3 באפר׳ 2016

"בית המשפט אינו מתערב בשיקולים תכנוניים"

לפני לא מעט חודשים כתבתי כאן על מחקר שערכנו, על מנת לבחון את סיכוייה של עתירה מינהלית. להזכירכם, בחנו אז, את כל פסקי הדין שפורסמו באתר נבו בשלוש השנים, 2011-2014, בעניני תכנון ובניה, והגענו למסקנה, כי בממוצע, בכל בתי המשפט המינהליים בישראל, הסיכוי לזכות בעתירה מינהלית הוא25%.
השנה, לקראת, הכנס החמישי לתכנון ולבניה, בניהולו האקדמי של עוה״ד אייל מאמו, בחנו היבט נוסף. מתוך כלל העתירות, אותן בחנו בשנים האמורות, הוספנו ובדקנו כמה עתירות הוגשו בעניין תוכניות(להבדיל מנושאים תכנונים אחרים). מצאנו כי על פני 3 שנים, בתי המשפט פסקו ב200 עתירות בענין תוכניות. אל מול הנתון הזה בדקנו, באותן שנים, כמה תוכניות אושרו. כאן מצאנו כי בכל רחבי ישראל אושרו בתקופה הנבחנת כ-7500 תוכניות. השוואת הנתונים מלמדת כי רק כ- 2.66 מהתוכניות נבחנו בפני בתי המשפט המנהליים. גם אם נניח שלא כל ההחלטות פורסמו באתר נבו, וכן כי לא מעט עתירות נמחקות על הסף בעצת בתי המשפט, ומאידך חלק מהתוכניות, הינן תוכניות לא משמעותיות, עדיין לטעמנו, הנתון הזה לא פחות ממדהים. יתרה מכך, אם ניקח את ממצאי המחקר שלנו באשר לסיכוייה של עתירה מינהלית וניישם אותו על נתונים אלה, המסקנה שתתקבל היא שיש סיכוי של פחות מאחוז אחד (1%) להתערבות שיפוטית בהליכי התכנון.
המשמעות של הדברים האלה, גם לאחר שאנחנו עושים את כל ההנחות המתודולוגיות המתבקשות היא, שמערכת התכנון פועלת מתחת לראדאר המשפטי. המשמעות היא שהקלישאה המשפטית המקובלת לפיה ״בית המשפט אינו מתערב בשיקולים תכנוניים", קנתה לה אחיזה, אולי מעבר לנדרש.
הקושי העיקרי, בהעדר ביקורת שיפוטית הוא בהעדר הרתעה. מערכת מינהלית שלמה ואינטנסיבית, הפועלת ללא בקרה שיפוטית אפקטיבית, והנוגעת בנושאים רגישים כמו זכויות קנין והזכות לחיות בסביבה ראויה, עשויה לגלוש לאטימות ועריצות. לפגיעה במיעוט (לאו דווקא מיעוטים) על ידי הרוב, ולפגיעה בדורות הבאים בשל צורכי השעה. למערכת התכנון, מטעמה שלה, ( להבדיל מטעמם של נושאי התפקיד בה) נדרשת על כן בקרה שיפוטית אפקטיבית, שאם לא כן היא עשיה לדהור ולדרוס בדרכה זכויות יסוד.
הקלישאה, לפיה בית המשפט אינו מתערב בשיקולים תכנוניים, צריכה לטעמנו לשוב ולהבחן, לא ביחס לעצם קיומה, אלא ביחס לגבולותיה. מהן אותן גבולות, קשה להגדיר, וזה כמובן נושא שחייב להתפתח מעניין לעניין. בכל זאת, נציע שני מדדים/מבחנים לבחינת היקף ההתערבות בהחלטות מוסדות התכנון.
את המבחן הראשון נכנה ״מבחן הזכויות״. החלטות של מוסדות תכנון הן על פי רוב החלטות מקצועיות. באלה התערבות בתי המשפט צריכה אכן להיות מועטה, בהתאם לכללי המשפט המינהלי הרחבים, אם בכלל. ככל שמוסד התכנון קיבל החלטה בענינים מקצועיים, שהיא החלטה סבירה, בתום לב, שלא משיקולים זרים, ולאחר שבדק את כל הנתונים העובדתיים הרלבנטיים, בית המשפט לא יתערב בה. (ראו פוסט קודם בהקשר זה )אולם, כאשר ההחלטות של מוסדות התכנון חורגות, מתחום המשפט המינהלי אל הענף השני של המשפט הציבורי, הוא הענף החוקתי, צריך בית המשפט, להתאמץ יותר. כאן, בשיח הזכויות בישראל, המומחיות של בתי המשפט איננה פחותה מזו של מוסד התכנון, וכאשר מוסד התכנון פוגע בחופש העיסוק של פלוני, לטובת הקנין של אלמוני, או מכריע בהתנגשות בין זכויות אחרות, לא נכון שלא להתערב בהחלטה על בסיס הלכת אי ההתערבות, שצריכה להשמר בקשר להיבטים המקצועיים של הדיון. במילים אחרות – בית המשפט לא רק שאינו צריך הוא אף לא יכול להתערב בשיקולים מקצועיים של הרשות המינהלית, אך הוא בפירוש צריך ויכול לבחון עד כמה ההחלטות המקצועיות פוגעות, בשם האינטרס הציבורי, באינטרסים פרטיים, ועד כמה משקל הפגיעה הופך את ההחלטה כולה לבלתי סבירה. אם להיות ציורי, לעיתים בית המשפט משחית זמן רב לדיון על גודל האותיות בשלט הפרסום ולדיון במיקום בו הוא הוצב, מבלי לייחס דקה אחת של מחשבה למה בעצם כתוב בשלט.
לעיתים דומה כי בתי המשפט מתבלבלים בין הבחינה המינהלית לבחינה החוקתית. בית המשפט לעיתים נכנס לעיון בתשריטים ולבחינת חוות דעת מומחים, כאשר באלה הוא אמור לא לעסוק. לעומת זאת, לשיח הזכויות בית המשפט כלל אינו נכנס. תוצאת הבלבול הזה של בית המשפט, בין תפקידיו השונים, היא מיעוט העתירות – מיעוט המצביע, בין היתר, על כך שהציבור מבין כי סיכוייו לשנות את החלטת מוסד התכנון, אפסיים.
את המבחן השני נכנה "מבחן הביקורת הפנימית״. על פי מבחן זה, ככל והחלטות מוסדות התכנון, עמדו בביקורת של ערכאות ערר חיצוניות ובלתי תלויות, כך יקטן היקף ההתערבות בהן ולהיפך. כך לדוגמה, כאשר תוכנית מתאר בסמכות ועדה מקומית, שיש לגביה זכות מוקנית להתנגדות, נבחנת על ידי ועדת הערר, ממלאים גופי הביקורת הפנימיים את ״כלי ההרתעה״, ולכן, ומאחר וועדות הערר הן גופים חיצוניים לועדות המקומיות, ובראשן אדם הכשיר לכהונה כשופט, ניתן להניח  שתהליך הבחינה המהותי אכן נעשה. לעומת זאת, כאשר ועדה מחוזית מקבלת החלטות, שלא לדבר על הות״ל והותמ״ל, היקף הבקרה המשפטית, הוא אפסי. הוא נבחן על ידי היועץ המשפטי הפנימי במדדים של חוקי/לא חוקי, בלבד, ובאירועים מסוג זה, עוצמת הנכונות של בתי המשפט להתערב צריכה להיות גבוהה יותר.
הנתונים שהצגנו לעיל, הם נתונים שנבדקו ביחס למערכת התכנון של לפני תיקון – 101 לחוק התכנון והבנייה, ועוד קודם לתחילת עבודת הותמ״ל והגדלת קצב העבודה בות״ל. כאשר מביאים בחשבון את הצטרפותם לתהליך של מוסדות אלה, יחד עם הפחתת מנגנוני הבלימה והאיזון בתיקונים האחרים של החוק, אתה מוצא מערכת שמחפשת מחדש את נקודת שיווי המשקל שלה. לבית המשפט תפקיד מרכזי בכך.