18 בינו׳ 2014

איפה הכסף ?

מכירים את הבדיחה, על אותו אחד שמבקשים אותו להגיד במילה אחת איך הוא מרגיש והוא עונה "טוב", ואז שואלים אותו, ובשתי מילים ? והוא עונה "לא טוב". אז זהו, ביחס לחוק התכנון והבניה, זה לא בדיוק אותו דבר. אם תבקשו מאיתנו לענות במילה אחת על השאלה במה עוסק חוק התכנון והבנייה, התשובה שהיינו נותנים היא: "כסף". ואם היו מוסיפים ושואלים אותנו, ובשתי מילים, היינו אומרים: "הרבה כסף". בסוף בסוף, מאחורי כל הכללים היפים, של שמירה על שטחים פתוחים, דיור בר השגה, צדק חלוקתי, שמור משאבי טבע או ניצול משאבי טבע, פיתוח תשתיות, חיזוק הפריפריה, הבנייה המרקמית, שטחים חומים, ושטחים ירוקים, מרחב כפרי ועירוני, מאחורי כל אלה ועוד, אם תחפשו, תמצאו כסף. לכל החלטה תכנונית, יש היבט כלכלי. לכל החלטה תכנונית יש השלכה על כיס כלשהו. כתוצאה מכל החלטה תכנונית יש מי שכיסיו גדלים ומי שכיסיו מתרוקנים, אבל תמיד תמיד יעבור כסף מכיס לכיס. לעיתים הכסף יעבור מהיזם לועדה המקומית (השבחה). לעיתים מהועדה המקומית לבעלי הקרקע (פיצויים), לעיתים מהיזם עצמו לבעלי הקרקע,(שיפוי). לעיתים בין בעלי הקרקע לבין עצמם (תשלומי איזון), וכל זה כשעוד לא דברנו על זכויות הבניה עצמן, שהן אינן כסף אלא זכות לכסף. לפעמים הרבה כסף.
מה שמביא אותנו לכתוב על כסף בחוק התכנון והבניה, בבלוג שעוסק בעיקר ברפורמות בחוק, היא העובדה הפשוטה, שבשנה הקרובה, עוד בטרם יכנס לתוקף תיקון 102 לחוק, יבקש משרד הפנים, לקדם רפורמה נוספת בחוק. זו הפעם תעסוק הרפורמה בפרקים הכלכליים של החוק, בעיקר בתחום של היטלי השבחה ותביעות פיצויים.
הרפורמה בתחום הכלכלי של חוק התכנון והבניה נחוצה לא פחות מאשר בתחומי התכנון והרישוי.
פסה"ד בעניין אברמוביץ שפורסם בסוף 2013, נותן המחשה מצוינת לצורך ברפורמה שכזו, ובאמצעותו ננסה להפנות אליהם זרקור.
פסה"ד ניתן על ידי הרכב של שלושה שופטים, בתיק ערעור מינהלי בתל אביב.
הקביעה של בית המשפט הייתה פשוטה בתכלית אך היא לא פחות מרעידת אדמה:
"תשלום פיצויים בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון והבניה הנו הוצאה כספית נכבדה, אשר ראוי לכמתה ולנכותה מסכום ההשבחה."
כלומר, אילו תשרוד ההחלטה את הערעור בבית המשפט העליון – ולדעתנו היא לא תשרוד – מעתה ואילך יקוזזו השפעות כתבי השיפוי מסכום היטל ההשבחה. שמאי הועדה, או השמאי המכריע, בעת שהם מחשבים את ההשבחה, לא יסיימו בכך. יהיה עליהם, לאחר שחישבו את סכום ההשבחה המגיע, להוסיף ולהעריך גם את סכום הפיצויים, שעשוי היזם לשלם, על פי כתב שיפוי שנתן. את הסכום שאליו הגיעו יהיה עליו לקזז מסכום ההשבחה. מהסכום שיתקבל יחושב ההיטל, אם יוותר כזה.
ההנמקה של בית המשפט להחלטה שובה את העין ואת הלב בפשטותה. אומר בית המשפט:
"כתב השיפוי, אשר המערערים נדרשו בענייננו להמציא למשיבה כתנאי מוקדם לאישורה של התכנית, הנו אחד מאותם גורמים "שליליים" המקטינים את ההשבחה, שהרי הסיכון בתשלום הפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, אשר הועבר אל כתפי המערערים, ישפיע במישרין על מחירו של מגרשם בשוק החופשי, אם וכאשר יבקשו המערערים להעבירו לאחר. בעניין זה איני רואה הבדל כלשהו בין עלויות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, לבין עלויותיהן של מטלות אחרות שעל היזם לשאת בהן בהתאם לתכנית המשביחה."
ובהמשך נימוק נוסף:
"...זאת ועוד אחרת: בהתאם לסעיף 13 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, הסכומים הנגבים כהיטל השבחה מיועדים לכיסוי הוצאותיה של הועדה המקומית, ובכלל זה תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק. אי הבאתם בחשבון של סכומי הפיצויים במסגרת חישוב ההשבחה יוביל לכך שהמערערים יישאו בתשלומי כפל - הן תשלום היטל ההשבחה, הן תשלום הפיצויים האמור להתבצע מתוך סכומי היטל ההשבחה. תוצאה זו אינה צודקת. המערערים אמנם נהנים מהשבחת המקרקעין ומן הדין לחייבם לחלק את "התעשרותם"   עם כלל הציבור, אך הנאה זו אינה מצדיקה חיוב לא מידתי בתשלומי כפל."
פסק הדין, הפשוט והחשוב הזה הוא פס"ד מתחייב בנסיבות שנוצרו. לכן, ספק לדעתנו אם בכלל יגיע להכרעה בבית המשפט העליון, ואם יגיע להכרעה, ספק אם יוותר על כנו, עקב השלכותיו המקרו כלכליות על עבודת מוסדות התכנון והרשויות המקומיות, ועקב השלכותיו הטכניות על אופן חישוב ההשבחה.
בין אם יבוטל פסה"ד בין אם לאו, הסיבה שאנו נדרשים אליו, היא היותו סימן מבשר לצורך ברפורמה של הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה. פסה"ד הזה נולד כתוצאה משרשרת של עוותים שהוציאו את הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה מהאיזון הפנימי שלו. כתוצאה מכך, נוצרו מבנים משפטיים מוזרים, זה על גבי זה, כמו מגדל קלפים. פסה"ד בעניין אברמוביץ ממוטט את מגדל הקלפים. הפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה אמור לבנות את המגדל הזה מחדש, זו הפעם עם יסודות מוצקים.
נסביר:
חוק התכנון והבניה נולד עם הסדר ברור ומאוזן. במרכזו עומדת הועדה המקומית כמו מעיין רכז במגרש כדורסל. המשחק הוא משחק של אינטרסים ציבורים, והוא מתנהל בערך כך: הועדה המקומית היא היוזמת של תוכניות. החוק מניח בבסיסו כי, כגוף ציבורי, הרציונאל והמניע של הועדות המקומיות, הוא לעולם מניע ציבורי. כלומר, גם כשהיא יוזמת תוכניות למגורים על קרקע פרטית, האינטרס של הועדה המקומית הוא לכאורה ציבורי (להגדיל הצע דירות, לשפר מראה, להעלות איכות חיים וכיוב'). משאושרה תוכנית, על ידי הועדה המחוזית, המאשרת בכך גם את קיומו של האינטרס הציבורי, חוזר הכדור אל מגרשה של הועדה המקומית. כעת, כתוצאה מאישורה של התוכנית, נוצרות שתי תוצאות כלכליות. השבחה של מקרקעין ופגיעה במקרקעין. החוק קובע כי מי שזכה בהשבחה ישלם לועדה המקומית שיזמה "בעבורו", את התוכנית את היטל ההשבחה. לעומת זאת, מי שנפגע מהתוכנית, יקבל ממי שפגעה בו, קרי הועדה המקומית פיצוי על הפגיעה שספג. יתירה מכך, החוק גם קובע מקורות לתשלום על ידי כך שהוא קובע שהועדה המקומית תשלם את כספי הפיצויים מתוך כספי ההשבחה. כלומר כפי שאמרנו, יש כאן סוג של משחק שבמרכזו הועדה המקומית. הכל יוצא ממנה ומגיע אליה. הכל דרכה. במגרש הזה משחקים אך ורק אינטרסים ציבוריים. הציבור השביח ולכן הציבור ייהנה. הציבור פגע ולכן הציבור ישלם.
ואז הכל השתבש.
השיבוש הראשון, הוא ממש היסטורי. ענינו בכך, שלמרות שהועדות המקומיות, הן שהיו המוסמכות הבלעדיות ליזום תוכניות מקומיות ומפורטות, בפועל, ברוב המקרים, עמדו מאחורי ייזום התוכניות יזמים פרטיים. המשחק הזה התנהל עד לתיקון 43, שאז הוסרה המסיכה מעל "השקר המוסכם" של זהות יוזם התוכנית, והתאפשר לכל בעל עניין ליזום תוכנית בקרקע שהוא בעל זיקה אליה.
כניסת היזום הפרטי, באופן לא פורמאלי ולאחר מכן באופן פורמאלי, טרפה את הקלפים, גם מאחורי ההסדר הברור והמאוזן של "השבחה – פיצוי". כאשר נכנסים לזירה, גורמים פרטיים, האינטרס הפרטי עובר למרכז, ושוב לא ברור מדוע על הציבור לשלם פיצוי לאלמוני בגלל שפלוני מבקש להגדיל את זכויות הבניה במגרשו. האינטרס הציבורי, העומד בבסיס ההסדר, החל להתערער.
על רקע ההתפתחות האמורה חלה התפתחות נוספת. השיבוש השני אם תרצו. הזכות לפיצויים בגין פגיעה תכנונית (סעיף 197 לחוק), התעוררה לחיים. אם תחזרו בסוג של מכונת זמן, 25 שנה אחורה, ותבדקו את כמות תביעות הפיצויים, לעומת המתרחש כיום, תגלו שמדובר בעליה דרמטית. בעוד שבעבר הזכות לתבוע פיצויים לפי סעיף 197, הייתה זכות שמתי מעט היו מודעים לה, כמעט אות מתה, שבקושי השפיעה על עבודת מוסדות התכנון, הרי שכיום מדובר בזכות שבמקרים רבים משתקת הליכי תכנון, כולל הליכי תכנון ציבוריים חשובים, בשל חוסר במקורות תקציביים.
הסיבות להתפתחותה של הזכות לפיצויים רבות ומגוונות, ואפשר לכתוב עליהן ספר שלם (בהזדמנות...). נאמר כאן כעת, כי שורה של שינויים הן מהותיים, והן פרוצדורליים הפכו את זכות התביעה לרחבה הרבה יותר (מוארון ועד ויטנר – שעסקו בשאלה מיהו הזכאי לתבוע פיצוי), עמוקה הרבה יותר (מבירנבך – ועד החלטת ועדת הערר בענין תמ"מ 3 /21 – שעסקו במהותו של הפוטנציאל) ונגישה הרבה יותר (לא עוד דיון ארוך בועדות מקומיות, אלא דיון מהיר ויעיל בפני ועדות ערר).
התוצאה מכל אלה, הוא שינוי של כללי המשחק. זהות היוזמים השתנתה. האינטרס שעומד בבסיס התכנון קיבל הטייה לכוון הפרטי. רוחב הזכות לפיצויים השתנה. קשת הזכאים לתבוע פיצויים הלכה והתרחבה. סכומי הפיצויים הלכו וגדלו. רק כלל אחד לא שונה. זהו הכלל המטיל את חובת תשלום הפיצוי על הועדה המקומית.
על רקע זה נוצר השיבוש השלישי. התפתחו כתבי השיפוי. לא מדובר בהמצאה שמנותקת מחוק התכנון והבניה. החור עצמו הכיר בכך, שלגבי תוכניות תשתית מסוימות קיימת חובת שיפוי חלקית (70%). ההסדר הזה הוא הסדר שאומץ על ידי מוסדות התכנון גם לתוכניות שאינן תוכניות דרך. אלא שאימוץ ההסדר, שיתכן שעל רקע האמור, יש לו הצדקה מהותית, חסר כל בסיס משפטי.
מוסדות התכנון, הם גוף ציבורי. הם אינם יכולים לדרוש תשלום מהציבור ללא הסמכה בדין. כתב שיפוי, הוא לא פחות מאשר דרישה כספית. יתירה מכך, מדובר "בצ'ק פתוח", ללא שיעור וללא מידה. אם תשאלו כיצד בכל זאת אושרו כתבי השיפוי על ידי בית המשפט העליון, תקבלו לכך תשובה פשוטה. הם לא אושרו. בתי משפט מנהליים אומנם עסקו בחוקיות כתבי השיפוי, ואישרו אותם, אך מבית המשפט העליון מעולם לא יצאה הלכה מסודרת בענין זה, ויש להניח שלא בכדי. מעניין בהקשר זה גם לראות כיצד מתייחס פסה"ד בענין אברמוביץ, ממנו יצאנו לדרך, לשאלת עצם מסירת כתב השיפוי:
"הטלת חובת שיפוי לתשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה על יוזמי התכנית הפוגעת - כתנאי מוקדם לאישורה את התכנית - הפכה זה מכבר לפרקטיקה שגורה בקרב רשויות התכנון (וראו את הסברי ב"כ המשיבה בעמ' 5 לפרוטוקול הדיון בערעור). ב"כ המערערים לא חלקו על סמכותה של המשיבה לדרוש מהם לחתום על כתב שיפוי כתנאי לאישור התכנית המשביחה ויש להניח, אפוא, כי מדובר בפרקטיקה חוקית וכשרה..."
כלומר מדובר "בפרקטיקה" "שיש להניח" שהיא כשרה. כמובן שאין הסתמכות על פסיקה של בית המשפט העליון, משום שכזו אינה בנמצא.
כאשר מחברים את כל השיבושים שתארנו, מגיעים לתוצאה של פס"ד אברמוביץ, שהוא כשלעצמו שיבוש, אך הוא שואב את הצדקתו משיבוש המערכות שנוצר קודם לו.
אין ספק שאת המעגל השוטה הזה שנוצר צריך לפרוץ, ואכן הגיעה השעה לפתוח את הפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה "ולעשות" סדר מחדש. סדר כזה צריך להגדיר מחדש את היקף הזכות לפיצויים. את זהות החייבים בתשלומם, בשים לב לאינטרסים התכנוניים השונים.