4 בינו׳ 2014

המילה האחרונה

בסיומה של 2013, כולם עסוקים בסיכומים על מה שהיה ומה שצפוי לקרות בשנת 2014. גם בתחום התכנון והבנייה לא היה כאן משעמם ב - 2013.  האירוע הבולט של השנה, הוא ללא ספק תיקון 102 לחוק, שצפוי להתאשר באמצע 2014, אבל בצידו יש לא מעט אירועים, שבשנה אחרת היו מועמדים ל"ארוע השנה".
כך, יוזמות חקיקה שונות ומשונות שנזרקו לחלל האוויר מכל עבר. אישור השינוי בחוק הודלי"ם. קידומה של תוכנית המתאר לתל אביב להפקדה ודיונים אינטנסיביים בתכניות מתאר כוללניות, לערים נוספות. ועדות הערר ובתי המשפט, תרמו אף הן תרומתם. כך ההחלטה שקיבעה את גדרותיו של הפוטנציאל, לענין תביעות הפיצויים של תמ"מ 3/21. כך גם פסק הדין שביטל את הרחבתה של תמ"א 38 ברמת גן, או הפסיקה שאיפשרה לקזז התחיבויות על פי כתבי שפוי מהיטל השבחה, והיד עוד נטויה.
2014 צפויה להיות שנה תכנונית מרתקת לא פחות. במרכזה, כך נראה כרגע, התיקון בפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה, הצפוי להתפרסם כבר בתחילת השנה (פברואר מרץ), והכרעות בלא מעט ערעורים שתלויים ועומדים בעקבות יבול הפסיקה של בתי המשפט המינהליים בשנה האחרונה.

על רקע רצף ארועים גדול כל כך, בחרנו כאן במרפסת, לייחד את הפוסט הראשון של שנת 2014, דווקא לתיקון האחרון שנעשה בחוק התכנון והבניה, ממש בקצה הסוף של 2013. חמישה ימים לפני סיום השנה, התפרסם תיקון 100 לחוק התכנון והבניה. (לא, איננו מתכוונים, לאותו תזכיר חוק שפורסם, כתזכיר לתיקון 100 בחוק התכנון והבניה, אך לימים פורסם כהצעת חוק לתיקון 102, העושה כיום את דרכה במעלה תהליך החקיקה. אנו מתכוונים, לתיקון מצומצם הרבה יותר בחוק, שכולו מתייחס "לריכוך" סעיף 145 (ז) לחוק.)

תיקון 100 לחוק, הוא ארוע השנה שלנו של 2013, ואת הסיבה לכך נפרט בהמשך, לאחר שנפרט ונסביר מעט את הסיבה לבחירה המשונה, מבין שלל ארועים וטוענים לכתר טובים הרבה יותר.

סעיף 145 (ז) לחוק נולד בתיקון 43 לחוק ב- 1996. הוא מצוי בחלק הרישוי של החוק, אך השלכותיו הן על חלק התכנון. בשפה חופשית, הסעיף קובע כי לא ינתן היתר בנייה מכח תוכניות שאושרו לאחר 1.1.1996, אלא אם הן כוללות את כל המאפיינים הבאים:
קביעת יעוד לקרקע + חלוקת המגרשים + קביעת קווי בנין + קביעת גובה או קומות + קביעת שטחי הבנייה המותרים.

התיקון החדש בחוק, תיקון 100, עוסק בנסיבות מאד קונקרטיות, ואינו רלוונטי במישרין לכלל הציבור. התיקון מאפשר למעשה, ביחס לתוכניות מתאר ארציות, או ביחס לתוכניות מתאר מחוזיות, שחלות על כל המחוז ויכנסו לתוקף מכאן ולהבא, לתת היתרים גם אם לא התקיימו תנאי סעיף 145 (ז), ובהתקיים סדרה של תנאים נוספים. התיקון יאפשר לתת פתרונות קונקרטיים, לא מלאים, לגופי תשתית, המוציאים היתרים או הרשאות מכח תוכניות מתאר מפורטות, שלא תמיד ניתן "לרדת", בהן לרמת הרזולציה הנדרשת.
אבל - הדבר הכי מעניין בתיקון הוא מה שאין בו. אין בו התייחסות לתאריך. למועד התחילה שנקבע בתיקון המקורי ליום  1.1.1996, חוסר התייחסות זה תורם לאי ודאות ביחס להליכי תכנון לא מעטים, ועל כך נרחיב.

המשמעות האופרטיבית של הוספת סעיף 145 (ז) לחוק ב 1996 הייתה, שהחל מהמועד שנקבע כמועד התחילה, קרי 1.1.1996, כל תוכנית מפורטת, חייבת להחיל את כל האלמנטים האמורים בסעיף. תוכנית שתאושר החל ממועד זה, ואינה כוללת את האלמנטים הללו כדרישת מינימום, לא תאפשר להוציא מכוחה היתרי בנייה. לקביעת מועד תחולה כאמור, יש משמעות נוספת, הפוכה. הכוונה לכך שמהלא נוצר הכן. כלומר, מנוסח הסעיף משתמע שניתן להוציא היתרי בנייה מכח תוכניות מפורטות שאושרו לפני 1.1.1996, גם אם הן אינן כוללות אחד או יותר מהתנאים שהתיקון קבע.
הטעם לקביעת תאריך תחילה, במועד כניסתו של התיקון לתוקף היה ברור. אם לא היה נקבע תאריך תחילה, בעשרות ישובים בהם יש תוכניות שאינן עונות על תנאי סעיף 145 (ז), לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה. כניסה מידית של התיקון לחוק לתוקף הייתה יוצרת  קפאון תכנוני, שלא לדבר על פגיעה בזכויות קיימות.

אבל, קביעת מועד תחילה לחוד, ופסיקת בית המשפט העליון לחוד.

למרות הקביעה הדיכוטומית לכאורה של החוק, ביחס למתן היתרים על פי תוכניות קודמות לתאריך התחילה, "הבהיר" בית המשפט העליון, בפס"ד בעניין חברה לבנין הירדן, כי הדרישה לתוכנית מפורטתחלה למעשה גם ביחס לתוכניות שאושרו קודם לתאריך התחילה.
מבחינתו של בית המשפט העליון, ההסדר שבסעיף 145 (ז), הוא ביטוי חקיקתי למצב המשפטי שהיה קיים קודם לחוק. מבחינתו של בית המשפט העליון, הוספת סעיף 145 (ז) לחוק אינה משנה מצב משפטי אלא, מבהירה מצב משפטי. לכן ההסדר שבסעיף 145 (ז), חל למעשה, בצורה כזו או אחרת, גם ביחס להוצאת היתרים מכח תוכניות שאושרו לפני 1.1.1996. מועד התחילה.

גם מי שאינו משפטן חייב לבודות שיש לא מעט קושי בקביעה האמורה, משום שאם לכך התכוון  המחוקק, מה טעם היה לקבוע תאריך תחילה?

כך או כך, פסה"ד של בית המשפט העליון בענין נהר הירדן חלחל לתוך הפסיקה של הערכאות מתחתיו, ועמד למעשה ברקע של שני פסקי דין חשובים שניתנו בשנת 2013, ושמן הסתם, תלויים ועומדים כרגע בערעור בפני בית המשפט העליון. המכנה המשותף לשני פסקי הדין, הוא שבשניהם, בוטלו היתרי בנייה לפרויקטים ציבוריים. המקרה הראשון הוא של הטיילת בחוף הים בהרצליה, שם ביטלה השופטת רות רונן את היתר הבניה לטיילת בחוף הים. המקרה השני הוא פס"ד של השופטת בוסתן, שביטלה היתר בניה לאיצטדיון ברחובות. העובדה שמדובר בהיתרי בנייה לפרויקטיים ציבוריים אינה מקרית. בתוכניות רבות, דווקא ביחס לשטחי ציבור ובניני ציבור, נותר שיקול דעת רחב לועדה המקומית בקשר להיקף ומפרט הבנייה, ולא נתחמו זכויות הבניה. תוכניות אלה, למרות שחלפו 17 שנה מאז תיקון 43, לא עודכנו, והתוצאות נראות כעת בפסיקה.

על רקע התהליך האמור, כאשר המחוקק ניגש בתיקון 100 לתיקון סעיף 145 (ז), מצופה היה שיתייחס לתאריך התחילה. התיקון הראוי היה לבטלו לחלוטין. מה שהיה נכון למועד כניסתו לתוקף של תיקון 43, אינו נכון היום. מצופה היה מכל מי שיש לו זכויות בקרקע עליה חלה תוכנית מפורטת, שאינה עומדת בתנאי סעיף 145 (ז), במשך תקופה של 17 שנה מאז נכנסה לתוקף התוכנית, ועל רקע הפסיקה בענין חברה לבנין הירדן, לתקן את התוכנית, ולהכניסה לתנאי הסעיף. במיוחד נכונים הדברים לגבי תוכניות ביחס לשטחים ציבוריים. מי שלא עשה זאת, היה נאלץ לעשות זאת, אם המחוקק היה מבטל את תאריך התחילה.
גישה הפוכה, גם היא אפשרית. זוהי הגישה האומרת שתכניות הקודמות לתיקון עדין רלבנטיות, ויש להכיר בקיומן, למרות שחלפו 17 שנים מאז כניסתו לתוקף של התיקון. אבל, גם אם זו הגישה, לאור פסק הדין בענין חברה לבנין הירדן, צריך היה מחוקק אחראי לחדד את המסר ולהדגיש את תאריך התחולה.
השארת תאריך התחילה, כפי שהוא, ללא התיחסות של המחוקק, מותירה מצב של חוסר ודאות ביחס לתוכניות רבות. חוסר ודאות זו ייצר מן הסתם הליכים משפטיים נוספים.

כל אלה מביאים את המרפסת לבחור בתיקון 100 לחוק כארוע השנה של 2013, הנה לכם נימוק ועדת הפרס, מהקל אל הכבד:
הנימוק הראשון - תיקון 100. מספר התיקון עצמו הוא טעם לבחירה בארוע כארוע השנה, גם אם לא היו ארועים נוספים.
הנימוק השני - קשה שלא לייחס משמעות לכך שתיקון 100 הוא הארוע המשמעותי האחרון, של שנת 2013 בתחום התכנון והבניה. בשנה שבה היו לא מעט ארועים בולטים, קל ונכון לבחור בארוע האחרון. (חוץ מזה על תיקון 102 נכתב כבר ממילא לא מעט).
הנימוק השלישי - וכאן אנו כבר מרצינים - תיקון 100 הוא ארוע מגשר בין 2013 ל -2014. גשר בין האירוע החקיקתי האחרון בתחום התכנון והבניה לשנת 2013, לבין הכרעות צפויות של בית המשפט העליון ב-2014 בערעורים בבית המשפט העליון, בשאלה עד כמה מפורטת צריכה להיות תוכנית מפורטת.
הנימוק הרביעי והאחרון - והוא זה שהיטה את הכף לטובת בחירתנו המשונה - נעוץ למעשה בדיאלוג שבין החקיקה לבין הפסיקה. בימים שבם יוזמות חקיקה עולות ויורדות, תיקונים חדשים בחוק עומדים להתפרסם, ותיקונים אחרים צפויים להיכנס לתהליכי חקיקה, חשוב להזכיר שבסוף בסוף, המילה האחרונה היא של בית המשפט. עיצוב החקיקה בכנסת חשוב, וכך גם כל תג ופסיק בחוק, אבל בסוף בית המשפט הוא שקובע ולעתים קביעתו, לוקחת  את החוק למחוזות שלא אליהם כוון המחוקק.