ארכאולוגיה 3 - חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בעניין דו"ח קדמון

ב 1996 פרסם השופט בדימוס, מיכאל בן יאיר, היועץ המשפטי לממשלה דאז, חוות דעת, שדנה ביישום המלצות ועדה ממשלתית, הידועות בשם "דו"ח ועדת קדמון". הדו"ח בחן וביקש לתת פתרונות לפעילות הלא חקלאית במושבים.

חוות הדעת, שנכתבה בעקבות בדו"ח, אפשרה להפעיל, בנסיבות מתאימות, את הכלי של שימוש חורג, על מנת לאשר במצטבר עשרות אלפי מ"ר, של שימושי קרקע, החורגים מהיעוד החקלאי הבסיסי לה יועדה הקרקע מלכתחילה. 

ספק אם כיום, הייתה ניתנת חוות דעת דומה. לכן הצצה ועיון בחוות הדעת, מסקרנת, ותשמש מבוא לאחד מהפוסטים הבאים שלנו שיעסוק באבולוציה של השימוש החורג.

לעינכם בלבד.

ראש ממשלה חזק

עוד חודש תסתיים מערכת הבחירות. חלק מהמתמודדים מבטיחים לנו כי לאחר מערכת הבחירות הם יסתערו על מחירי הדיור ויגרמו להורדתם. כולם מבטיחים לנו "להסיר חסמים", במערכת התכנון.

בראש המבטיחים עומד ראש הממשלה הנוכחי, שלפי הסקרים, ישמש גם כראש הממשלה הבא. בקדנציה המסתיימת נכשל ראש הממשלה החזק במאמציו להעביר את הרפורמה בחוק התכנון והבנייה, וטוב שכך. כדי להסיר חסמים, לא צריך רפורמה, אבל באמת צריך ראש ממשלה חזק. ראש ממשלה שידע להורות לפקידיו, להסיר את החסמים שהם עצמם, ולא אף אחד אחר, יצרו במערכת התכנון.

לטובת ראש הממשלה הבא, המרפסת מציגה רשימה של חסמים שכאלה.

חסם 1 - חוזר מנכ"ל משרד הפנים.

חוזר מנכ"ל משרד הפנים, הוא מסמך הנחיות פנימיות המוצא על ידי מנכ"ל משרד הפנים. לפחות שני חוזרי מנכ"ל "הציעו" פרשנות משפטית המצמצמת את סמכויות הועדות המקומיות, למרות הרחבתן בחקיקה. הפסיקה ביקרה את הפרשנות שהציע החוזר, ואף העלתה שאלות לגבי עצם כפיפותן של ועדות מקומיות לתוכנם של חוזרי המנכ"ל.

חסם 2 - פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים במוסדות התכנון.

על פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים במוסדות התכנון, למדנו מפסק הדין בענין אור הנר. מדובר בפורום הכולל את מרבית הגורמים המשפטיים העוסקים בתכנון. כמו חזור המנכ"ל, גם פורום זה מייצר הנחיות משפטיות אחידות, על פיהן נוהגות הועדות המחוזיות.

חסם 3 - סעיף 109 לחוק התכנון והבניה.

סעיף 109 לחוק התכנון והבניה הוא סעיף המעניק סמכות לשר הפנים לקבוע כי תוכניות מסוימות טעונות אישורו. סעיף זה פורש באופן רחב ביותר, וידע שתי התפתחויות מהותיות. הראשונה הייתה, הרחבתו והפיכתו מכשיר לבחינת הסמכות ושיקול הדעת. כלומר סעיף 109, שהיה אמור לשמש למקרים חריגים, הפך למכשיר שהשימוש בו נעשה מידי יום, בעיקר ביחס להחלטת של הועדות המקומיות. ההתפתחות השנייה ביחס לשימוש בסעיף הייתה, בהאצלת הסמכות מכוחו, לפקידים בועדות המחוזיות. התוצאה היא, שסמכות יחודית וחריגה, שהוענקה לשר, מופעלת כיום כמעשה יום יומי בידי פקידים.

חסם 4  - התייצבות יועץ.

ליועץ המשפטי לממשלה קיימת זכות על פי דין להתייצב בכל הליך משפטי המתנהל בבתי המשפט. כאשר הליך תכנוני מצליח  לחלוף על פני כל החסמים שציינו עד כאן, מתייצב היועמ"ש לדיון, בין כצד ישיר ובין מכח סמכותו להתייצב לכל הליך, ומציג את פרשנות המדינה לגבי הדין.

חסם 5 – גיור תוכניות.

כאשר גם התיצבות היועץ המשפטי לממשלה בהליך משפטי וצפוי כי בית המשפט יפרש את הדין כנגד עמדת המדינה,  מופעל החסם החמישי. "גיור תוכניות". הכוונה להליך שבו מוצע ליזם או לועדה המקומית לוותר על הטיעון או הדיון העקרוני בבית המשפט, תוך התחייבות לקדם ובמקרים מסוימים אף לאשר, את התוכנית נשוא המחלוקת.

מובן מאליו שיזם התוכנית ייעתר במרבית המקרים להצעה. התוצאה היא שלא מתקבלות הכרעות עקרוניות כנגד עמדת המדינה, ואם התקבלו כאלה, הן מבוטלות בהסכמה. התוצאה העקיפה היא כמובן המשך סירבול של ההליכים, שכן המחלוקות לא הוכרעו.

ברמה העקרונית, אין כל פסול במנגנונים שתיארנו, ובמדינת חוק, יש שיאמרו, כי אחידות ובקרה הם ראויים ונכונים, ויוצרים את האיזון הראוי בין שיקולי יעילות לשיקולי תכנון. הקושי טמון בכך, שכלל לא בטוח שהמנגנונים הללו תואמים את "רצון המחוקק". 
המאפיין את רשימת החסמים שציינו, שהם אינם מחויבי המציאות על פי החוק. מדובר על מנגנונים חיצוניים לחוק התכנון והבנייה, ש"הולבשו" על החוק, אך משפיעים במידה רבה על תהליכי התכנון, התמשכותם ותוצאותיהם.

בחוק התכנון והבנייה, הוכנסו בשנות קיומו עשרות תיקונים. אם תעיינו בדברי ההסבר של תיקוני החקיקה השונים, תמצאו שלא מעט מהם הוכנסו במטרה "לקצר ולייעל את הליכי התכנון והבנייה". החסמים הנ"ל מעידים שהחוק או שינויו אינם חזות הכל. תיקון החוק לא יקצר או ייעל את הליכי התכנו והבנייה. אלה יתיעלו, אם תשונה הגישה המימשלית לגבי אופן הפעלת החוק. לשינוי כזה, כבר אמרנו, באמת צריך ראש ממשלה חזק. 

מיהו בעל עניין בקרקע ?

השאלה מיהו בעל עניין בקרקע הפכה לשאלה כמעט קיומית בעניני תכנון ובנייה, שכן מי "שזכה", להיחשב ככזה, קיבל ממוסדות תכנון את הזכות להכין תוכנית. 

גישתו של משרד הפנים ויחד עימו של הועדות המחוזיות, היתה והינה, "הגישה המצמצמת". על פי גישה זו, שבאה לידי ביטוי בהנחיות כתובות: "כאשר מוגשת תוכנית על ידי גורם פרטי... יש לוודא כי יזם התוכנית הוא אכן 'בעל עניין' (כהגדרתו לעיל) ביחס לכל אחת ואחת מהחלקות הכלולות בתוכנית. ובמילים אחרות, נדרש שהיזם יהיה בעל זכות קניינית או חוזית בכל החלקות שבתחום הקו הכחול של התוכנית".

הפסיקה של בתי המשפט השונים התנדנדה, בין הגישות השונות, והנה השבוע, התפרסם פסק דין, של כב' השופטת וילנר בבית המשפט לענינים מנהליים בחיפה, המאמץ, דוקא את "הגישה המרחיבה". בית המשפט קובע כי גם קבוצה המונה 25% מבעלי זכויות בקרקע המהווה חטיבה תכנונית, הנכללת בתוכנית אחת, יכולה ליזום תוכנית לגבי כל הקרקע, אפילו אינה בעלת זכויות ביתרת 75% מהקרקע.

בית המשפט קובע:

"מסקנתי היא כי לעותרת, המאגדת בתוכה רבע מכלל בעלי הזכויות הקנייניות בקרקע נשוא התוכנית, יש "עניין בקרקע" במובן מונח זה בסעיף 61א(ב) לחוק. מסקנה זו נתמכת הן בלשון הסעיף שאינו מצמצם את 'בעלי העניין' לרוב בעלי הזכויות בקרקע, הן בהסטוריה החקיקתית של סעיף זה והמגמה העולה מתיקון 43 להרחבת מעגל ה"שותפים" בהליכי התכנון, והן בהגיונם של הדברים ושורת הצדק."

בנוסף לכך מסביר בית המשפט:

"לסיכום, 'בעל עניין בקרקע' הוא בעל זכות מוכרת בחלק הקרקע, והעניין שלו בחלק הקרקע האחר, נועד להגשים את זכויותיו שלו בקרקע שברשותו. זהו אינטרס לגיטימי, חשוב שיש להכיר בו. זכות הקניין היא זכות יסוד, ויש לעשות מאמץ לאפשר לבעל הזכות להגשים זכות זו."

למרות פסק הדין החשוב הזה, לא הייתי ממליץ ליזמים שונים לרוץ לועדות המחוזיות ולנפנף בו. אני מניח שהם יעצרו בשער, כפי שנעצרו עד היום. יש להניח כי הועדות המחוזיות ומשרד הפנים, לא יאמצו את פסק הדין בנקל. להערכתי הערעור על פסק הדין כבר בכתיבה, והוא יוגש במועד הקצוב לכך. זאת ועוד, כפי שכתבתי כאן בפוסט קודם, בעניין אור הנר, יש להניח כי כל עוד לא תצא הלכה כתובה ברורה ומחייבת מבית המשפט העליון, ימשיכו הועדות המחוזיות לפעול על פי הנחיותיהן, המאמצות את הגישה המצמצמת, והתעלמו גם מפסק דין חשוב זה.

פסק הדין חשוב לטעמנו לא רק, בגלל החשיבות שהוא מעניק לזכות הקניין הפרטית, אלא בעיקר בשל השלכותיו הציבוריות. הרחבת קשת הזכאים להגיש תוכניות, מגדילה את כמות התוכניות, ותביא לגידול, במוצרי התכנון. זהו אינטרס ציבורי חשוב ויסודי, במיוחד בימים אלה ששוק הדיור הוא בעיקר שוק של ביקושים. חבל שמשרד הפנים מצמצם את הזכות לתכנן, ומנסה לשמור בכל כוחו על "מונופול תכנוני".

בלי מעט גאווה מקומית אי אפשר לסיים את הפוסט הנוכחי.

בין יתר האסמכתאות ששימשו את בית המשפט בדרכו אל התוצאה, מסתמך בית המשפט בהרחבה על מאמר של שותפי, עו"ד יובל גלאון, כדלקמן:

"עוד ראו לעניין הגישות השונות את דעתו של עו"ד יובל גלאון, במאמרו "על הרחבת 'זכות העמידה' להגשת תכנית מתאר" (מקרקעין א/2 (מרץ 2002) ע' 317), שם הציע המחבר פרשנות מעניינת לפסק דין עין כרם בעליון ולפיה, בית המשפט קבע מסלול נוסף, מעבר לזיקה החוזית או הקניינית – "מסלול השכנות" או מסלול "הזיקה העקיפה", המחבר מוסיף:

"לפיכך נראה לנו, כי ההלכה החלה היום הינה כי קיים סרגל של בעלי זכות עמידה להגשת תכנית. בצדו אחד של הסרגל ניצב מי שהינו בעל זיקה קניינית בקרקע כולה, אשר ברור לכל כי הינו מי שיש לו עניין בתכנונה. בצדו השני של הסרגל מצוי, אליבא דבית משפט קמא (בהערת אגב), שכן סמוך אשר יש לו זיקה חוזית אל מרבית הקרקע הסמוכה כמו, לדוגמה, מי שקיבל הרשאה לתכנון על מרביתה של שכונה סמוכה, המעוניין לתכנן את תוואי הדרכים במקרקעין הסמוכים, כיוון שתוואי זה אמור להשפיע גם על התכנון העתידי שהוא אמור לבצע. באופן זה, ככל שהבסיס הציבורי או הכלכלי של ההצעה התכנונית הינו רחב יותר, תידרש פחות זיקה קניינית/חוזית לשטח נשוא התוכנית עצמה. ההחלטה של מוסד התכנון, האם מגיש התכנית הינו מי שיש לו "עניין בקרקע", תיבחן איפוא במבחני הסבירות והמידתיות. כזכור: מדובר רק בזכות להגיש תכנית, קרי להניע את גלגלי התכנון, ולא בזכות כי התכנית תקבל תוקף. מבחינה מסוימת, הדבר דומה לזכותו של כל חבר מועצת עיר לעלות נושא על סדר יומה של המועצה. מגמות השקיפות והפתיחות לציבור, המתגברות בפסיקת בית המשפט העליון, הניבו גם הפעם תוצאה, אשר אף אם אינה יוצרת ודאות משפטית, הרי היא עולה בקנה אחד עם המגמה להגן על זכות הקניין של כל פרט המעוניין להשפיע על סביבתו". 

שמו של פסק הדין, אותו סקרנו הוא, עתמ (חי') 53350-06-11 החברה לפיתוח גבעת העיזים בע"מ נ' הועדה המחוזית חיפה, וכל מה שנותר כעת לעשות הוא להמתין ולראות אם בית המשפט העליון יוציא לועדה המחוזית את העז ??

אור הנר

כבר הרבה זמן שאני רוצה לכתוב על אור הנר, אבל איכשהו זה לא יצא. היום, נר ראשון של חנוכה, החלטתי שזהו, אם לכתוב על אור הנר אז היום זה היום.

האמת, שמלבד שמו, אור הנר עליו אני רוצה לכתוב לא קשור לחנוכה. אור הנר שעליו אני רוצה לכתוב הוא פסק דין, הידוע בשם "פס"ד אור הנר". למען האמת, אני אפילו לא כל כך רוצה לכתוב על פסק הדין, אלא יותר להשתמש באור הנר על מנת להאיר תופעה, שהולכת וקונה לה מקום גם במקרים אחרים, והיא התעלמות של המדינה מהחלטות וצווים של בתי משפט מנהליים.

אגב אני מקווה שאני טועה, ומקרה אור הנר הוא מקרה יחיד, ואם כך אני מתנצל מראש. אבל אם אני לא טועה, ומוכרים לכם מקרים דומים, אתם מוזמנים, להדליק נר קטן (like), ויחד ייווצר אור גדול שיאיר את הנושא כולו.

קיבוץ אור הנר, ביקש לחלק את מקרקעי הקיבוץ, למגרשים קטנים, לצורך שיוך דירות לחברי הקיבוץ. על מנת לבצע את החלוקה, הוא הגיש תוכנית לועדה המקומית שמעונים, וביקש את הועדה לאשר את החלוקה, על פי סמכותה, לאשר בתוכנית בסמכות מקומית חלוקת קרקע למגרשים בין בעליהם המשותפים. הועדה המקומית ביקשה לאשר את התוכנית, אך הועדה המחוזית ומשרד הפנים התנגדו לאשרה כתוכנית בסמכות מקומית. לטענתם יש להעביר תוכניות מסוג זה לסמכות המחוז. לקיבוץ לא נותרה ברירה, הוא עתר לבית המשפט לענינים מנהליים בבאר שבע. העתירה נדונה על ידי כבוד השופטת אבידע.

מפסק הדין, אנו למדים כי סירוב הועדה המחוזית ומשרד הפנים לאשר את התוכנית   כתוכנית בסמכות מקומית, מסתמך על מסמך סיכום "ישיבת פורום יועצים משפטיים ונציגי שר המשפטים למוסדות תכנון (ישיבה מיום 1.2.07 (ישיבה מס' 4)". באותו מסמך נאמר כי תוכניות שבמסגרתן לא נקבעות הוראות המשנות את זהות הבעלים, ככלל אינן צריכות להחשב תוכניות איחוד וחלוקה, ולכן "תוכנית בקיבוצים/מושבים שבהם נעשה שינוי של החלוקה למגרשים, אך זכות הבעלות נותרה בידי המנהל, לא אמורה להיעשות בדרך של איחוד וחלוקה על כל הפרוצדורה הרלבנטית שלה".

כבוד השופטת אבידע, קיבלה את העתירה (לדעתי בצדק – אבל זה לא העניין כאן). בפסק הדין נקבע, בצורה שאין מפורשת ממנה, כי תוכניות איחוד וחלוקה, אפילו הן נעשות בין בעלים אחד, יכולות ואף צריכות להיעשות בסמכות ועדה מקומית.

משרד הפנים והועדה המחוזית, לא השלימו עם תוצאת פסק הדין, והגישו ערעור לבית המשפט העליון. אין חולק על זכאותן המלאה לעשות כן, וכולנו מקווים שההליך לא יניב פשרה, אלא יסתיים בהחלטה שתקבע הלכה פסוקה ומחייבת. אבל, וזה העניין, למרות קיומה של החלטה משפטית של כב' השופטת אבידע, שופטת בית המשפט לעניינים מנהליים, המדינה מתעלמת ממנה. כך, אם תוגש היום תוכנית, דומה במתכונתה לתוכנית שהגיש קיבוץ אור הנר, בכל איזור בארץ, ואפילו במחוז הדרום, ימשיך משרד הפנים להתייחס אליה, בהתאם "לסיכום ישיבת פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים למוסדות התכנון", ויתעלם מקיומו של פסק הדין של בית המשפט לענינים מנהליים. זו הבעיה.

חוק בתי המשפט לענינים מנהליים קיבל תוקף בשנת 2000. חקיקתו השלימה תהליך שהחל בפסיקה, המשיך בתיקון לחוק התכנון והבניה, והסתיים בחוק האמור. על פי החוק הועברו מרבית עניני התכנון והבניה מסמכותו השפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק, לסמכות השיפוט של בתי המשפט המחוזיים. סעיף 8 לחוק קובע כי  "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק". סמכות זו כוללת את ההסמכה לתת צווים למדינה ולרשויותיה השונות הכפופות לשיפוטם של בתי המשפט המנהליים.

לכאורה לא צריך להיות הבדל בין ציות המדינה לצווים המוצאים על ידי בג"ץ, לבין ציות המדינה לצווים המוצאים, על ידי בתי המשפט המנהליים, המצוידים בסמכויות שפוט זהות לסמכויות בג"ץ. פסה"ד, בענין אור הנר מדגים לנו שבכל זאת יש הבדל. קשה להניח מצב שבו המדינה תתעלם ולא תפעל על פי פסק דין ו/או החלטה שהוציא בג"ץ, כפי שהיא עושה זאת בעניין אור הנר.

נראה כי מה שעושה את ההבדל בין ציות המדינה לפס"ד אור הנר, לבין ציות המדינה לפסקי דין של בג"ץ, הוא סופיות ההליך. בעוד שפס"ד של בג"ץ, הוא סופי ואין עליו ערעור, הרי שעל החלטות בתיהמ"ש לענינים מנהליים יש זכות ערעור לבית המשפט העליון. מכאן, שכל עוד אין החלטה חלוטה, המדינה רואה עצמה משוחררת מחובת הציות, מקום בו היא מערערת על פסק הדין. על אף שיש הגיון לעמדה זו, הרי שאין לו כל עיגון משפטי. החלטות בתי המשפט לענינים מנהליים מחיבות את המדינה, והן בכל הכבוד, גוברות על סיכומי פגישות של "פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים במוסדות התכנון". בפני משרד הפנים לעולם עומדת האפשרות לבקש עיכוב ביצוע של כל החלטה, בין היתר בשל השלכותיה הרוחביות, ורק אם הבקשה תתקבל יהיה המשרד פטור מחובת הציות להחלטה.

אנו אפילו יכולים להציע למשרד הפנים ליזום שינוי חקיקה ולאמץ, מנגנון של עיכוב החלטה אוטומטי. על פי מנגנון זה, מקום בו מוגש ערעור על ידי המדינה לבית המשפט העליון על החלטה של בית משפט לעניינים מנהליים, יחשב הדבר כאילו עוכב ביצועה של החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים.

אבל, כל עוד אחד מאלה לא קרה, כל עוד לא עוכב ביצועו של פסק דין של בית משפט לענינים מנהליים, בצורה כזו או בצורה אחרת, מחויב משרד הפנים ומחויבים מוסדות התכנון לציית להחלטות של בתי המשפט המנהליים, ומקום שציות כזה אינו מתקיים יש להאירו לא באור הנר אלא בזרקור ענק.

מלאו הארץ עתירות

אני בטוח שמי מכם שפתח את גליון "Markerweek "של יום 23.11.2012, לא יכול היה שלא לראות את המודעה שתפסה עמוד שלם, ופורסמה תחת הכותרת "גילוי דעת".
למי שבכל זאת פספס, הנה היא לפניכם.

קראתם ?

אינני מכיר את מר רוני מזרחי, מנכ"ל קבוצת מזרחי, החתום על המודעה, וכך גם לא את הנסיבות של הארוע אותו הוא מתאר במודעה, אך אני מכיר לא מעט מקרים מהסוג שהוא מתאר בגילוי הדעת שפרסם. המכנה המשותף לכולם הוא תסכול. תסכול מאיטיות התהליך התכנוני, תסכול מחוסר המודעות, מחוסר האכפתיות, ובעיקר מחוסר התקשורת. לעיתים התסכול מוצדק, לעיתים פחות, ולעיתים, מאותן סיבות שמנינו, התסכול הוא מנת חלקה של מערכת התכנון, ולאו דוקא של צרכניה.

אבל, בכל מקרה, דבר אחד מומלץ לא לעשות - אסור "לשבור את הכלים". כך מבין השורות אנו לומדים, בסעיף 19 לגילוי הדעת, כי בשלב מסוים לא היה עוד בידי היזם הכח להמתין, והוא החל לבנות את הפרויקט ללא היתר. "נשבר לו", והוא בתגובה "שבר את הכלים". חבל.
יש לקוות שהפרשה אותה ביקש מר מזרחי לשתף עם כלל הציבור, תמצא את פתרונה במהירות. נסיבותיה שלחו אותי אל דברים שכתב, לפני זמן לא רב, כבוד שופט בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין, בפסה"ד בעניין מוסא דכה, כך:

"כללם של דברים: בניה בלתי חוקית, גם במקום שיש בו קשיים לעניין היתר בניה, היא רתימת העגלה לפני הסוסים. אין לבעל נכס זכות מוקנית להיתר בניה בהיעדר תב"ע המאפשרת זאת."

ומוסיף:

"ישאל השואל, מה הם הכלים העומדים לרשות מי שבשל בעיות הקשורות בדיני התכנון והבניה נמנע הימנו לקבל היתר לבנות בקניינו, אך אינו רוצה לפעול שלא כדין? התשובה לכך היא, מעבר לפניות ועתירות אינדיבידואליות אפשריות, שימוש בדרכים שיזעיקו שמים וארץ באשר להתנהלות הרשות, ואלו ייתכנו הן במישור הציבורי, באמצעות תקשורת, חברי מועצת העיר וחברי הכנסת, והן במישור המשפטי בעתירות לבית המשפט. הפעולה הציבורית והשיפוטית כלפי הרשויות, דומה כי חזקה עליה שתעשה את שלה ברב או במעט, וביום שלא ירחק." 

המסר ברור:

גילוי הדעת שפרסם מר מזרחי הוא כלי חשוב ולגיטימי בהצגת עמדתו, אך נכון היה לפרסם אותו לפני ובמקום הבניה הבלתי חוקית.

ובנוסף לכך, וזה אולי העיקר, עתירות, עתירות, עתירות.....מלאו הארץ עתירות.

בית המשפט המנהלי, הפך לשחקן מרכזי בהליכי התכנון. אסור להסס מלבקר שם. יש לבית המשפט לעניינים מנהליים יכולות נפלאות לתת פתרון "לקצר בתקשורת", שבין מוסדות התכנון לצרכניהן. פנו לבית המשפט בעיתוי המתאים, עשו זאת בסבלנות, באורך רוח, לעיתים בחריקת שיניים, אבל עשו זאת.

זכרו - בכל מקרה יותר נעים לבקר בבית המשפט לענינים מנהליים, מאשר בבית המשפט העוסק בענינים פליליים.

תמ"א 38 ט'

בימים אלה, כשמסתבר שלא די בעמוד הענן ההולך מלפני המחנה, ולא יזיק גם איזה ממ"ד בבית, חשבנו להציע את תמ"א 38 ט'.

האות ט' אינה באה לציין את הגירסה התשיעית של תמ"א 38 (אם כי בקצב הזה גם היא תגיע), אלא את מטרתה של התוספת לתמ"א, היא חיזוק הגנת העורף בפני טילים.

העיקרון מאמץ למעשה את העיקרון של תמ"א 38. מתן תמריצים, לבניית ממדי"ם, בדירות מגורים. ההגיון מאד פשוט. כולם מזהירים אותנו שרעידת אדמה חזקה היא ענין של זמן, ולכן צריך להערך לקראתה, על ידי מתן תמריצים לחיזוק בתים. באופן דומה, אחת לכמה שנים אנו מקבלים תזכורת כי מתקפות טילים על העורף בישראל אינן תסריט דמיוני, וגם אליהן צריך להערך. למעשה נראה כי ההסתברות לנזק ממתקפת טילים, גדולה יותר מזו של רעידת אדמה (טפו, טפו). מבחינתנו כציבור, ממש לא אכפת לנו אם נפגע מרעידת אדמה או מטיל. אנו רוצים לקבל את מירב ההגנה בפני כל ארוע. מבחינת המדיניות הציבורית, הרי שזו צריכה לדאוג להערכות מתאימה, גם לרעידות אדמה, וגם למתקפות טילים בעורף. מבצע עמוד ענן מוכיח לנו את יעילותם של הממדי"ם, ותפקידם החשוב בענין זה. אם כך מדוע לא לחשוב על הרחבתה של תמ"א 38, והחלתה, לא רק על חיזוק מבנים בפני רעידת אדמה, אלא גם לצורך תוספת ממדי"ם, בבנינים להם אין פתרונות מקלוט ??
אגב - הרעיון עשצרך לעודד בנייה של מרחבים מוגנים ומקלטים, אינו זר למחוקק, שכן בתקנות חישוב שטחים, הוא קבע ששטחי המקלוט לא יבואו על חשבון שטחים עיקריים. אלא, שבמועד ההוא, ב 1992, הרעיון של תמריצי בנייה לצורך השגת מטרות ציבוריות באמצעות, יזמויות פרטיות, היה כמעט חילול הקודש. נדמה שעתה הרעיון הזה בשל יותר. הוא מיושם כאמור על חיזוק מבנים בתמ"א 38, ועל מתן תמריצים לשימור מבנים, בתוכנית השימור של תל אביב. כל שצריך הוא להרחיבו גם על בניית אמצעי מיגון. חשבו על זה...

הוצל״פ של החלטות מוסד תכנון

התהליך התכנוני אורך זמן. הרבה זמן. בסיומו מתקבלת החלטה. בחלק גדול מהמקרים ההחלטה מתקבלת לאחר ששניים ואפילו שלושה מוסדות תכנון דנו בה. התהליך עצמו הוא תהליך מעין שיפוטי, הן בצורתו, הן במהותו, והן בכללי הדיון החלים עליו. בבסיסו של התהליך התכנוני מצויה הכרעה של הגוף המוסמך, בין אינטרסים נוגדים. לעיתים האינטרסים הנוגדים הם בין היזם לבין מוסד התכנון עצמו, ולעיתים, בחלק גדול מהמקרים, מעורבים בהליך התכנוני גם אינטרסים של צדדים שלישיים. כלומר מוסד התכנון, בהחלטתו, מכריע למעשה בסכסוך בין שני צדדים או יותר.

כל תהליך שיפוטי מסתיים בפסק דין. כל תהליך תכנוני מסתיים בהחלטה. בעוד שאת פסק הדין ניתן לאכוף, והמדינה אף מספקת לכך מנגנון שלם, הוא מנגנון ההוצאה לפועל, נשאלת שאלה, האם ניתן לאכוף את ההחלטה שהתקבלה בסיומו של התהליך התכנוני ??

האם ניתן לאכוף על יוזם תוכנית, להשלים תוכנית ולתת לה תוקף, למרות שהחלטות מוסדות התכנון גרמו לשינוי התוכנית מהקצה אל הקצה, ויוזם התוכנית החליט לזנוח אותה ולא להשלים את ההליכים הדרושים על מנת  להביאה למתן תוקף?

אמחיש את הדברים.

ראובן (המוכר לנו לטוב מדוגמאות של קונפליקטים משפטיים אחרים) הינו בעל עניין בקרקע. ככזה הוא רשאי ליזום תוכנית ביחס לקרקע, וכך אכן עשה. על פי התוכנית שהגיש, שכללה גם איחוד וחלוקה ללא הסכמת בעלים, הוקצו לראובן זכויות בנייה לרוב. התוכנית הופקדה ודרכו של ראובן אל עשיית העושר נראתה מובטחת. מה שהפריד בין ראובן לבין זכויות הבניה, הוא תהליך ההתנגדות. כאן נכנס לתמונה שמעון (חברו של ראובן מאותן דוגמאות משפטיות), והגיש התנגדות לתוכנית. שמעון, בכתב ההתנגדות, ברך על התוכנית, ורק טענה אחת הייתה לו. לטענתו של שמעון יש לתקן את טבלאות האיזון, ואת מירב הזכויות בתוכנית יש להקצות דווקא לו ולא לראובן. להפתעת כולם, מוסד התכנון שדן בתוכנית קיבל את הטענה. ועדת העררים שנדרשה לנושא השאירה את ההחלטה המקורית ללא שינוי. כך יצא שראובן, שיזם את התוכנית, השקיע בה ממרצו ומכספו, נותר עם זכויות מעטות, ואילו שמעון, יצא עם מירב הזכויות בבעלותו. כשהתברר לראובן שאלה פני הדברים הוא החליט שלא לקדם את התוכנית אותה יזם, לא להשלים את תנאי התוכנית למתן תוקף, ובכך למעשה להמיתה מות נשיקה. לעומתו, שמעון, מייחל לרגע שהתוכנית תקבלתוקף.

כיצד יכול שמעון להוציא לפועל את ההחלטה?

עוד דוגמא.

מינהל מקרקעי ישראל, יוזם תוכנית להרחבה ניכרת של ישוב מסוים. הועדה המחוזית אישרה את התוכנית, אבל הפחיתה את מספר היחידות, והטילה על מינהל מקרקעי ישראל, עקב התנגדות של הרשות המקומית, לפתח ריאה ירוקה ענקית בשולי הישוב. ערר למועצה הארצית נדחה. המינהל החליט בעקבות הדברים הללו שלא לסיים את הליכי התוכנית ולא לפעול לתת לה תוקף.

האם הרשות המקומית יכולה לאכוף על המינהל את החלטת ועדת הערר של המועצה הארצית ?

האם יש ליוזם התכנון זכות וטו על החלטות מוסדות התכנון ? ברצותו יקיים את ההחלטה, ברצותו, לא יקיימה ?

חוק התכנון והבניה אינו נותן מענה לשאלות שאנו שואלים, ולשאלות דומות העולות מקיומן של תוכניות שנזנחו על ידי יזמיהן, לאחר שהוחלט לתת להן תוקף.

מה ניתן לעשות במקרה כזה ? מה עושה מי שחלקתו הקטנה, שהייתה ביעוד חקלאי, שינתה יעודה למגורים, אבל ליוזם התוכנית, אין עניין לסיימה ?

בואו נזהה את האינטרסים – יש כמובן את האינטרסים הפרטיים הנוגדים -

• האינטרס של מי שהתוכנית מיטיבה איתו ברור. אישורה של התוכנית יזכה אותו בהטבה.
•  האינטרס של יזם התוכנית, שזנח אותה לאחר אישורה, ברור, ברוב המקרים, אף הוא – הציפייה שלו לרווח מהתוכנית נכזבה, ואישור התוכנית עשוי לגרום לו להפסד או להטבה לא מספיק משמעותית.

האינטרסים הציבוריים הם המעניינים והחשובים - 

•  יש את זה הטריוויאלי, שענינו הזמן והמשאבים שהשקיעו מוסדות התכנון, בהליך אישורה של התוכנית. כל אלה יורדים לטמיון,אם התוכנית נזנחה.
•  לא נשכח בהקשר זה את היטל ההשבחה שרשות מקומית מפסידה עקב אי השלמתה של תוכנית.
•  אבל מעבר לאינטרסים הציבוריים/כלכליים הללו, האינטרס החשוב הוא המהותי. אם מוסד התכנון המוסמך סבור שקרקע מסוימת צריכה לשמש למטרה מסוימת, לאחר שבחן והכריע בין כל השיקולים הנוגדים, כולל אלה הכלכליים, ראוי ונדרש כי הקרקע תשמש למטרה שמוסד התכנון קבע, ולא לכל מטרה אחרת.

במילים אחרות – האינטרס הציבורי המרכזי הוא שקרקע תשמש רק ליעוד אותו קבעו מוסדות תכנון.

רק מוסד תכנון רשאי לקבוע, בהליך תכנוני מוסדר, את יעודה של קרקע, ומשזה נקבע, אין לתת כח ליוזם תוכנית לערער ולהמנע מיישומו בפועל של יעוד זה. יש להגן על האמירה התכנונית של מוסדות התכנון, ואין לאפשר "זכות וטו", ליזם התוכנית על החלטות שהתקבלו, בקצה התהליך התכנוני.

לטעמנו נקודת  "האל חזור", של תוכנית היא הפקדתה. לאחר שתוכנית הופקדה היא הופכת להיות "קניין ציבורי", והשלמתה או אישורה היא בבחינת חיוב של יוזם התוכנית. בצד חיוב זה יש לקבוע זכות לכל צד ג', בעל עניין, לאכיפת החיוב.

בהקשר זה, אין להתעלם מכך, "שהכח המניע", את תהליך התכנון אינו מוסדות התכנון, אלא יזמי התוכניות, בין אם אלה באים מהמגזר הציבורי או הפרטי. מוסדות התכנון עצמם, על אף הכח שלהם ליזום תוכניות, הם במרבית המקרים הגוף המאשר ולא הגוף היוזם. לכן, על מנת לגלגל את הליכי התוכנון צריך לתת לבעלי הענין בתוכנית, לא רק את הכח להתחיל את הליכי התכנון, אלא גם את הכל לסיימם.

כיצד עושים זאת?

ראשית צריך לשכנע בחשיבותו של האינטרס הציבורי האמור. לאחר שמתגברים על משוכה משפטית גבוהה זו, נוצרים למעשה שני אפיקי פעולה.

כאשר יוזם התוכנית הוא גוף ציבורי, אכיפתה של השלמת התוכנית יכולה להיעשות באמצעות פנייה לערכאות מנהליות (בימ"ש לעניינים מנהליים או בג"ץ – לפי המקרה), בטענת חוסר סבירות.

 כאשר יוזם התוכנית הוא גוף פרטי, עילת התביעה מורכבת אפילו יותר, וניתן לחשוב על רעיונות יצירתיים על פי דיני חיוביים, הניתנים ליישום, ובלבד שכאמור, קודם לכל אלה, תכיר הפסיקה בכך, שתוכנית שהופקדה ואושרה עלידי מוסדות התכנון, אך נזנחה על ידי יוזם התוכנית, ניתנת לאכיפה על מנת להוציאה אל הפועל.