קנית - הסוף?

בשנה החולפת נפטר דוד עזריאלי ז"ל, היו"ר והמייסד של קבוצת קנית. מותו של עזריאלי, שעל שמו רשומה ההלכה הידועה "כהלכת קנית", התרחש באורח מפתיע וללא כל קשר, בשנה שבה מסתמן מהפך ביחס הפסיקה אל הלכת קנית.

את הסיכום שלנו לשנה החולפת בחרנו ליחד, בעקבות פטירתו של דוד עזריאלי, למה שלדעתנו מסתמן כדעיכתה של הלכת קנית.

אנו מודים לעוה"ד תומר גור וסיון רוזנבלט, שליקטו את הפסיקה, ערכו אותה והביאו אותה אליכם.

"הלכת קנית" נקבעה בפסה"ד של בית המשפט העליון במסגרת רע"א 85/88 קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת-גן.

על פי פסה"ד, קנית התקשרה בחוזה פיתוח על ממ"י, במסגרתו נקבע מעמדה "כבר רשות". עם תום תקופת הפיתוח, הייתה אמורה קנית לחתום על הסכם חכירה עם ממ"י, שתוקפו רטרואקטיבי (קרי, תחולתו מראשית תקופת הפיתוח).

בתקופת הפיתוח אושרה תוכנית משביחה במקרקעין, ועל כן דרשה הוועדה המקומית מקנית כי תשלם היטל השבחה.

בית המשפט העליון קבע כי לא ניתן לחייב את קנית בהיטל, בהיותה "בר רשות" בלבד במקרקעין שאינו בא בהגדרת המונח "חוכר לדורות" כמובנו בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. זאת, חרף העובדה שקנית החזיקה במקרקעין בפועל בעת כניסת התוכנית לתוקף ואף שעל פי הסכם ההתקשרות עם המינהל, תקופת החכירה שמכוח הסכם החכירה העתידי תתפרס גם על המועד שבו נכנסה התוכנית לתוקף.

עם זאת, לצד האמור, בהלכת קנית נקבע הכלל, ולפיו זכויותיו של המחזיק בקרקע לעניין היטל השבחה ייבחנו לאור פרשנות החוזה הקיים בין הצדדים, וכי כותרת החוזה אינה חזות הכל:

"... איני רואה כל סיבה, מדוע ליתן להסדר זה משמעות שונה מזו העולה מלשונו הוא. לא הובאה כל ראיה, לפיה הסדר זה אינו משקף את תכלית החוזה, וכי תכליתו תתגשם רק אם נראה בהסכם משום הענקה מיידית של חכירה לדורות מלווה "בתנאי מפסיק". אכן, היו להם לצדדים – ובעיקר למינהל מקרקעי ישראל – סיבות משלהם לבנות הסדר חוזי דו-שלבי, שעל פיו לא תהא המערערת תחילה חוכרת לדורות ורק לאחר מכן חוכרת לדורות. איני רואה כל סיבה לפרש הסדר זה באופן שונה מהתכלית אותה ראו הצדדים לנכון להגשים, כפי שזו עולה מלשון החוזה."

קביעתו האמורה של בית המשפט העליון הובלטה בהחלטתו של כב' הנשיא שמגר, לדחות בקשה לדיון נוסף על פסק הדין (דנ"א 1/89 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ):

"לא ראיתי מקום לקיומו של דיון נוסף לפי סעיף 30 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. פסק דינו של בית משפט זה מושתת, בעיקרו, על הערכת מהותם של היחסים המשפטיים שנוצרו בין העותרת לבין מינהל מקרקעי ישראל, כפי שהם מעוגנים בהסדרים החוזיים הספציפיים אשר ביניהם. משמע, אין המדובר אלא על הפועל היוצא מהסדר חוזי מוגדר ולא במסקנה אשר לה השלכות רחבות יותר. מכאן גם, כי הקניית לבוש ניסוחי שונה להסדרים עתידיים כדוגמת אלה בהם מדובר כאן, עשויה להוליך למסקנות שונות. אגב, למותר להוסיף כי פסק הדין גם לא הכריע ביחסים המשפטיים שבין המשיבה לבין מינהל מקרקעי ישראל, שלא היה צד להליכים בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה."

            העתירה נדחית."

חרף הביקורת הרבה שנמתחה על הלכת קנית ולמרות ניסיונות רבים של ועדות מקומיות שונות "לאתגר" הלכה זו בפני ערכאות שיפוטיות, שרדה ההלכה את מבחן השנים והיא עודנה תקפה היום.

פסקי הדין בעניין קנית, וכן פסקי הדין שבאו בעקבותיה, יצרו זיקה הדוקה בין הגדרת הזכות על פי דיני הקניין, לבין הגדרתה על פי דיני ההשבחה, ועל פיה קבעו את זהות החייב בהיטל (ראה והשווה רע"א 10998/07 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גזר נ' חברת דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ, אשר החיל את הלכת קנית גם בשאלת חבותו בעל זיכיון במקרקעין בהיטל השבחה; וראה ע"א (חי') 2152/04 ועדה מקומית לתכנון ולבנייה שומרון נ' בלוך עוזי ושפרה שהגיע למסקנה זהה גם ביחס לבר רשות והרשאה מתחדשת במקרקעין).

לצד האמור לעיל, פסיקה אחרת יצרה אבחנה בין ההגדרה הקניינית של הזכות לבין הגדרתה התכנונית, באופן שהשליך גם על זהות החייב בהיטל.  

בפסק הדין בע"א 1321/02 נווה בניין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבניה, למגורים ולתעשייה מחוז מרכז (להלן: "עניין נווה בניין") נקבע, כי אין לפרש את המונח "העברה" של מקרקעין על פי דיני התכנון והבניה, בהתאם למשמעות הקניינית של מונח זה, וזאת מאחר שלשונו ותכליתו של חוק התכנון והבניה מצדיקות פירוש אחר.

באותו מקרה נדונה השאלה מה ייחשב כמועד "העברת מקרקעין" לעניין התוספת השלישית – האם מועד כריתת חוזה המכר, או שמא מועד הרישום בלשכת רישום המקרקעין?

נקבע, כי לעניינה של התוספת השלישית, "העברת מקרקעין" הינה מועד החתימה על הסכם המכר (היוצר זכות אובליגטורית בלבד) ולא מועד הרישום בלשכת רישום המקרקעין (שהוא המגבש את הזכות הקניינית).

במסגרת פסק הדין, הוסיף בית המשפט והתייחס לרציונל העומד בבסיס קביעתו האמורה, שהינו כי יש לחייב בהיטל את הנהנה מן ההשבחה, וכי ההתעשרות מכוח ההשבחה יוצאת מן הכוח אל הפועל כבר בעת ההתקשרות בהסכם, ולא במועד הרישום.

בית המשפט העליון חזר על ההבחנה בין הגדרת "חוכר" בדיני הקניין לבין הגדרת מונח זה בדיני ההשבחה, גם בפסק דין שניתן בעע"מ 1164/04 עיריית הרצליה נ' דניאל יצחקי.

מקרה נוסף שעסק בזהות החייב בהיעדרו של חוזה חכירה, נדון בע"א (חי') 4189/98 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריות נ' מארגות אגודה לתעשיות טכסטיל בע"מ (להלן: "עניין מארגות"). ראשיתו של ההליך בתביעה אחרת, אותה הגישה מארגות נגד המינהל לשם אכיפת זיכרון דברים, וזאת במטרה להביא לרישום הזכויות במקרקעין על שם מארגות.

התביעה התקבלה והמינהל חויב לרשום את מארגות כחוכרת המקרקעין, וזאת בתוך שלושה חודשים. חרף הוראת פסק הדין, המינהל לא רשם את מארגות כחוכרת בתוך התקופה האמורה. במהלך תקופה זו, אושרה תוכנית משביחה, ורק לאחריה נחתם חוזה החכירה בין מארגות לבין המינהל. לא זו אף זו, אלא שחוזה החכירה שנחתם קבע את תחילתה של תקופת החכירה לאחר אישור התוכנית המשביחה.

משנדרשה מארגות לשלם היטל השבחה בגין התוכנית המשביחה, טענה כי במועד הקובע לא הייתה החוכרת לדורות, וכי, על כן, לא ניתן לחייבה בהיטל השבחה.

בדחותו את טענת מארגות, קבע בית המשפט המחוזי, במותב שלושה, את הדברים הבאים:

במועד הקובע טרם נחתם חוזה חכירה ומארגות אף לא החזיקה בפועל במקרקעין.

במסגרת התביעה האחרת, בית המשפט התייחס לעסקת החכירה כקיימת וציווה לרשום אותה, בשינויים המחויבים. לגישת בית המשפט, המדובר בשינויים בעלי אופי טכני שאין בהם מרווח של שיקול דעת.

חתימה על חוזה חכירה, ככל שהיא נדרשה על רקע פסק הדין, נדרשה מטעמים פורמאליים בלבד.

על רקע כל האמור לעיל, אין משמעות לכך שבמועד הקובע לא היה חוזה חכירה חתום בין הצדדים, ואף אין משמעות לכך שהחוזה שנחתם לבסוף אינו חל רטרואקטיבית על המועד הקובע. זאת, מהטעם שבמועד הקובע החזיקה מארגות בזכות חכירה מכוח פסק הדין בתביעה האחרת.

על רקע דברים אלה קבע בית המשפט, כי יש לחייב את מארגות בהיטל השבחה.

מקרה נוסף שעסק בזהות החייב נדון ברע"א (ת"א) 24215-12-11 הועדה המקומית לתכנון ובניה בת"א-יפו נ' יעקב קוטליצקי ואח' (להלן: "עניין קוטליצקי"). במקרה זה החזיקו המשיבים בקרקע בהתאם לחוזה חכירה חתום ביניהם לבין המינהל. משהסתיימה תקופת החכירה, החל מו"מ בין הצדדים ביחס לתקופת החכירה הנוספת. בתקופת המו"מ אושרה תוכנית משביחה, ורק לאחריה נחתם חוזה החכירה הנוסף בין הצדדים, שתחילתו בתקופה שלאחר מועד אישור התוכנית.

טענת המשיבים ולפיה הם אינם חייבים בהיטל השבחה בנסיבות אלה, נדחתה, וזאת מהטעם שבית המשפט מצא כי למרות היעדרו של חוזה חכירה חתום בתקופת המועד הקובע, המשיבים היו חוכרים לדורות של המקרקעין. בית המשפט מצא מספר אינדיקציות לכך, ובין היתר האמור להלן:

אף שתקופת החכירה המקורית הסתיימה, המשיבים הוסיפו להחזיק ולהשתמש במקרקעין כפי שעשו בעבר, וזאת מבלי שהמינהל מגלה כל התנגדות לכך, ויתירה מכך, תוך שהמינהל מנהל עמם מו"מ ביחס לתנאי החכירה החדשים.

לכל אורכה של תקופת הביניים נותרו המשיבים רשומים בלשכת רישום המקרקעין כחוכרים, מבלי שמי מהצדדים ביקש למחוק את הרישום.

במהלך תקופת הביניים, המשיבים אף השכירו את המקרקעין לצדדים שלישיים.

במסגרת חוזה החכירה החדש, הוסכם כי המשיבים ישלמו דמי היוון מופחתים בגין מימוש התוכנית המשביחה, בהתאם להחלטה 933 של המינהל. פעולה זו אפשרית רק ביחס למי שמחזיק בקרקע כחוכר.

נתונים אלה, בכוחם המצטבר, מלמדים על כך שלאחר סיומה של תקופת החכירה המקורית, הסכימו המשיבים והמינהל בהתנהגותם על המשכו של היחס המשפטי שהיה קיים ביניהם, שהינו יחס שבין חוכר למחכיר.

יש לציין, כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בעניין קוטליצקי, אושר על ידי בית המשפט העליון, אשר החליט לדחות את בקשת רשות הערעור שהוגשה על פסק הדין, תוך שהוא מחזק את המסקנות שנקבעו בו (רע"א 6166/12).

בית המשפט העליון אף מתח ביקורת על התנהלות הנישום, שיסודה בדיני ההשתק ובעשיית עושר:

"לא ניתן להלום סיטואציה בה מחד גיסא טוענים המבקשים כי לצרכי היטל השבחה אינם חוכרים לדורות, אולם מאידך גיסא הם נהנים מהטבות שונות – פטור ממכרז, שיעור מופחת של דמי ההיתר – על סמך הנחה שביסודה ההיפך הגמור. לדידי, המבקשים הריהם בנסיבות כאלה "כאותו אדם הבא לשכור דירה ברחוב הירקון בתל-אביב ושואל את המשכיר, היש בדירה משב רוח בקיץ מהים? והמשכיר אומר בוודאי, הנה הבית והנה הים, ואז שואל השוכר, היש טחב בחורף מהים? והמשכיר משיב: חלילה, איפה הבית ואיפה הים?""

בעניין אחר בע"ר 52-09 (ראשל"צ) עיזבון המנוח פרומה (פרומטה) זילברשטיין ז"ל נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה יהוד (להלן: "עניין זילברשטיין") עמד בית המשפט על כך כי תשלום דמי היוון יכול לבסס קיומה של חכירה לדורות וזאת גם בהיעדרו של חוזה חכירה.

בעניין זילברשטיין החזיקה המערערת בנכס מכוח חוזה שנערך בשנות ה- 50 בינה לבין חברת "נווה עובד". בפסק הדין נקבע כי לא נחתם חוזה חכירה בין זילברשטיין לבין המינהל. בנוסף נקבע, כי זילברשטיין שילמה דמי היוון. חרף היעדרו של חוזה חכירה, חייב בית המשפט את זילברשטיין בתשלום היטל השבחה בגין תוכנית משביחה שאושרה בתקופת החזקתם של זילברשטיין בנכס, תוך שקבע שאלת ההיוון רלוונטית רק ביחס למי שהוא חוכר לדורות, או, למצער, ביחס למי שמבקש שייערך עמו חוזה חכירה.

כברת דרך נוספת ומשמעותית הלכה הפסיקה במספר פסקי דין שניתנו לאחרונה, שבמסגרתם חויבו גם צדדים לחוזה פיתוח בהיטל השבחה. בפסיקה זו, שניתנה על ידי בתי המשפט לעניינים מינהליים, אף הושמעה ביקורת נוקבת נגד הלכת קנית.

בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מחוז מרכז בעמ"נ (מרכז) 44727-08-13 הוניגמן ובניו בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון (להלן: "עניין הוניגמן").

בעניין הוניגמן פרסמה העירייה מכרז פומבי לרכישה ולפיתוח של מגרש. במסגרת המכרז הוצעו המקרקעין למכירה, כאשר זוכה המכרז נדרש לחתום על הסכם פיתוח וחוזה רכישה בנוסח אחיד שנקבע על ידי העירייה. לאחר זכייתה של המשיבה, חברת הוניגמן, במכרז, וחתימתה על הסכם הפיתוח ועל הסכם המכר, אושרה תוכנית משביחה במקרקעין.

בסופו של יום, הוניגמן לא מימשה את זכייתה, אלא מכרה את המגרש לצד שלישי. בעקבות המכירה, נדרשה הוניגמן לשלם היטל השבחה בגין התוכנית המשביחה שאושרה לאחר זכייתה במכרז.

טענתה של הוניגמן ולפיה במועד אישור התוכנית היא הייתה בגדר "בר רשות" במקרקעין בלבד, וכי על כן, ובהתאם להלכת קנית, היא אינה נדרשת לשלם היטל השבחה – נדחתה.

בית המשפט הבהיר בפסק דינו, כי על אף שהלכת קנית עודנה תקפה, יישומה על נסיבותיו המיוחדות של המקרה, מוביל למסקנה כי הזכויות שהוענקו למערערת הינן כשל חוכרת, וזאת חרף העובדה שבין הצדדים נחתם "חוזה פיתוח". בית המשפט קבע, כי פרשנות סבירה של ההסכמים בעניין הנדון, מובילה למסקנה כי הזכויות שקיבלה המערערת "טובות יותר" (על פי מילותיו של בית המשפט) ביחס למקרקעין מאשר מעמד של בר רשות:

בעוד שלפי הסכם הפיתוח, מעמד המערערת הוא של בר רשות בלבד, בחוזה הרכישה נאמר כי היא קיבלה מהעירייה את החזקה הבלעדית לשימוש במגרש;

הסכם הפיתוח וחוזה החכירה נחתמו באותו המועד, וזאת בשונה מן המצב המקובל בו נחתם הסכם החכירה רק לאחר העמידה בתנאי הסכם הפיתוח.

הגם שהסכם החכירה כולל תנאי מתלה, לפיו המערערת תקבל מעמד של חוכרת במקרקעין רק אם תשלים את הפיתוח, הרי שישנן אינדיקציות שהסכם החכירה תקף מיום כריתתו – למשל, סעיף ביצוע העברת הזכויות אינו מותנה בביצוע הוראות הסכם הפיתוח.

כמו כן, אף אם חוזה החכירה מותנה בתנאי מתלה, הרי שעצם קיומו של התנאי אינו מעיד כי החוזה חסר נפקות כל עוד לא התקיים התנאי. לכן, קיומו של חוזה הרכישה מחזק את זכויות המערערת במקרקעין עוד בטרם הושלם ביצועו של הסכם הפיתוח "באופן שהביאם לגדר מעמד חוכר לדורות לעניין החלטה של הלכת קנית".

זאת ועוד. בית המשפט בפסק דינו מצא לנכון לייחד פרק שלם שכותרתו "על הצורך בבחינה מחודשת של הלכת קנית", ובו הבהיר, בין היתר, כדלקמן:

"הלכת קנית היא הלכה ידועה וותיקה של בית המשפט העליון, שנקבעה בשעתו ברוב דעות (השופטים אהרן ברק וגבריאל בך כנגד דעתו החולקת של השופט אברהם חלימה). להלכה זו, אשר לה השלכות כלכליות כבדות משקל, ימלא בפברואר הקרוב חצי יובל. ואולם, לצערי, אין באפשרותי להצטרף לחגיגות הכסף להלכה זו. הטעם לכך פשוט: דעתי, כדעת אחרים (ראו אהרן נמדר, מערכת המס בעסקאות נדל"ן (מהדורה שלישית, תשע"ג) 226 – 227 (להלן: "נמדר, עסקאות נדל"ן"), אינה נוחה מהלכת קנית. להבנתי, ההלכה עושה עוול עם רשויות התכנון, וגורמת לסיכול התכלית המרכזית של היטל ההשבחה – שיתוף הקהילה ברווחים שקמו לבעלי הזכויות במקרקעין מפעולותיהן של רשויות התכנון."

יש לציין, כי על פסק הדין בעניין הוניגמן הוגשה בקשת רשות ערעור (בר"מ 468/14), אשר הועברה להכרעת הרכב של בית המשפט העליון. נכון למועד כתיבת שורות אלה, הבקשה עודנה תלויה ועומדת בפני בית המשפט. 

פסק דין נוסף שהטיל חבות בהיטל השבחה של צד לחוזה פיתוח ניתן בה"פ 36563-11-11 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שומרון נ' אינג' בר יהודה בע"מ (להלן: "עניין בר יהודה").

בעניין בר יהודה הבהיר בית המשפט, כי הלכת קנית לא שללה את האפשרות כי מקום בו התוכן האמיתי של העסקה בין המחזיק לבין המינהל שונה מכותרת החוזה ומתנאיו – כלומר, מקום בו מהותה הכלכלית של העסקה הינה העברת זכות חכירה, ניתן יהיה להכיר במחזיק כ"חוכר לדורות" לצורך תשלום היטל השבחה.

בפסק הדין מונה בית המשפט רשימה של אינדיקציות לשם בחינת היחסים החוזיים בין הצדדים ומיהות הזכויות שהועברו:

האם פיצול העסקה לשני שלבים מותיר שיקול דעת בידי ממ"י לסרב לחתום על הסכם חכירה?

האם הסכם הפיתוח קובע גם את תנאי הסכם החכירה, או שמא תנאים אלו נותרו לסיכום בשלב החכירה?

האם המתקשר בהסכם הפיתוח הוא זה שצפוי לחכור את המקרקעין בסוף תקופת הפיתוח?

האם תקופת החכירה המוסכמת חלה רטרואקטיבית על תקופת הפיתוח?

האם העסקה שהובאה לאישור ממ"י היא עסקת חכירה, הטעונה אישור מיוחד, או רק עסקת פיתוח?

מהי התמורה ששולמה? האם שולמו מלוא דמי החכירה המהוונים לכל תקופת החכירה, או ששולמה תמורה רק לתקופת הפיתוח?

האם המתקשר בחוזה פיתוח רשאי לשעבר את זכויותיו לממשכן?

מי נושא בתשלומי החכירה על פי דין, כגון תשלומי ארנונה, היטלי פיתוח וכיו"ב?

התנהגות הצדדים לאחר חתימה ההסכם – למשל, האם ניתנו הארכות להשלמת הפיתוח? לאלו תקופות? האם ליזם ניתנה אפשרות להגיש בקשות לפי חוק התכנון והבניה?

בית המשפט הוסיף והבהיר, כי אין מדובר ברשימה סגורה, וכי עשויות להיות אינדיקציות נוספות לבחינת מהות הזכויות שהועברו.

לאחר יישום של הפרמטרים שנקבעו בפסק הדין על נסיבות המקרה, הגיע בית המשפט למסקנה כי הגם שכותרת ההסכם הינה "הסכם פיתוח" הרי שהזכויות שהועברו ליזם הינן כשל חוכר המקרקעין ולכן הוא חייב בתשלום היטל ההשבחה.

אף בגין פסק הדין בעניין בר יהודה הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 7084/13), שהינו תלוי ועומד. 

דומה כי הסתייגותם של בתי המשפט המחוזיים מהלכת קנית הוותיקה, חלחלה לבסוף גם אל פסיקתו של בית המשפט העליון.

בפסק דין שניתן בעת האחרונה ברע"א 725/05 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שומרות נ' בלוך (להלן: "עניין בלוך"), קובע בית המשפט העליון באופן מפורש כי בנסיבות מסוימות, זכויותיו של בר רשות במקרקעין אכן יוכרו כזכויות חכירה לעניין דיני ההשבחה, ועל כן יובילו לחיובו של בר הרשות בהיטל השבחה.

וכדברי בית המשפט בסעיף 37 לפסק דינו:

"... המונח חוכר לדורות יכול להתפרש ככולל גם את מי שמהותית מחזיק במקרקעין כחוכר לדורות הגם שהוא כונה "בר רשות" בחוזה. זאת, לאור העובדה כי ישנם מקרים בהם תיתכן סתירה בין חזותו החיצונית של ההסכם אשר נחזה להעביר זכויות של ברי רשות גרידא, לבין תוכנו האמיתי."

בית המשפט קבע, כי בפריזמה של דיני ההשבחה, עולה מעמדם של חברי האגודה, בהיבטים רבים, לכדי מעמד של חוכרים לדורות. קביעה זו מבוססת הן על אינדיקציות פנימיות שמקורן בחוזה המשבצת עם המינהל, הרקע לכריתתו ותכליתו, והן על אינדיקציות חיצוניות, המלמדות כי מערך הזכויות שהוענק לנישומים דומה לזה שניתן לבעלי חוזי חכירה לדורות.

אולם, דומה כי העילה המרכזית שהובילה לחיובם של חברי האגודה בהיטל השבחה, הינה השאיפה לחייב את הנהנה מההשבחה בהיטל ההשבחה, ובכך להגשים את התכלית האובייקטיבית והסובייקטיבית של דיני ההשבחה.  

וכדברי בית המשפט בסעיפים 90-92 לפסק הדין:

"הפרשנות המגשימה את תכלית החקיקה

לאחר בחינה של התכליות החקיקתיות העומדות ביסוד היטל ההשבחה, ובכלל זה את האינטרסים השונים המונחים בבסיסו, מסקנתי היא כי הפרשנות הראויה למונח חוכר לדורות לצורך סעיף 2(א) לתוספת השלישית היא הפרשנות המהותית, לפיה יש להטיל את תשלום ההיטל גם על מי שמעמדו באופן מהותי עולה לכדי מעמד של חוכר לדורות. 

ראשית, אטעים כי פרשנות זו יש בה כדי להגשים את הבסיס הרעיוני להטלת ההיטל, כאמור בדברי ההסבר לתיקון להצעת חוק התכנון והבנייה, לפיה ראוי כי מי שהתעשר כתוצאה מאישור התכנית, ישתתף בהוצאות הרשות שהיו כרוכות בהכנתה. אין חולק כי על-אף שהמשיבים אינם מוגדרים כחוכרים לדורות בחוזה המעגן את זכויותיהם, מעמדם בפועל במקרקעין מאפשר להם ליהנות מן ההשבחה ולממש את זכויותיהם הנובעות ממנה, אם על-ידי קבלת היתר לעשות שימוש בזכויות בנייה נוספות, על-ידי בנייה בקרקע או על-ידי מכירת זכותם לאחר, כאמור במחיר הזהה לזה שהיה מקבל חוכר לדורות בקרקע. פרשנות זו היא אשר מבטיחה כי החיוב יוטל על מי שבפועל מימש את ההנאה מן התכנית החדשה. יתרה מזאת, פרשנות זו היא אשר מגשימה גם את עקרון הצדק החלוקתי המורה כי מי שנהנה מן ההשבחה ישתף את יתר חברי קהילתו בהתעשרותו, על-ידי השתתפות בהוצאות הרשות. הוצאת מתיישבים אשר מעמדם בקרקע מתיר להם ליהנות מן ההשבחה, מגדר החייבים בתשלום ההיטל, יש בה כדי לסכל תכלית חלוקתית זו, ולהעביר את הנטל לכתפיהם של יתר תושבי הרשות המקומית.

הפרשנות המהותית המוצעת על-ידי המבקשת מגשימה גם את האינטרס הכלכלי העומד בבסיס ההיטל, ומתיישבת עם נקודת המבט הכלכלית אותה הפסיקה נטתה לאמץ בכל הנוגע לדיני המס בכלל, וביחס לסעיף 2(א) לתוספת השלישית בפרט. שכן, פרשנות זו מבקשת לבחון האם זכויותיו בפועל של המחזיק במקרקעין מאפשרות לו ליהנות מן ההשבחה מנקודת מבט כלכלית, ללא קשר לשאלה מהו מעמדו הקנייני בקרקע. כאמור, פרשנות מהותית זו אף עולה בקנה אחד עם ההגדרה שניתנה בסעיף 259(ד)(1) לחוק לפיה חכירה לדורות תיחשב גם עסקת חכירה שלא נרשמה, שכן במקרה כזה אין חולק כי בראייה כלכלית, החוכר הוא בעל הזכות העיקרית בקרקע. "

מקריאת רצף הפסיקה לא ברור כלל האם הלכת קנית תשונה בקול תרועה רמה, באמירה חדה ומפורשת בפס"ד חד ויחיד, או בצעדים קטנים, כפי שנעשה כעת. עם זאת, מרצף הפסיקה שסקרנו, ניתן להצביע על המגמה לצמצומה של הלכת קנית.

כדי באמת לדעת כיצד תתפתח הפסיקה בענין זה, נצטרך להמתין עד לאחר החגים....

פטור (או מתפטר) בלא כלום

גדעון סער התפטר השבוע מתפקידו כשר הפנים. הוא עשה זאת זמן קצר לאחר שחתם על תקנות הפוטרות שורה של עבודות ושימושים מהצורך לקבל היתר בניה. הפרשנים הפוליטיים מתווכחים ביניהם, האם גדעון סער פרש באקט מתוכנן או שזה היה מהלך ספונטני. המרפסת כמובן אינה מבינה דבר וחצי דבר בפוליטיקה, אבל מנקודת המבט שלה, נראה כי מי שעשה כל מאמץ לחתום במהירות על תקנות הפטור, ורץ מיד לספר לחברה, באמצעות תשדירי שירות בפריים טיים, לא בדיוק התכוון לעזוב. כך או כך -  גדעון סער הלך. התקנות נשארות, והגיע הזמן להביט עליהן מעט.

הדבר הראשון שצריך לומר על תקנות הפטור הוא שלמרות שמן, לעיתים הן לא פוטרות מהיתר, אלא מחייבות בהוצאתו. דוגמה בולטת לכך היא סוגיית המזגנים. עד היום היה מקובל שהתקנת מזגני אויר, אינה פטורה מהיתר, ואולם, אצל היועץ המשפטי לממשלה הייתה נקוטה מדיניות אי אכיפה בשל התקנת מזגנים, ורק לעיתים נדירות היו התובעים מעמידים לדין מישהו בשל התקנת מזגן. כך ברחבי הארץ מותקנים מאות אלפי מזגנים ללא היתר בניה. תקנות הפטור, לכאורה מסדירות את הפטור מהתקנת מזגנים, אך קובעות סדרה של תנאים לקבלת הפטור. כך למשל התקנת מזגן על קיר חיצון מותרת רק כברירת מחדל שלישית, לאחר שמוצו כל אפשרויות ההתקנה האחרות, במסתור כביסה או על הגג, אך בכל מקרה אסורה התקנת מזגן על קיר חיצוני הפונה לרחוב. כלומר אם עד היום התקנת מזגן, לא הייתה גוררת כתב אישום, הרי שמהיום, התקנת מזגן על קיר חיצוני היא עבירה על חוק התכנון והבניה, שאמורה להיות מטופלת בפחות סלחנות מהמדיניות שהייתה נקוטה עד כה.
סוגיית האכיפה היא הדבר השני שעליו צריך לדבר בהקשר של תקנות הפטור. התקנות פוטרות, כמובן בסדרה של תנאים, הקמת גדרות, בגובה של עד 1.5. כלומר לגדר בגובה 1.51 וכן הלאה צריך כבר היתר. האם מישהו יאכוף איסור זה? ספק. התוצאה תהיה שתקנות הפטור לא ישמשו כללי מותר ואסור, אלא קנה מידה לסבירות, והבלאגן יחגוג...
אפרופו בלאגן, הדבר השלישי, והכי חשוב שצריך לומר על התקנות, על מנת להסיר מכשול מפני הציבור, הוא, שהן נותנות פטור מהיתר אך לא פטור מתוכנית. כלומר גם אם לצורך הדוגמה תקים גדר או מבנה לשומר, התואמים במדויק את תקנות הפטור, אך התוכנית החלה אינה מאפשרת זאת, אתה בבעיה. בצעת עבירה. כך לדוגמה, שאלה גדולה קיימת סביב סגירות עונתיות. הן אומנם פטורות מהיתר, בתנאי הסעיף, אך ספק אם ניתן לממש את הפטור הזה, אם אין זכויות בנייה בתוכנית החלה על העיר, המאפשרת את הסגירות העונתיות.
באחד מהשבועות הקרובים ננסה לפרסם כאן מדריך מפורט יותר לתקנות הפטור ותנאיהן, אבל מסקנה אחת כבר יש לנו. ספק אם התקנות מגשימות את מטרתן להקל על הבירוקרטיה,, נראה שהן פשוט מחליפות ביורוקרטיה אחת באחרת.

אולי בגלל זה השר התפטר?

http://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3641545,00.html

תכנון בשידור חי

הדיון שהיה השבוע במועצה הארצית לתכנון ולבניה בהצעות מינהל התכנון של משרד הפנים לאפשר בנייה נרחבת בשטחים שמחוץ לגבולות המרקמים העירוניים - כלומר,בשטחים הפתוחים - במסגרת עדכון תוכנית המתאר הארצית, תמ"א 35, יחד עם הפיילוט בו הוחל השבוע של שידורים מדיוני בית המשפט העליון, גרמו לי לשאול מדוע לא לשדר בטלוויזיה גם דיונים של מוסדות התכנון.

 או אז, הלכתי לסעיף 48 ד לחוק התכנון והבניה, וקראתי את הוראותיו:

"פרוטוקול ישיבה של מוסד תכנון שאושר יהיה פתוח לעיון הציבור והקלטת ישיבה תהיה פתוחה לציבור לצורך האזנה; עיון והאזנה כאמור יהיו בלא תשלום.

פרוטוקול ישיבה של מוסד תכנון יפורסם באתר האינטרנט של מוסד התכנון או באתר האינטרנט של רשות מקומית שתחומה הוא במרחב התכנון של מוסד התכנון; לא היה למוסד תכנון או לרשות מקומית כאמור אתר אינטרנט, יפורסם הפרוטוקול באתר האינטרנט של משרד הפנים."

כלומר, הסעיף הזה - שאין חולק שהוא סעיף ליברלי, המאפשר שקיפות גדולה מאד של מוסדות התכנון, ואשר במועד שתוקן, במסגרת תיקון 80 לחוק, היה סוג של פריצת דרך, ואשר יישומו עד היום לא ממש מושלם, בלשון המעטה - הסעיף הזה, אינו מאפשר לצלם או לשדר מישיבות של מוסדות תכנון.

על פי סעיף 48 ניתן להקליט ישיבות אבל רק לצורך האזנה. כלומר אי אפשר לשדר ישיבות באופן ישיר אלא רק להקליטן. ההקלטות הן רק הקלטות אודיו, שהרי הן, על פי לשון הסעיף, לצורך האזנה, ולא לצורך צפייה.

תכליתו של סעיף 48 לחוק ברורה. שקיפות. השקיפות מושגת על ידי הנגשת המידע הציבורי לציבור שהוא בעליו של המידע. מדוע אם כן לא לצלם ישיבות מוסדות תכנון, ואפילו לשדרן, במקרים מתאימים כמו השבוע, בשידור ישיר? התשובות אצל המחוקק.

שלא במנותק מהשאלות האלה, עלתה שאלה נוספת והיא היכן שמורות כל אותן הקלטות מישיבות מוסדות התכנון, אשר על פי סעיף 48 לחוק חייב כל מוסד תכנון להקליט ולמסור לציבור לצורך האזנה. האם בעוד 9 שנים, אוכל לקבל את ההקלטה של הישיבה שנערכה השבוע ? האם אצטרך לפנות "למוישה", שיחפש היכן שמור הקובץ, אם בכלל בוצעה הקלטה.

מדוע אין מאגר מרכזי של הקלטות, ומדוע הפרשנות המקובלת להוראות סעיף 48 על ידי משרד הפנים היא שאין חובה להעלות לרשת את ההקלטות של ישיבות מוסדות התכנון השונים. הרי אם בהנגשת המידע עסקינן, מה יותר טבעי מלהעלות את המידע המוקלט לרשת ולהעמידו לרשות הכלל.

בקיצור – נראה שאנחנו בתחילתה של תחילת הדרך, והיכולת של הציבור לראות, לשמוע, להבין מה באמת קורה בתוך חדר הישיבות של מוסדות התכנון תמתין לדורות הבאים. בינתיים נמשיך לא לשמוע לא לראות ובדרך כלל לטעות.

הגיבור של הקיץ

הקיץ תם. חוזרים למרפסת.

כשירדנו מהמרפסת, לחופשה של חודשיים, היינו משוכנעים שהאירוע המרכזי של הקיץ, יתרחש ב- 1/8/2014, מועד בו נכנס לתוקף חלקו הראשון והעיקרי של תיקון 101 לחוק התכנון והבנייה.

טעינו.

הגיבור התכנוני של הקיץ, היה ללא ספק הממ"ד. עמישראל נחלק לשניים. כאלה שיש להם ממ"ד וכאלה שאין להם. אומנם לממ"ד אין את אותם יחסי ציבור מפותחים שיש לכיפת ברזל, אך אין ספק כי "תחושת הביטחון" של העורף בקיץ "החם", נוצרה מהשילוב שבין כיפת ברזל למרחבים המוגנים.

אומנם הזיכרון שלנו קצר, וכל אלה שנשבעו כי דבר ראשון אחרי המלחמה הם בונים ממ"ד, חזרו כבר לשגרה, אבל למי שבכל זאת מתעניין הנה כמה נתונים חשובים לתכנון ממ"ד.

אז מה צריך לדעת על ממ"ד ?

המפרטים של ממד"ים וממק"ים, נקבעו בתקנות ההתגוננות האזרחית.

המרחב המוגן הדירתי ייבנה בטון מזוין כמבנה דמוי תיבה, עשוי מקשה אחת ורתום בכל חלקיו, ללא קורות ועמודים.

 רצפת המרחב המוגן הדירתי, קירותיו ותקרתו יהיו מישוריים.

 קירות המרחבים המוגנים הדירתיים יהיו רציפים לכל גובה הבנין, ליצירת מגדל מוגן יציבות המגדל המוגן של המרחבים המוגנים הדירתיים תובטח מפני כוחות אופקיים הנובעים מרוח, רעידות אדמה וכיוצא באלה, לפי דרישות התקנים הישראליים הישימים.

 כאשר המגדל המוגן מבוסס על יסודות בודדים או על כלונסאות יש להבטיח את יציבותו של המגדל אף למקרה שאחד היסודות ייצא מכלל שימוש.

שטח המרחב הדירתי לא יפחת מ-9 מ"ר (נטו, לא כולל קירות); נפח המרחב הדירתי לא יפחת מ-22.5 מ"ק; ואולם רשות מוסמכת רשאית לאשר מרחב מוגן דירתי בשטח או בנפח קטנים יותר, אם ראתה שהתנאים ההנדסיים במקום לא מאפשרים בניית מרחב מוגן דירתי בשטח ובנפח כאמור, ובלבד שלא תאשר מרחב מוגן דירתי בשטח הקטן מ-5 מ"ר (נטו, לא כולל קירות) ובנפח הקטן מ-12.5 מ"ק.

גובה המרחב המוגן הדירתי לא יפחת מ-2.5 מטרים ולא יעלה על 2.8 מטרים אלא אם כן רשות מוסמכת אישרה זאת.

רוחב המרחב המוגן הדירתי לא יפחת מ-1.60 מטרים.

מרחב מוגן דירתי לא ישמש מטבח, חדר אמבטיה או חדר שירותים. מרחב מוגן דירתי לא יכלול יותר משני קירות חיצוניים אלא באישור רשות מוסמכת.

כל המרחבים המוגנים הדירתיים שאינם באותה קומה ימוקמו זה מעל זה כך שייווצר לכל גובה הבנין מגדל מוגן.

קירותיו ההיקפיים של המרחב המוגן הדירתי התחתון ייבנו עד ליסודות. היה מרחב מוגן דירתי מעל קומה מפולשת, יש להמשיך עד היסודות את קירותיו ההיקפיים בתחום הקומה המפולשת, ב-70% לפחות מאורך היקפם; פתחים בקירות הנמשכים לקומה המפולשת יהיו בקירות מנוגדים.

 הקירות החיצוניים של המרחב המוגן הדירתי, יהיו מבטון מזוין בעובי שלא יפחת מ-25 סנטימטרים. ואולם בקיר שבו יותקן חלון הדף דירתי נגרר, עובי הקיר לא יפחת מ-30 סנטימטרים.

לפיקוד העורף יש שיקול דעת רחב יחסית המאפשר ביחס למרבית המאפיינים של הממ"ד גמישות מסוימת.

שטח הממד"ים הוא שטח  שירות על פי תקנות חישוב שטחים. 

הקמת ממ"ד אינה פטורה מהיתר, והיא חייבת להתאים לתוכנית. עם זאת, אם על הקרקע חלה תוכנית ישנה, שאושרה לפני תחילתן של תקנות חישוב שטחים מ-1992, מוסמכת הועדה המקומית להוסיף לתוכנית את הזכות לבנות ממד"ים, כשטח שירות, ובכך לאפשר הוצאת היתרי בנייה לממד"ים. זאת ועוד, תקנות סטייה ניכרת מאפשרות לועדה המקומית לאשר סטייה מקווי בנין, לכאורה עד לקו אפס,  על מנת לאפשר הקמת ממד"ים. כמובן כל אלה כפופים לשיקול דעת הועדה המקומית ולהתכנות התכנונית והפיסית של הוספת הממדים בשים לב לטיבו וטבעו של הבניין.

בקיצור כל מי שמעוניין להתבצר, עכשיו זה הזמן. אנחנו בכל מקרה נשארים על המרפסת. 

עונת מעבר

נסו להכניס את הערך "עונת מעבר" לחיפוש של גוגל, וראו מה תקבלו. בעצם, אל תטרחו. עשיתי את זה בעבורכם. הנה שלל כותרות מהתוצאות שקיבלתי: 

"חילופי עונות - ריבוי מחלות";

 "9 מכות בריאותיות של עונת המעבר";

"מיגרנה שנגרמת בשל תקופות מעבר ושינויי עונות";

ויש עוד כאלה. המסר בכל מקרה ברור, עונות המעבר זה לא רק אביב ופריחה, זה גם שרב ואובך, מחלות ייחודיות, והרבה הרבה כאב ראש.

רגע - אל תעברו הלאה, לא טעיתם. לא התחלנו לעסוק "במרפסת", במטאורולוגיה או ברפואה. אנחנו עדיין בתחום של תכנון ובניה, ובתחום הזה, אנחנו בעונת מעבר.

אנחנו בעונת המעבר שבין החוק במתכונתו הישנה, לבין החוק במתכונתו החדשה, שחלקה יכנס לתוקף ב 1/8/2014.

ממש כמו, כל עונת מעבר, עונת המעבר התכנונית, תספק הרבה פריחה, אך גם לא מעט אובך. הרבה מחלות ייחודיות, ובעיקר לא מעט מיגרנה.

נתחיל בכך, שתיקון 101 לחוק יכנס לתוקף, בשני מועדים שונים. חלקו האחד כבר בחודש הבא, 1/8/2014, וחלקו האחר ביום 1/1/2016. נתון זה, כשלעצמו, יוצר עונת מעבר ארוכה מאד, שבה הסדרים חדשים והסדרים ישנים פועלים בצוותא, ענין שהוא כמובן מתכון לאסון.

נמשיך בכך שמערכת התכנון החדשה, נשענת על לא מעט תקנות והנחיות מנהליות. חלקן הושלמו כמו למשל תקנות הפטור מרישוי מבנים (ואל תתבלבלו בין הושלמו לבין מושלמות - כי הן לא כאלה) אך אחרות עדיין חסרות.

נסיים בכך, שמערכת התכנון החדשה, על פי החוק החדש, היא מערכת שונה. לא רק הציבור צריך להתרגל לכך, אלא בראש ובראשונה מוסדות התכנון עצמם. מערך ההדרכה לא הושלם. מהנדסי הועדות במבוכה. כל יועץ משפטי מלך, והיזמים ? זה יומם. אין כמו תקופת מעבר לפרשנות משפטית יצירתית, בטרם התקבעו המערכות, כדי לייצר תוכניות והיתרים שתוך שנה שנתיים, לכשיתבהר הדין, יתברר כי לא ניתן היה לאשרם.

איך עוברים את עונת המעבר בשלום? 

הפתרון של המרפסת פשוט - יוצאים לחופש.

בחודשיים הקרובים (יולי-אוגוסט) לא נהייה כאן. כשנחזור, לקראת סוף אוגוסט, החוק החדש כבר יהיה בתוקף, וכך גם כל התקנות החדשות הנדרשות, לפחות לפי לוחות הגנט של משרד הפנים. ואם לא, לפחות יהיו לא מעט נושאי כתיבה חדשים "במרפסת".

קיץ נעים !!

הפער שבין המשפט לבית המשפט.

בסוף בסוף, אחרי כל החלטה של מוסד תכנון, לאחר שמוצו ערכאות הערר השונות, פתוחה הדרך, בפני מי שמעוניין בכך, להציג את טענותיו כנגד החלטות מוסדות התכנון בפני בית המשפט.

בית המשפט הוא בית המשפט לעניינים מנהליים, וההליך המתנהל בפניו הוא עתירה מנהלית.

עד אמצע שנות התשעים, לא היו קיימות עתירות מנהליות ומי שרצה לעתור כנגד החלטות של מוסד תכנון, צריך היה לעתור לבג"ץ. אבל, מאז שנות התשעים הוקמו בבתי המשפט המחוזיים, בתי משפט לעניינים מנהליים, וסמכות הדיון על החלטות מוסדות תכנון הועברה אליהם במסגרת עתירות מנהליות. יש שכינו את בתי המשפט לעניינים מנהליים, "בג"ץ קטן". הטעם לכך היה, שהעברת סמכות הדיון לא גררה עימה כל שינוי בדין המהותי. כלומר בתי המשפט לעניינים מנהליים אמורים היו לדון בעתירות המנהליות על פי אותם כללים שבג"ץ היה דן בעתירות שהגיעו אליו, אלא שזה ממש לא הסיפור.

דומה כי לא תמצאו תשובה לעתירה של מוסד תכנון לעתירה מנהלית, בה אין ציטוט של הכלל המשפטי, שלא לומר  הקלישאה המשפטית, לפיה "בית המשפט אינו מוסד תכנון, ולכן לעולם לא יחליף את שיקול דעתו, בשיקול הדעת של מוסד התכנון". הכלל הבסיסי על פיו התערב בג"ץ בהחלטות של מוסדות תכנון, ועל פיו אמורים לפעול גם  בתי המשפט המנהליים בהחלטת של מוסדות תכנון הוא מצומצם ופשוט. בית משפט מתערב בהחלטות של גורמים מנהליים, ובכלל זה של מוסדות תכנון, רק במקרים של חריגה מסמכות, חוסר תום לב, שיקולים זרים, וחוסר סבירות קיצונית, שאינה חוסר סבירות סתם – זהו אכן המשפט.

בעוד הפרמטרים של חריגה מסמכות, חוסר תום לב, ושיקולים זרים, הם פרמטרים, כמעט מדידים, הנשענים על ראיות וניתוח משפטי טכני בעיקרו, הפרמטר של חוסר סבירות קיצונית אינו כזה. המונח "סבירות" משקף שיקול דעת. מה שסביר בעיני האחד אינו סביר בעיני האחר. במידה רבה, המונח "סבירות" התגלגל להיות הביטוי המודרני למונח "צדק". אם זה לא צודק זה לא סביר ולהפך. כך, אם בעבר התבררו עתירות בפני בית המשפט הגבוה לצדק, צריכים כיום מוסדות התכנון להסביר ולהצדיק את החלטותיהם בפני בתי המשפט לענייני סבירות. בתי המשפט לעניינים מנהליים, מטמיעים לתוך החלטותיהם, כעניין של יום יום את תחושת הצדק השיפוטי הסובייקטיבי שלהם. כאן, בשלב היישום של המשפט, יש חשיבות רבה לבית המשפט עצמו, להשקפת עולמו, לערכיו, לתפיסתו החברתית, לתפיסתו המדינית לעיתים, ועוד...

התוצאה מכל אלה, היא שבחלק גדול של העתירות המנהליות המוגשות לבית המשפט לעניינים מנהליים  מתקיים בפועל דיון תכנוני. התוצאה היא שבפועל, למרות ש"בית המשפט אינו מוסד תכנון", הוא מוצא עצמו דן בעניינים תכנוניים, משל היה מוסד תכנון, על מנת לברר לעצמו את "אלמנט חוסר הסבירות", שבהחלטת מוסדות התכנון. כאן במקום הזה מצויה "הזחילה", שהתפתחה בהמשך "לפלישה", של עולם המשפט אל תוך עולם התכנון. כאן, במקום הזה, מצוי הפער בין המשפט לבין בית המשפט.

כשעתירות על החלטות מוסדות תכנון התבררו בפני בג"ץ, הפער בין המשפט לבית המשפט היה פחות מודגש, והוא הלך והתפתח ככל שהלכה והצטברה פסיקה בבית המשפט לעניינים מנהליים. הטעם הפורמאלי לכך הוא שהחלטת בג"ץ, הן המשפט עצמו. החלטותיו סופיות, תקדימיות ומחיבות. החלטות בג"ץ הן הדין עצמו, מה שאין כן לגבי החלטות בתי המשפט לעניינים מנהליים, הכפופות לזכות ערעור לבית המשפט העליון.

מעבר להיבט הפורמאלי, מתקיים גם ההיבט הכמותי. בבג"ץ יושבים כ 15 שופטים, בהרכבים של שלושה, ולעיתים בהרכבים רחבים אף יותר. כל אלה מבטיחים, מחד יצירת מדיניות משפטית ברורה, ומאידך מנטרלים את "האפקט הסובייקטיבי", של כל החלטה. לעומת זאת, בבתי המשפט המנהליים יושבים ברחבי הארץ עשרות שופטים, כאשר בכל ענין יושב דן יחיד, שלהשקפת עולמו הסובייקטיבית, ללא "ביקורת פנימית" של חברי ההרכב האחרים, יש בהכרח השפעה על תוצאות הכרעתו.

להיבט הפורמאלי ולהיבט הכמותי, מתווסף היבט נוסף, והוא היבט ההתמחות. בג"ץ הוא בית משפט מומחה בהתנהלות מול גופים שלטוניים. לא כל בית המשפט לעניינים מנהליים, הוא כזה, ולא לכל שופטיו יש את ההתמחות המספקת והניסיון המספיקים בהבנת המטאריה הציבורית/מינהלית.

כמו כל דבר, גם לפער בין המשפט לבין בית המשפט, יש יתרונות וחסרונות. בצד החסרונות נמנה את התמשכות הליכי התכנון, את עליית מחירי התכנון, את חוסר הודאות, ואת נטילת הכח מהמתכננים והעברתו למשפטנים. מנגד, בצד היתרונות, אי אפשר להקל ראש בכך שהנגישות להליך הביקורת השיפוטי יוצרת החלטות שקופות, מאוזנות, ושומרת על ניקיון ההליך התכנוני. בצד כל אלה נציין שהחלטות מוטעות אינן סוף דבר, ולעולם תהייה זכות ערעור עליהן לבית המשפט העליון.

התוצאה מכל אלה היא שלא ניתן להתייחס אל הפער שבין המשפט לבית המשפט, במונחים של טוב או רע או במונחים של נכון או לא נכון. צריך להתייחס אליו כאל מציאות קיימת ולדעת להיערך אליו.

הערכות משמעה, הפעלת שיקול דעת אמיתי ועמוק, על בסיס מקצועי ושקוף, בצד יכולת לנמק את הדברים בצורה מפורטת, ולהסבירם בצורה יעילה ונכונה בפני הערכאה השיפוטית. כשקוראים החלטות של מוסדות תכנון, אפילו כוונתן טובה וראויה, הן לא תמיד "מצטיינות" בכל אלה. לא תמיד נותנים שם במוסדות התכנון די הצורך את הדעת לבית המשפט המצוי בקצה הדרך, ולפער שבין המשפט לבין בית המשפט. לאלה צריך להזכיר: MIND THE GAP.

סטטיסטיקה וקוסמטיקה.

מאות פרופסורים לסטטיסטיקה שלמו בחייהם בטביעה בבריכות שחייה, שהעומק הממוצע שלהן הוא חצי מטר, כדי שנבין שלעיתים הטבלה כן משקרת, והנתונים הסטטיסטיים אינם חזות הכל. נזכרתי בהם, באותם פרופסורים, עכשיו אחרי שתיקון 101 לחוק התכנון והבניה נכנס לתוקף. בעוד תהליך החקיקה מצוי כבר מאחורינו, הרי שתהליך התקנת התקנות כבר בפתחינו. נזכרתי בהם משום שנראה שאת מתקין התקנות, יותר מעניינת הסטטיסטיקה והקוסמטיקה. מעניין אותו הבאזז של קיצור ויעול ההליכים, ופחות הקיצור עצמו. מעניין אותו כיצד דברים יראו, ופחות מעניין אותו כמה זמן באמת יקח תהליך הוצאת היתר בנייה.

נראה, שלתוך תקנות רישוי הבנייה החדשות, מבקש מתקין התקנות, לאמץ את המודל הותל"י. על פי המודל הותל"י, משך זמן הכנתה של תוכנית שמוגשת לועדה לתשתיות לאומיות, קצוב ומהיר, בלוחות זמנים כמעט בלתי אפשריים, באופן שכל תוכנית שתכנס לתוך התהליך, תצא ממנה תוך זמן קצר, כשהיא מאושרת בתיקונים קוסמטיים כאלה ואחרים. הקסם הזה, כמובן לא היה אפשרי, אלמלא התוכניות שנכנסות אל תוך התהליך הותל"י, היו כמעט מוכנות לחלוטין, כמו רהיטים של איקאה, שאחרי שהברגת את שני הברגים האחרונים, אתה מקבל את התחושה של "בואנה הצלחת להרכיב את השולחן". לכן מבחינה סטטיסטית, זמו אישורה של תוכנית ותלי"ת קצר הרבה יותר מזמן הכנתה של כל תוכנית הנבחנת על ידי מוסד תכנון אחר. את זמן ההכנה של התכנית, טרם קליטתה, שנעשה בהנחיית מוסד התכנון, אף אחד לא סופר, כשם שלא סופרים את זמן הכנתו תכנונו, עיצובו, וייצורו של אותו שולחן שרכשת בחנות של איקאה "והרכבת לבד".

חוששני שאותו דבר יקרה מעתה ואילך גם בנוגע לרישוי והוצאת היתרים. על פי החוק החדש שלב הרישוי שהיה עד היום חד שלבי, פוצל לשלושה. השלב הראשון הוא שלב מקדים, זהו שלב קבלת המידע ליתר. השלב השני הוא שלב הרישוי עצמו. השלב השלישי הוא שלב קבלת "צו התחלת עבודה". החלוקה לשלביות קבועה בחוק החדש, וכשלעצמה, אין בה בעיתיות מיוחדת. אבל, התקנות החדשות של רישוי הבניה, אם יאושרו, יגרמו לכך שהדרישות המורכבות שלעיתים נדרשו ממבקשי היתרים בשלב הרישוי, לא ייעלמו, אלא יעברו לשלב המידע לרישוי. התוצאה תהיה שהועדות המקומיות ימשיכו לדרוש לעיתים דרישות בלתי סבירות שיעכבו את תהליך הכנת ההיתרים. להבדיל מהמצב הנוכחי בו קיימת זכות ערר על החלטות או עיכובים בהחלטות של ועדות מקומיות, הרי שעל עיכובים עקב הנחיות לא סבירות בשלב המידע להיתר אין זכות ערר. כתוצאה מכל אלה תהליך הוצאתו של התר, שמבחינת הציבור מתחיל מהרגע בו שכר את המתכנן שיכין בעבורו את הבקשה להיתר, ועד הוצאת ההיתר עצמו, לא יתקצר. הסטטיסטיקה לעומת זאת, תהייה נפלאה משום שכל תהליך הכנת הבקשה להיתר, לפני שהבקשה להיתר נקלטת במערכת המקוונת, אינו נספר סטטיסטית, שהרי הבקשה לא נקלטה. הנה רשמו בפניכם "מהפכת הרישוי הצליחה", אבל כמו באותו סיפור בו פתחנו, גם כאן יהיו קורבנות. הפעם לא פרופסורים לסטטיסטיקה, אלא הציבור כולו, יהיה קורבן לתוצאות הסטטיסטיות הנפלאות. הקוסמטיקה תצליח, הדברים יראו נפלא, אבל פנינו ישארו נפולות.