27 באפר׳ 2013

מעורבות היועץ המשפטי לממשלה בהליכי תכנון

לפני ימים אחדים התקיים הכנס השנתי השני לתכנון ובנייה של משרד עו"ד אגמון ושות' ומרכז הלכה למעשה, בריכוז אקדמי של עו"ד אייל מאמו. הכנס הראשון, לפני כשנה, היה חידוש מעניין, ואילו הכנס השני הוא כבר מסורת. הכנס השנתי מבסס עצמו כמקום מפגש רב תחומי, המאפשר לשחקנים השונים ולנציגי המגזרים השונים הפעילים בתחום התכנון והבניה, להחליף דעות ולהקשיב זה לזה. הכנס הוא יוזמה מבורכת, ועל כך צריך להודות למארגניו.

כמו כל כנס, גם בכנס הזה, 10 הדקות הניתנות לכל דובר, אינן מספיקות כדי להקיף את מורכבותם של הנושאים השונים, והדברים הנאמרים על ידי הדוברים השונים הם בבחינת "ארוחת טעימות", "חומר למחשבה", אם תרצו.

כותרתו של אחד המושבים של הכנס השנה,הייתה ככותרתו של פוסט זה ועסק ב"מעורבותו של היועץ המשפטי בהליכי תכנון". תחת הכותרת הזו, דנו הדוברים השונים בכנס במעורבותם של היועצים המשפטיים למוסדות התכנון בעבודת מוסדות התכנון לדרגותיהם השונות אגב נסיון להגדיר "מהו תכנוני"  ו"מהו משפטי". דומה שאחת השאלות שריכזה יותר מכל את תשומת הלב, היא שאלת מעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהליכי התכנון, בין בעצמו, ובין באמצעות היועמ"ש של משרד הפנים.
בפוסט הנוכחי ובשניים שלושה פוסטים נוספים ארחיב בסוגיה זו.
חלק מהדברים שיכתבו כאן נאמרו בכנס על ידי הדוברים השונים. לחלק אחר הזמן לא הספיק, כך שיהיה מעניין לקרוא את הדברים גם למשתתפי הכנס ששמעו רק חלק מהדברים.

התערבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהליכי תכנון, אינה נובעת במרבית המקרים מהסמכה מפורשת, ועל כן אחת מהשאלות המעניינות בהקשר זה, היא השאלה, האם מוסמך היועץ המשפטי לממשלה להתערב בהליכי תכנון.
אבל קודם שמגיעים לבחינת הסמכות, צריך להצביע על קיומה של התופעה. לשם כך הרכבנו רשימה, שאנו מזהירים מראש שהיא רשימה חלקית. הרשימה מנסה לתת מעין "מפת דרכים להתערבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהליכי תכנון".
כאמור, הרשימה היא רשימה חלקית, וככל שקוראי הפוסט, מכירים דרכים נוספות, הם מוזמנים לשלוח תגובה ולפרט.

כלי ההתערבות הראשון הוא "קביעת מדיניות משפטית" ביחס לשאלות שונות.
כך למשל, פורסם חוזר המנכ"ל 1/2001 . חוזר מנכ"ל זה, הכיל פרשנות משפטית של היועץ המשפטי של משרד הפנים, לכלל הסעיפים שהעניקו סמכות לועדות המקומיות, לערוך "תוכניות בסמכות ועדה מקומית", כפי שאושרו במסגרת תיקון 43 לחוק התכנון והבניה. למיותר לציין כי הפרשנות שניתנה על ידי משרד הפנים לסמכויות הועדות המקומיות הייתה פרשנות מצרה. הפרשנות פורסמה במסגרת חוזר מנכ"ל המופץ לרשויות המקומיות, מתוך ציפייה שאלה "יתישרו", על פי קו פרשני זה, ומכל מקום, הקו הפרשני שנקבע בחוזר זה, משמש את גורמי התכנון בועדה המחוזית ובמשרד הפנים.
אולי בשל הביקורת הרבה, לרבות ביקורת שיפוטית אותה נזכיר בהמשך, אולי מטעמים נוספים, השימוש בכלי של חוזרי מנכ"ל, להפצת הוראות לגורמי התכנון הצטמצם, אבל הרצון והנסיון לקבוע מדיניות משפטית אחידה, המשיך גם המשיך, בעיקר באמצעות חוות דעת פנימיות הניתנות בתוך מערכת התכנון בתגובה לשאילתות שונות, העולות מהועדות השונות. כך רק לאחרונה, במסגרת פסק דין שניתן בעת"מ שהגיש קיבוץ אור הנר נ. הועדה המחוזית מחוז הדרום, למדנו לדעת על "פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר משפטים בועדות מחוזיות". "הפורום", כך עולה מפסק הדין, קובע פרשנות אחידה בסוגיות משפטיות/תכנוניות שונות. כך למשל, עסק בפורום בשאלה, שעמדה במרכז פסק הדין, והיא האם מוסמכת ועדה מקומית לדון בתוכניות איחוד וחלוקה, כשהקרקע מצויה בבעלות אחת. לשאלה זו חשיבות רבה, שכן אם תאמר שאין סמכות, כפי שאכן קבע הפורום, תוציא מסמכות הועדות המקומיות את היכולת לדון בתוכניות איחוד וחלוקה בקרקעות מדינה, בקרקעות המנוהלות על ידי רשות מקרקעי ישראל (המינהל). במקרה הזה, סבר בית המשפט, שלא כמו הפורום, קיבל את העתירה וקבע כי ועדות מקומיות אכן מוסמכות לדון בתוכניות מסוג זה, אם כי, המילה האחרונה בהקשר זה, טרם נאמרה.

כלי התערבות נוסף הוא סעיף 109 התכנון והבניה לחוק התכנון והבניה, המסמיך את שר הפנים שלא לאשר תוכניות.
הסעיף קובע כי השר רשאי להודיע כי תוכנית מסוימת טעונה אישורו, זאת במועדים אותם קצב החוק, ומשעשה כן, תובא התוכנית לאישורו קודם כניסתה לתוקף, ועל השר יהיה להחליט, תוך זמן קצוב אם לאשרה או לדחותה. הסמכות של השר על פי סעיף זה, פורשה באופן רחב ביותר על ידי בג"ץ, בעתירה שהוגשה על ידי ווינדמיל הוטל בע"מ נ. שר הפנים. בג"ץ קבע למעשה, הרבה לפני שאושר תיקון 43 לחוק התכנון והבניה, שלשר יש סמכויות ביקורת על מוסדות התכנון, והוא רשאי להתערב בהחלטות, תוך שהוא שוקל שיקולי תכנון ובניה. עד תיקון 43 לחוק התכנון והבניה, נעשה שימוש מועט ביותר בסעיף זה. משאושר התיקון, והועברו סמכויות לועדות המקומיות, הפך הסעיף לכזה, שנכשה בו שימוש יום יומי. הסמכות על פי הסעיף הועברה משר הפנים, למנכ"ל משרדו, וממנו ליו"ר הועדות המחוזיות, ומהם, לפקידי הועדה השונים. זאת ועוד, השימוש בסעיף עבר "התאמה" קלה, ובמקום לבחון דרכו שאלות תכנון ובניה, משמש הסעיף בעיקר, לבחינת שאלות סמכות. פקידו משרד הפנים, בוחנים כל תוכנית על פי "השבלונה" של הנחיות חוזר המנכ"ל, עליהם הרחבנו לעיל, והוראות המדיניות הנוספות. כל תוכנית שאינה תואמת את הנחיות היועמ"ש לגבי הסמכות, מוכרזת כטעונה אישור השר, ואיננה מקבלת את האישור. כמעט כל עתירה בשאלת סמכות מוסדות התכנון, הופכת להיות גם עתירה נגד שימוש השר בסמכותו לפי סעיף 109 לחוק.

אמצעי התערבות נוסף של היועץ המשפטי לממשלה, הוא קביעת עמדה בעתירות.
נקודה זו טעונה הסבר. על פי פסיקת בית המשפט העליון והנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.000, היועץ המשפטי לממשלה הוא האחראי לייצוג המדינה בבתי המשפט. הנחייה זו הוחלה גם על ייצוג מוסדות התכנון. כך, היועץ המשפטי לממשלה, באמצעות הפרקליטויות השונות, מייצג בפני בתי המשפט השונים את כל מוסדות התכנון, למעט הועדות המקומיות. נגזר מכך, כשמגיע עניין לדיון בבית המשפט, קובע היועץ המשפטי לממשלה, את העמדה שיציג מוסד  התכנון, אפילו אין זו עמדת המוסד עצמו. תופעה זו באה לידי ביטוי בעיקר ביחס להחלטות של ועדות ערר. קורה לא אחת שועדת הערר מגיעה להחלטה מסוימת, אך משמגיע העניין לבירור משפטי, מציגה פרקליטות המדינה עמדה אחרת, את עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

בעוד שניתן להתווכח על השימוש בכל אחד מאמצעי ההתערבות שפורטו עד כאן, נראה כי התעלמות מהחלטות שיפוטיות, הוא כלי התערבות לא לגיטימי.
גם כאן נחוץ הסבר, הוא פשוט. הועדות המחוזיות מתעלמות מהחלטות שיפוטיות שאינן תואמות לפרשנותן את הוראת הדין, גם המקרים בהם לא התבקש ו/או לא ניתן צו מניעה. כך למשל, באותו ענין של אור הנר אותו הזכרהו לעיל, מוסיפה הועדה המחוזית ונוהגת על פי פרשנותה, קודם למתן פסק הדין, כאילו לא ניתן פסק הדין. דוגמה נוספת היא זו שנבחנה בענין עת"מ גבעת העיזים נ. הועדה המחוזית חיפה. בפסק דין זה, עליו הרחבנו באחד מהפוסטים הקודמים, פרש בית המשפט מיהו בעל עניין הרשאי להגיש תוכנית, בניגוד לעמדת משרד הפנים. נסו להגיש תוכנית על פי פסק הדין. מי שיצליח, מוזמן לדווח על כך למערכת המרפסת.

כלי לא לגיטימי נוסף, הוא ביטולים של פסקי דין.
גם כאן נחוץ הסבר. נניח שסוגיה מסוימת הוכרעה כנגד עמדת משרד הפנים. המשרד מגיש ערעור לבית המשפט העליון. במסגרת הליכי הערעור מושגת "פשרה", לפיה "היעד" התכנוני של מגיש התוכנית מושג בהליך מהיר בועדה המחוזית, ופסק הדין עצמו מבוטל. מבחינה פרקטית, מגיש התוכנית השיג את מטרתו, אך מבחינה משפטית, בוטלה ההכרעה המשפטית ומשרד הפנים יכול להמשיך ולאחוז בעמדתו מקורית, כאילו לא ניתן פסק דין. נדמה כי מדיניות ציבורית ראויה אינה צריכה לתמוך בתהליכים מסוג זה, ובהתערבות כזו. מדיניות ציבורית ראויה מחייבת דווקא קבלת הכרעות ולא התחמקות מקבלתן.

ערעורים על פסקי דין.
להבדיל משתי הדוגמאות הקודמות, התערבות בהחלטות מוסדות תכנון באמצעות הגשת ערעורים על החלטות של בתי המשפט לענינים מנהליים בערכאה ראשונה, הוא לגיטימי. למרות זאת, ניתן להתווכח על השימוש התדיר שנעשה בו, ביחס לכל החלטה שאינה תואמת את מדיניות היועץ.

מינויים
מתוך הרשימה החלקית של כלי ההתערבות של היועץ המשפטי לממשלה בהחלטות מוסדות תכנון, נושא המינויים הוא הרגיש ביותר. לועדות המחוזיות יועצים משפטיים ראויים ומוכשרים, אך שאלה שצריך להעלות בהקשר זה היא, מה מידת עצמאותם לעומת מדיניות היועץ המשפטי לממשלה, ומה מידת כפיפותם אליו.
אנו נאמר את הדברים כך. סעיף 8 (ב) לחוק התכנון והבניה קובע כי "ועדה מחוזית רשאית להתייעץ בעניין מסוים עם יועץ מקצועי שתקבע וכן רשאית היא למנות לה יועץ מקצועי של קבע לרבות יועץ משפטי". כלומר, מינוי היועץ המשפטי אינו נעשה על ידי שר הפנים, אלא על ידי הועדה עצמה. המטרה היא להבטיח את עצמאות היעוץ המשפטי ואת חובת נאמנותו של היועץ לועדה עצמה. האם זה כך? האם יכולה להיות עצמאות של היועץ המשפטי של הועדה בעולם של הנחיות פנימיות "ופורומים פנימיים" ? ספק!!

כאמור, זוהי רשימה חלקית של אמצעים דרכם מתערב היועץ המשפטי בהליכי תכנון. חלקם לגיטימיים. חלקם פחות. לגבי חלקם ניתן להתווכח. הרשימה, כאמור, אינה רשימה סגורה, ואתם מוזמנים לכתוב ולהציג דוגמאות נוספות.

מכל מקום, זהו פוסט ראשון בסדרה. בפוסט הבא ננסה לדון בשאלת הסמכות, כלומר בשאלה האם מוסמך היועץ המשפטי לממשלה להתערב בהחלטות מוסדות התכנון, שהינם, על פי טיבם, מוסדות קולגיאליים, המייצגים אינטרסים שונים.
את הפוסט השלישי נקדיש לשאלה המעניינת מכל. ננסה להבין מדוע היועץ המשפטי לממשלה מתערב בהחלטות מוסדות התכנון, ואם זה טוב או רע.