3 בפבר׳ 2013

לכתו בטרם עת של השימוש החורג

אחד המנגנונים המעניינים בחוק התכנון והבנייה, הוא המנגנון של שימוש חורג. הוא מעניין משום שהוא גמיש. הוא מעניין משום שהוא היה בשנים האחרונות במוקד חלק מהמחלוקות המשפטיות  בתחום התכנון והבנייה. הוא מעניין משום שבמהלך השנים, החלטות ופסקי דין הפכו אותו מכלי בעל גמישות כמעט מוחלטת, לכלי קשיח, שאינו משרת עוד את מטרתו המקורית.

הרפורמה בחוק התכנון והבניה הציעה לבטל לחלוטין, על פני ציר זמן של 5 שנים, את המנגנונים של שימושים חורגים והקלות. בפוסט שפרסמנו אז, בשם "סוף עונת ההקלות", ברכנו על כך שהביטול יעשה בהדרגה, על מנת לבחון כיצד יפעל החוק ללא מנגנונים אלה. כעת, כשדי ברור שהרפורמה מאחורינו, והמנגנון של שימוש חורג, לכאורה, עדיין איתנו, רצינו לחזור אליו, על מנת לבחון מה ארע. כיצד כלי תכנוני כל כך חשוב הפך לשק חבטות משפטי, ולמוקצה על ידי מוסדות התכנון.

אין לנו אשליות, אי אפשר בפוסט קצר להכיל את ים ההחלטות והתובנות הקשורות בשימוש החורג. לכן, למי שמעונין להרחיב נמליץ על ספרו המצוין של ד"ר אסף רנצלר, שכל כולו עוסק בשימוש החורג. בפוסט הזה נצטמצם לשאלה אחת בלבד, והיא איך קרה שבשנים האחרונות צומצם השימוש בכלי זה, עד כדי כך שרק בדרך מקרה ניצל מביטולו המוחלט במסגרת הצעת הרפורמה בחוק התכנון והבניה.

לפני שנתחיל צריך להסביר מדוע אנו בכלל חושבים ש"השימוש החורג" כל כך חשוב, ומדוע בעצם לא לבטלו?

חשיבותו של השימוש החורג היא בעיקר בהיותו מכשיר לניצול יעיל של קרקע.
במה דברים אמורים?
בראייה לאחור, שימושי קרקע מתיישנים. קחו לדוגמא מבנה ששימש למפעל תעשייה. המפעל פשט רגל והמבנה עומד ריק. באמצעות "השימוש החורג", ניתן לאפשר את השימוש במבנה גם למטרות נוספות, עד שתכנון הקרקע למטרות אחרות יושלם.
בראייה קדימה, קביעה של יעודי קרקע בתוכנית, אינה תמיד נכונה. לעיתים קרקע מיועדת למטרה מסוימת, אולם תנאי הקרקע, מיקומה וכו' אינם מתאימים ליעוד עליו הוחלט. "השימוש החורג", הוא הכלי התכנוני, שמאפשר לערוך "ניסויי התאמה" בשימושי קרקע, מבלי לחרוץ את גורלה ויעודה לשנים ארוכות קדימה. אגב - הוא גם מאפשר "לתקן טעויות", בהקצאה מוטעית של שימושי קרקע.
קרקע היא משאב מוגבל. הכרחי על כן לנצלה ביעילות, והשימוש החורג, הוא הכלי באמצעותו מאפשר חוק התכנון והבנייה, ניצול יעיל של קרקע. מכאן חשיבותו.

שימוש חורג מוגדר בסעיף ההגדרות של חוק התכנון והבניה כך:
"שימוש חורג", בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על- פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;"

סעיף 146 לחוק קובע ש"הועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג". הזכות לקבל היתר לשימוש חורג מתוכנית מוגבלת במספר מגבלות, רובן טכניות או פרוצדורליות, אך אחת מהן, מהותית. החוק קובע כי אסור שההיתר לשימוש חורג יסטה "סטייה ניכרת מתוכנית". מהי אם כן סטייה ניכרת מתוכנית? סתם המחוקק ולא פירש, אך קבע כי מתקין התקנות הוא שיקבע מהי סטייה ניכרת, והוא אכן קבע. הוא קבע, בהקשר של שימוש חורג, כי שינוי השימוש הקבוע בתוכנית לשימוש אחר, שמשנה את הסביבה הקרובה, הוא סטייה ניכרת. מהו שינוי המשנה את הסביבה הקרובה? לשאלה זו כבר אין תשובה. כאן נעצרו המחוקק ומחוקק המשנה ומכאן החלה מלאכתם של הפרשנים.

כאשר מנסים לבחון כיצד הלך וצומצם מרחב שיקול הדעת של מוסדות התכנון באמצעות מתן היתרים לשימושים חורגים, נדמה כי נכון להתחיל בנקודת השיא. זו מצויה לדעתנו בחוות דעת שהוציא בשנת 1995, מי שהיה אז היועץ המשפטי לממשלה, השופט בדימוס מיכאל בן יאיר. בעקבות המלצות ועדה ממשלתית שפרסמה דו"ח הידוע בשם "דו"ח קדמון", שבחנה את תופעת השימושים הלא חוקיים במגזר החקלאי/ מושבי, ניתנה חוות הדעת, שלפיה ניתן לאשר חלק מהשימושים הלא חוקיים הללו, באמצעות המנגנון של שימוש חורג. כך נפתח פתח לאישור עשרות אלפי מ"ר, ברחבי הארץ, בשטחי מושבים, לשימושי קרקע, שמלכתחילה לא נועדו להתקיים באיזורים אלה. האם שימושים אלה היו בעלי פוטנציאל לשנות את הסביבה הקרובה. לא יכול להיות ספק בכך, ובכל זאת היועץ המשפטי לממשלה סבור היה אז כי ניתן, לעשות שימוש בכלי זה, על מנת לאשר את השימושים הלא חוקיים הללו. בפועל, למרות חוות הדעת, מעט מאד שימושים חורגים אושרו על פיה, אבל נראה כי לאחר שניתנה חוות הדעת הפכו מוסדות התכנון להיות מודעים יותר לקיומו של מנגנון השימוש החורג, להיקפו, ולמגוון אפשרויות השימוש בו.

נקודת הציון הבאה, ארעה שנה לאחר מכן, ב – 1996. או אז אושר תיקון 43 לחוק התכנון והבניה. במסגרת תיקון זה, הועברו הסמכויות לאשר שימושים חורגים מהועדות המחוזיות לועדות המקומיות (למעט לגבי קרקעות חקלאיות מוכרזות). במסגרת התיקון הוקמו גם ועדות הערר, והן הוסמכו, להעביר תחת שבט ביקורתן את החלטות הועדות המקומיות ביחס לשימושים חורגים. לתיקון 43 היו מטרות רבות, אך אף אחת מהן לא הייתה לצמצם ולהגביל את השימוש בכלים של הקלות ושימושים חורגים. יתכן שניתן אף לטעון כי ההיפך הוא הנכון. העברת הסמכויות לועדות המקומיות נועדה להפוך את הכלים הללו לזמינים יותר מהירים וקלים יותר לשימוש. בפועל התרחש תהליך הפוך. העברת הסמכויות לועדות המקומיות במסגרת תיקון 43 הוותה קו פרשת מים, וממנה והלאה, הלכה וצומצמה הסמכות. מה שב- 1995 נחשב לשימוש שאינו מהווה סטייה ניכרת, מהווה היום סטייה רבתי. אין ספק שהיום היועץ המשפטי לממשלה לא היה יכול לתת חוות דעת כמו זו שניתנה על ידו ב – 1995 ביחס לשימושים הלא חוקיים במושבים.

מדוע זה קרה ? מדוע הפסיקה הטילה מגבלות כל כך דרמטיות על השימוש החורג, וצמצמה את השימוש בו עד כדי ביטולו ככלי יעיל כמעט לחלוטין ?

הנה כמה השערות.

כאמור, העברת הסמכויות לאישור שימושים חורגים לועדות המקומיות במחצית שנות ה – 90,היא לטעמנו הסיבה העיקרית והראשונית, לצמצום הסמכות. דומה כי משרד הפנים והועדות המחוזיות, לא השלימו ולא הפנימו עד היום את תיקון 43. מהיום שפורסם התיקון פועל המשרד לצמצום והצרת "מהפכת תיקון 43", כפי שקרא לה השופט חשין באחד מפסקי הדין. הצמצום נעשה באמצעות הנחיות מנהליות שונות, ובאמצעות פרשנות משפטית מצרה, כאשר נושאים אלה הגיעו לבחינה לבתי המשפט. כך, ניתן לשער כי אם הסמכות היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות, לא היו אלה פועלות לצמצומה, אלא מבקשות להותיר את הסמכות בידיהן, ללא כל מגבלות על רוחב שיקול הדעת. אין זה אומר ששיקול הדעת של הועדות המחוזיות לא היה מופעל על פי העקרונות המקובלים כיום בפסיקת בתי המשפט, אך ספק אם אלה היו מקובעים לתוך מסגרת נוקשה של כללים, כפי שגיבשה אותם הפסיקה.
במילים אחרות, נאמר כך – סביר להניח כי אילו הסמכות לאשר שימושים חורגים היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות ולא עוברת לועדות המקומיות, המגבלות שהוטלו בשנים האחרונות על ידי הפסיקה, לא היו מוטלות, והיקף השימוש בכלי היה הרבה יותר גדול.

בצד הועדות המחוזיות ניצבות גם הועדות המקומיות, אשר לא קראו נכון את המפה, ומתחו את גבולותיו של השימוש החורג למקומות אליהם לא יכול היה להגיע, באופן שהזמין הטלת מגבלות על סמכויותיהן.

טעם נוסף ליצירת המגבלות על השימוש החורג היה הפיכתו לכלי פופולארי והתרחבות השימוש בו. הליכי התכנון אורכים זמן. הרבה זמן. על רקע זה התפשט השימוש בכלי של "שימוש חורג", כמסלול עוקף תכנון. מדוע לתכנן תוכניות אם אפשר להשתמש בקרקע לאחר תהליך קצר בהרבה של שימוש חורג? כדי להתמודד עם מגיפת השימוש "בשימוש החורג" נאלצו בתי המשפט להשתמש "בנוגדנים" חזקים שאומנם הדבירו את המגיפה, אך יחד עם זאת הדבירו גם את "השימוש החורג" עצמו, ככלי תכנוני יעיל לנסיבות מתאימות.

מעבר לטעמים ולסיבות הללו, נראה כי השימוש בכלים משפטיים לצמצום גבולותיו של השימוש החורג, נעשה גם מטעמים תרבותיים. זוכרים את הקלישאה המפורסמת "אין דבר יותר קבוע מזמני". לקלישאה זו מקום נכבד לטעמנו ברקע ההחלטות של בתי המשפט לצמצום השימוש החורג. לא ציינו זאת קודם, אבל אתם הרי בודאי זוכרים ששימוש חורג מתוכנית הוא לעולם זמני. זוהי אחת מהמגבלות שהחוק קובע ביחס אליו. אם בתי המשפט היו משוכנעים ששימוש חורג שנקצב מלכתחילה לשלוש שנים, או לשנתיים היה בודאות מסתיים בתום התקופה שנקצבה לו, ספק אם היו מוצאים לנכון, להתערב באופן כל כך עמוק בהגדרת גבולותיו של השימוש החורג. העניין, שבית המשפט, כפי שהוא אוהב לומר, בתוך עמו יושב. בית המשפט מבין ויודע כי משניתן אישור לשימוש חורג לשנתיים, הוא יקבל הארכה לארבע שנים נוספות. בתום אותן ארבע שנים, יחלו הליכים משפטיים שיגררו עוד 10 שנים, ובסוף כמאמר הקלישאה הזמני הופך לקבוע. לכן בית המשפט רואה בשימוש החורג כלי עוקף תכנון. לכן בית המשפט הגדיר את עיקרון ההפיכות, כאחד הכלים המדריכים את שיקול הדעת במתן שימוש חורג, ולכן בית המשפט רואה בחלק ניכר מהבקשות לשימושים חורגים ככאלה שנושאים פוטנציאל לשינוי הסביבה הקרובה. הכל בגלל ציר הזמן. אם היינו יודעים לתת שימושים חורגים לתקופות קצובות ולהבטיח באמצעי אכיפה מתאימים ויעילים את העמידה המדויקת בתקופה שנקצבה, היתה היד החותמת על היתרים לשימושים חורגים משוחררת הרבה יותר.

אם כבר בתרבות עסקינן, אז נוסיף השערה נוספת ביחס לסיבות לחוסר הפופולאריות של השימוש החורג בקרב בתי המשפט. אנו מתכוונים לשמו – "שימוש חורג". זה שם לא מוצלח. מי רוצה לאשר חריגים? איך אמר בית המשפט באחד המקרים שהובאו בפניו "שימוש חורג, כשמו כן הוא, מתאים לנסיבות חריגות". יותר מכך, אחת העבירות הפופולריות בפרק העונשין של חוק התכנון והבניה, מכונה (אגב בטעות) שימוש חורג מתוכנית. לכן, ההקשר המידי של בקשות לשימושים חורגים הוא הקשר של עבריינות, ומי רוצה להתעסק עם עבריינים ?
מן הסתם, אף אחד לא יודה בזאת, אך לנו נראה כי אם לשימוש החורג היה שם אחר, למשל "שימוש זמני", המשקף יותר נכון את תוכנו של הכלי, ההתיחסות אליו הייתה שונה.

שימוש חורג הוא כלי תכנוני חשוב. בעשרים השנים האחרונות הפסיקה הלכה והקשיחה את גבולותיו, עד כדי ביטולו למעשה. נראה כי הגיעה העת לפתוח מחדש את השורות ולאפשר למוסדות התכנון שיקול דעת רחב יותר ביחס אליו, תוך נקיטת צעדים שיבטיחו בבטחון מוחלט את זמניותו והפיכותו.