עונת מעבר

נסו להכניס את הערך "עונת מעבר" לחיפוש של גוגל, וראו מה תקבלו. בעצם, אל תטרחו. עשיתי את זה בעבורכם. הנה שלל כותרות מהתוצאות שקיבלתי: 

"חילופי עונות - ריבוי מחלות";

 "9 מכות בריאותיות של עונת המעבר";

"מיגרנה שנגרמת בשל תקופות מעבר ושינויי עונות";

ויש עוד כאלה. המסר בכל מקרה ברור, עונות המעבר זה לא רק אביב ופריחה, זה גם שרב ואובך, מחלות ייחודיות, והרבה הרבה כאב ראש.

רגע - אל תעברו הלאה, לא טעיתם. לא התחלנו לעסוק "במרפסת", במטאורולוגיה או ברפואה. אנחנו עדיין בתחום של תכנון ובניה, ובתחום הזה, אנחנו בעונת מעבר.

אנחנו בעונת המעבר שבין החוק במתכונתו הישנה, לבין החוק במתכונתו החדשה, שחלקה יכנס לתוקף ב 1/8/2014.

ממש כמו, כל עונת מעבר, עונת המעבר התכנונית, תספק הרבה פריחה, אך גם לא מעט אובך. הרבה מחלות ייחודיות, ובעיקר לא מעט מיגרנה.

נתחיל בכך, שתיקון 101 לחוק יכנס לתוקף, בשני מועדים שונים. חלקו האחד כבר בחודש הבא, 1/8/2014, וחלקו האחר ביום 1/1/2016. נתון זה, כשלעצמו, יוצר עונת מעבר ארוכה מאד, שבה הסדרים חדשים והסדרים ישנים פועלים בצוותא, ענין שהוא כמובן מתכון לאסון.

נמשיך בכך שמערכת התכנון החדשה, נשענת על לא מעט תקנות והנחיות מנהליות. חלקן הושלמו כמו למשל תקנות הפטור מרישוי מבנים (ואל תתבלבלו בין הושלמו לבין מושלמות - כי הן לא כאלה) אך אחרות עדיין חסרות.

נסיים בכך, שמערכת התכנון החדשה, על פי החוק החדש, היא מערכת שונה. לא רק הציבור צריך להתרגל לכך, אלא בראש ובראשונה מוסדות התכנון עצמם. מערך ההדרכה לא הושלם. מהנדסי הועדות במבוכה. כל יועץ משפטי מלך, והיזמים ? זה יומם. אין כמו תקופת מעבר לפרשנות משפטית יצירתית, בטרם התקבעו המערכות, כדי לייצר תוכניות והיתרים שתוך שנה שנתיים, לכשיתבהר הדין, יתברר כי לא ניתן היה לאשרם.

איך עוברים את עונת המעבר בשלום? 

הפתרון של המרפסת פשוט - יוצאים לחופש.

בחודשיים הקרובים (יולי-אוגוסט) לא נהייה כאן. כשנחזור, לקראת סוף אוגוסט, החוק החדש כבר יהיה בתוקף, וכך גם כל התקנות החדשות הנדרשות, לפחות לפי לוחות הגנט של משרד הפנים. ואם לא, לפחות יהיו לא מעט נושאי כתיבה חדשים "במרפסת".

קיץ נעים !!

הפער שבין המשפט לבית המשפט.

בסוף בסוף, אחרי כל החלטה של מוסד תכנון, לאחר שמוצו ערכאות הערר השונות, פתוחה הדרך, בפני מי שמעוניין בכך, להציג את טענותיו כנגד החלטות מוסדות התכנון בפני בית המשפט.

בית המשפט הוא בית המשפט לעניינים מנהליים, וההליך המתנהל בפניו הוא עתירה מנהלית.

עד אמצע שנות התשעים, לא היו קיימות עתירות מנהליות ומי שרצה לעתור כנגד החלטות של מוסד תכנון, צריך היה לעתור לבג"ץ. אבל, מאז שנות התשעים הוקמו בבתי המשפט המחוזיים, בתי משפט לעניינים מנהליים, וסמכות הדיון על החלטות מוסדות תכנון הועברה אליהם במסגרת עתירות מנהליות. יש שכינו את בתי המשפט לעניינים מנהליים, "בג"ץ קטן". הטעם לכך היה, שהעברת סמכות הדיון לא גררה עימה כל שינוי בדין המהותי. כלומר בתי המשפט לעניינים מנהליים אמורים היו לדון בעתירות המנהליות על פי אותם כללים שבג"ץ היה דן בעתירות שהגיעו אליו, אלא שזה ממש לא הסיפור.

דומה כי לא תמצאו תשובה לעתירה של מוסד תכנון לעתירה מנהלית, בה אין ציטוט של הכלל המשפטי, שלא לומר  הקלישאה המשפטית, לפיה "בית המשפט אינו מוסד תכנון, ולכן לעולם לא יחליף את שיקול דעתו, בשיקול הדעת של מוסד התכנון". הכלל הבסיסי על פיו התערב בג"ץ בהחלטות של מוסדות תכנון, ועל פיו אמורים לפעול גם  בתי המשפט המנהליים בהחלטת של מוסדות תכנון הוא מצומצם ופשוט. בית משפט מתערב בהחלטות של גורמים מנהליים, ובכלל זה של מוסדות תכנון, רק במקרים של חריגה מסמכות, חוסר תום לב, שיקולים זרים, וחוסר סבירות קיצונית, שאינה חוסר סבירות סתם – זהו אכן המשפט.

בעוד הפרמטרים של חריגה מסמכות, חוסר תום לב, ושיקולים זרים, הם פרמטרים, כמעט מדידים, הנשענים על ראיות וניתוח משפטי טכני בעיקרו, הפרמטר של חוסר סבירות קיצונית אינו כזה. המונח "סבירות" משקף שיקול דעת. מה שסביר בעיני האחד אינו סביר בעיני האחר. במידה רבה, המונח "סבירות" התגלגל להיות הביטוי המודרני למונח "צדק". אם זה לא צודק זה לא סביר ולהפך. כך, אם בעבר התבררו עתירות בפני בית המשפט הגבוה לצדק, צריכים כיום מוסדות התכנון להסביר ולהצדיק את החלטותיהם בפני בתי המשפט לענייני סבירות. בתי המשפט לעניינים מנהליים, מטמיעים לתוך החלטותיהם, כעניין של יום יום את תחושת הצדק השיפוטי הסובייקטיבי שלהם. כאן, בשלב היישום של המשפט, יש חשיבות רבה לבית המשפט עצמו, להשקפת עולמו, לערכיו, לתפיסתו החברתית, לתפיסתו המדינית לעיתים, ועוד...

התוצאה מכל אלה, היא שבחלק גדול של העתירות המנהליות המוגשות לבית המשפט לעניינים מנהליים  מתקיים בפועל דיון תכנוני. התוצאה היא שבפועל, למרות ש"בית המשפט אינו מוסד תכנון", הוא מוצא עצמו דן בעניינים תכנוניים, משל היה מוסד תכנון, על מנת לברר לעצמו את "אלמנט חוסר הסבירות", שבהחלטת מוסדות התכנון. כאן במקום הזה מצויה "הזחילה", שהתפתחה בהמשך "לפלישה", של עולם המשפט אל תוך עולם התכנון. כאן, במקום הזה, מצוי הפער בין המשפט לבין בית המשפט.

כשעתירות על החלטות מוסדות תכנון התבררו בפני בג"ץ, הפער בין המשפט לבית המשפט היה פחות מודגש, והוא הלך והתפתח ככל שהלכה והצטברה פסיקה בבית המשפט לעניינים מנהליים. הטעם הפורמאלי לכך הוא שהחלטת בג"ץ, הן המשפט עצמו. החלטותיו סופיות, תקדימיות ומחיבות. החלטות בג"ץ הן הדין עצמו, מה שאין כן לגבי החלטות בתי המשפט לעניינים מנהליים, הכפופות לזכות ערעור לבית המשפט העליון.

מעבר להיבט הפורמאלי, מתקיים גם ההיבט הכמותי. בבג"ץ יושבים כ 15 שופטים, בהרכבים של שלושה, ולעיתים בהרכבים רחבים אף יותר. כל אלה מבטיחים, מחד יצירת מדיניות משפטית ברורה, ומאידך מנטרלים את "האפקט הסובייקטיבי", של כל החלטה. לעומת זאת, בבתי המשפט המנהליים יושבים ברחבי הארץ עשרות שופטים, כאשר בכל ענין יושב דן יחיד, שלהשקפת עולמו הסובייקטיבית, ללא "ביקורת פנימית" של חברי ההרכב האחרים, יש בהכרח השפעה על תוצאות הכרעתו.

להיבט הפורמאלי ולהיבט הכמותי, מתווסף היבט נוסף, והוא היבט ההתמחות. בג"ץ הוא בית משפט מומחה בהתנהלות מול גופים שלטוניים. לא כל בית המשפט לעניינים מנהליים, הוא כזה, ולא לכל שופטיו יש את ההתמחות המספקת והניסיון המספיקים בהבנת המטאריה הציבורית/מינהלית.

כמו כל דבר, גם לפער בין המשפט לבין בית המשפט, יש יתרונות וחסרונות. בצד החסרונות נמנה את התמשכות הליכי התכנון, את עליית מחירי התכנון, את חוסר הודאות, ואת נטילת הכח מהמתכננים והעברתו למשפטנים. מנגד, בצד היתרונות, אי אפשר להקל ראש בכך שהנגישות להליך הביקורת השיפוטי יוצרת החלטות שקופות, מאוזנות, ושומרת על ניקיון ההליך התכנוני. בצד כל אלה נציין שהחלטות מוטעות אינן סוף דבר, ולעולם תהייה זכות ערעור עליהן לבית המשפט העליון.

התוצאה מכל אלה היא שלא ניתן להתייחס אל הפער שבין המשפט לבית המשפט, במונחים של טוב או רע או במונחים של נכון או לא נכון. צריך להתייחס אליו כאל מציאות קיימת ולדעת להיערך אליו.

הערכות משמעה, הפעלת שיקול דעת אמיתי ועמוק, על בסיס מקצועי ושקוף, בצד יכולת לנמק את הדברים בצורה מפורטת, ולהסבירם בצורה יעילה ונכונה בפני הערכאה השיפוטית. כשקוראים החלטות של מוסדות תכנון, אפילו כוונתן טובה וראויה, הן לא תמיד "מצטיינות" בכל אלה. לא תמיד נותנים שם במוסדות התכנון די הצורך את הדעת לבית המשפט המצוי בקצה הדרך, ולפער שבין המשפט לבין בית המשפט. לאלה צריך להזכיר: MIND THE GAP.

סטטיסטיקה וקוסמטיקה.

מאות פרופסורים לסטטיסטיקה שלמו בחייהם בטביעה בבריכות שחייה, שהעומק הממוצע שלהן הוא חצי מטר, כדי שנבין שלעיתים הטבלה כן משקרת, והנתונים הסטטיסטיים אינם חזות הכל. נזכרתי בהם, באותם פרופסורים, עכשיו אחרי שתיקון 101 לחוק התכנון והבניה נכנס לתוקף. בעוד תהליך החקיקה מצוי כבר מאחורינו, הרי שתהליך התקנת התקנות כבר בפתחינו. נזכרתי בהם משום שנראה שאת מתקין התקנות, יותר מעניינת הסטטיסטיקה והקוסמטיקה. מעניין אותו הבאזז של קיצור ויעול ההליכים, ופחות הקיצור עצמו. מעניין אותו כיצד דברים יראו, ופחות מעניין אותו כמה זמן באמת יקח תהליך הוצאת היתר בנייה.

נראה, שלתוך תקנות רישוי הבנייה החדשות, מבקש מתקין התקנות, לאמץ את המודל הותל"י. על פי המודל הותל"י, משך זמן הכנתה של תוכנית שמוגשת לועדה לתשתיות לאומיות, קצוב ומהיר, בלוחות זמנים כמעט בלתי אפשריים, באופן שכל תוכנית שתכנס לתוך התהליך, תצא ממנה תוך זמן קצר, כשהיא מאושרת בתיקונים קוסמטיים כאלה ואחרים. הקסם הזה, כמובן לא היה אפשרי, אלמלא התוכניות שנכנסות אל תוך התהליך הותל"י, היו כמעט מוכנות לחלוטין, כמו רהיטים של איקאה, שאחרי שהברגת את שני הברגים האחרונים, אתה מקבל את התחושה של "בואנה הצלחת להרכיב את השולחן". לכן מבחינה סטטיסטית, זמו אישורה של תוכנית ותלי"ת קצר הרבה יותר מזמן הכנתה של כל תוכנית הנבחנת על ידי מוסד תכנון אחר. את זמן ההכנה של התכנית, טרם קליטתה, שנעשה בהנחיית מוסד התכנון, אף אחד לא סופר, כשם שלא סופרים את זמן הכנתו תכנונו, עיצובו, וייצורו של אותו שולחן שרכשת בחנות של איקאה "והרכבת לבד".

חוששני שאותו דבר יקרה מעתה ואילך גם בנוגע לרישוי והוצאת היתרים. על פי החוק החדש שלב הרישוי שהיה עד היום חד שלבי, פוצל לשלושה. השלב הראשון הוא שלב מקדים, זהו שלב קבלת המידע ליתר. השלב השני הוא שלב הרישוי עצמו. השלב השלישי הוא שלב קבלת "צו התחלת עבודה". החלוקה לשלביות קבועה בחוק החדש, וכשלעצמה, אין בה בעיתיות מיוחדת. אבל, התקנות החדשות של רישוי הבניה, אם יאושרו, יגרמו לכך שהדרישות המורכבות שלעיתים נדרשו ממבקשי היתרים בשלב הרישוי, לא ייעלמו, אלא יעברו לשלב המידע לרישוי. התוצאה תהיה שהועדות המקומיות ימשיכו לדרוש לעיתים דרישות בלתי סבירות שיעכבו את תהליך הכנת ההיתרים. להבדיל מהמצב הנוכחי בו קיימת זכות ערר על החלטות או עיכובים בהחלטות של ועדות מקומיות, הרי שעל עיכובים עקב הנחיות לא סבירות בשלב המידע להיתר אין זכות ערר. כתוצאה מכל אלה תהליך הוצאתו של התר, שמבחינת הציבור מתחיל מהרגע בו שכר את המתכנן שיכין בעבורו את הבקשה להיתר, ועד הוצאת ההיתר עצמו, לא יתקצר. הסטטיסטיקה לעומת זאת, תהייה נפלאה משום שכל תהליך הכנת הבקשה להיתר, לפני שהבקשה להיתר נקלטת במערכת המקוונת, אינו נספר סטטיסטית, שהרי הבקשה לא נקלטה. הנה רשמו בפניכם "מהפכת הרישוי הצליחה", אבל כמו באותו סיפור בו פתחנו, גם כאן יהיו קורבנות. הפעם לא פרופסורים לסטטיסטיקה, אלא הציבור כולו, יהיה קורבן לתוצאות הסטטיסטיות הנפלאות. הקוסמטיקה תצליח, הדברים יראו נפלא, אבל פנינו ישארו נפולות.

זהירות שיטפון

מישהו מכם ניסה פעם לתת את הדעת כמה מטרים רבועים מאפשרת תמ"א 38 להוסיף לבנין שנהרס לצורך חיזוק?

ברור - כולכם. כל מי מתעסק בתמ"א המעניינת הזו, שואל את עצמו את השאלה החשובה הזו, והתוצאה המעניינת אליה הוא מגיע היא: "ככה וככה !!", או במילים אחרות: "זה תלוי".

זה תלוי, בגודל המגרש, בגודל הקומה, בגובה הבנין, במספר הקומות בבנין, בקוי הבנין, בהוראות התוכנית התקפה, בשטחי השירות המותרים. אבל יותר מכל אלה, זה תלוי באופן שבו מוסד התכנון הרלוונטי מפרש כל אחד מהפרמטרים האלה, ובהקשר זה כל מספר זוכה.

הסיפור הזה מעניין משום שבעולם התכנון שלאחר תיקון 43, בו הוגדר "השטח הכולל המותר לבנייה", ובו נקבע כי לא ינתנו היתרים מכח תוכנית אלא אם נקבעו בה הוראות בעניין שטחי הבנייה המותרים, קביעת שטחי הבניה, לא הייתה אמורה להישאר בשיקול דעת של הועדה המקומית. בעולם התכנון החדש, כל מטר מוגדר בתקנות חישוב שטחים, מהמסד ועד הטפחות, וכל מטר מחושב. והנה, למרות הכל, בתמ"א 38 כזה ניתן לועדות המקומיות שיקול דעת רחב להוסיף במסגרת היתרי הבניה, שטחי בנייה.

בהנחה שתמ"א 38 אושרה כדין, משמעת הדברים היא, שבחומה הבצורה שביקש המחוקק להקים, על מנת לעצור את השטפון של אחוזי הבניה אל מחוץ לגבולות התוכנית, יש סדק. סדק המאפשר להעביר לועדה המקומית, בתוכנית, את הזכות לקבוע את היקף זכויות הבניה, רק בשלב ההיתר.

דרך הסדק הזה עברה ואושרה תמ"א 38. 

הסדק מצוי באופן שבו מנוסח סעיף 145ז' לחוק, שהוא הסעיף המרכזי בחוק, הקובע את תנאי המינימום שצריכים להכלל בתוכנית מפורטת, על מנת שניתן יהיה להוציא היתרי בניה מכוחה.

 בתיקון 43 לחוק התכנון והבניה, שהוסיף לחוק את סעיף 145ז', התווסף לחוק גם המונח  שטח כולל המותר לבניה", והוגדר כ"סך כל השטח המותר לבניה, הכולל הן שטחים למטרות עיקריות והן שטחים למטרות שירות".

אבל - שימו לב לדבר המעניין הבא, בסעיף 145 ז' המחוקק לא קבע כי לא ינתנו היתרים מכח תוכניות שלא נקבע בהן "השטח הכולל המותר לבניה", אלא נקבע בו הסדר אחר. בסעיף נקבע, שלא ינתנו היתרים מכח תוכניות שלא נקבעו בהם "הוראות" בעניין שטחי הבניה המותרים.

ההבדל הזה במינוחים ובשימוש בהגדרות הוא הבדל דרמטי. זהו ההבדל בין קביעת סכום קבוע ומוגדר לקביעת עקרונות הקובעים את שיקול הדעת לקביעת שטחי הבניה המותרים.

המשמעות היא שניתן לכאורה גם כיום (סליחה על השימוש במונח לכאורה) לאשר, בצד "תוכניות כמותיות", (מונח שאותו המצאתי עכשיו), אשר קובעות כמה מטרים ניתן לבנות, גם "תוכניות עקרוניות", (עוד מונח שהמצאתי עכשיו), שרק קובעות את העקרונות מכוחם תקבע הועדה המקומית את השטחים המותרים בהיתרי הבניה.

ברור לחלוטין שההחלטה, אם לאשר תוכנית כמותית או תוכנית עקרונית היא של מוסד התכנון, ורק בנסיבות מתאימות, כמו של תמ"א 38, יאושרו תוכנית מסוג זה, אבל הסמכות קיימת.
בכל מקרה אם אתם חושבים אחרת, תאלצו להגיב לפוסט זה, ולהסביר כיצד ומכח איזה סמכות אושרה תמ"א 38, מבלי ששטחי הבניה בה הוגדרו עד למטר האחרון ?

חוש הניחוש

תשאלו כל אדם שבקי ברזי התכנון והבנייה, והוא ודאי יאמר לכם, שכשאתם מתחילים בהליכים על פי חוק התכנון והבנייה לעולם לא תדעו מתי הם הסתיימו. הכלל הזה חל כמעט על כולם, למעט ביחס לשמאי מקרקעין, ובמיוחד שמאים מכריעים. מסתבר ששמאי מקרקעין לא רק יודעים לאמוד את משך הזמן להכנת תוכנית מפורטת, או להשלמת תהליכים תכנוניים אחרים, אלא שהם אף יודעים להצמיד לזמן זה תג מחיר בדמותו של "מקדם דחייה", ובאמצעותו להפחית את נטל המס על הנישום, או, תלוי מאיזה צד מסתכלים על זה, לגרוע מקופת הציבור.

איך זה עובד?

נניח, שתוכנית מתאר מקומית מגדירה לקרקע מסוימת זכויות בניה, אך מתנה הוצאת היתרים בהכנת תוכנית מפורטת לאיחוד וחלוקה, או בהכנת תוכנית בינוי, או בהשלמת חיבור למט"ש או בכל תנאי אחר.

הועדה המקומית דורשת את היטל ההשבחה, הענין מגיע לשמאי מכריע, ובדיון אצלו כל שמאי מתיימר לקבוע כמה שנים יחלפו עד להתקיים התנאי.  השמאי המכריע, מגבש את עמדתו שלו, ובהתאמה מופעל מקדם על שווי ההשבחה, והשומה מופחתת.

יש מקרים שבהם לא צריך להעריך את משך הזמן עד להתקיימות התנאי, שכן מדובר בתנאים הניתנים להוכחה בראיות. לעומת זאת, יש תנאים, ואלה מרבית המקרים, שקביעת משך הזמן היא ניחוש בלבד. לך תדע, כמה זמן יקח לאשר תוכנית איחוד וחלוקה, על שלל ההתנגדויות שתוגשנה לה. לך תדע כמה זמן יקח להתחבר למט"ש, שתהליכי אישורו טרם החלו, וכך הלאה.

התוצאה היא, ויסלחו לי השמאים, שקביעת מקדם הדחייה היא לא יותר מאשר ניחוש, המבוסס, במקרה הטוב על נסיון, אך אינו מעוגן בנתונים אובייקטיביים או סטטיסטיים, יותר מאשר מילוי טופס טוטו.

היטל השבחה הוא מס לכל דבר ועניין, ולהטיל מס המבוסס על יסוד ניחוש זו בעייה.

מקדמי דחייה עקב קביעת תנאים למימוש תוכנית, יוצרים עוות בחיוב בהשבחה, במקרים מסוימים הם עלולים לגרום לנישומים לשלם מס גבוה מהשווי האמיתי של זכויותיהם, ובמקרים אחרים, גורעים מקופת הציבור סכומים שאמורים להגיע אליה.

בעיית הדחייה, אמורה להיפתר רק באופן חלקי במסגרת תיקון  הפרקים הכלכליים בחוק התכנון והבניה, ויש לקוות כי התיקון יתוקן כך שיבטל לחלוטין את "אלמנט הניחוש", והדחייה בשומות מקרקעין, גם לגבי מימוש זכויות שהוא מכר מקרקעין.

יושב על הגדר

תזכיר הפרקים הכלכליים של חוק התכנון והבנייה, אינו עוסק בכתבי שיפוי. מצופה היה שיעסוק בהם, אבל מציעי החוק לא סברו שנכון להתערב בהסדר "וולנטרי" זה. על אופן הווצרותו של כתב השיפוי והשיבושים והעוותים שהוא יוצר בחוק ובהסדרים הקבועים בו, כתבנו כבר בעבר, ואין טעם לחזור שוב על הדברים. עם זאת בכל זאת מצאנו לנכון לקרוא למחוקק, להכנס לסוגיה זו בתיקון החדש לחוק, ולכפות על מציעי החוק הסדר שלם וכולל בסוגיה זו.

אחת מהתכליות המובהקות של רגולציה היא היא הצורך להגן על האחד מפני כוחו של האחר. זוהי בדיוק הסיבה בגללה צריך להסדיר את סוגיות כתבי השיפוי במסגרת התיקון המוצע בחוק.
יזם המבקש להגיש תוכנית, אינו יכול לקדמה, אלא אם מסר כתב שיפוי. זוהי הפרקטיקה הקיימת, שזכתה להגנה משתמעת של בתי המשפט, ואפילו ניתן לתת לה רציונל ציבורי. אבל, גם אם נניח לשאלת הסמכות, כלומר למקור הכח המשפטי לדרוש כתב שיפוי, שאיננו בטוחים שהוא בנמצא, לעיתים דרישת כתב השיפוי, היקפו והדרישות הכלולות בו, גובלים בעילת העושק על פי דיני החוזים, בניצול מצוקתו של היזם. היזם יודע כי אם לא ימסור את כתב השיפוי, עליו לשכוח מקידום התוכנית, ולכן הוא חותם על כתב השיפוי, בנוסח החד צדדי, והלא מפוקח שניסחה הועדה. רצון חופשי בודאי שאין כאן. יתירה מכך, קימים מקרים בהם ועדות, מקומיות, על מנת להבטיח את קיומו של השיפוי על פי כתב השיפוי, דורשות הטלת שעבודים על הקרקע על ידי היזם. למיותר לציין שהטלת שעבודים כאמור, מקשה אחר כך, בגיוס מימון לביצוע הפרויקט, ובמכירת דירות בפרויקט עצמו.
לעיתים מוצאים עצמם יזמים לכודים בין הפטיש לבין הסדן, כאשר מצד אחד מצויה כאמור הועדה המקומית, ומהצד השני מצויים "היושבים על הגדר". אלה, הם אותם בעלים של קרקע, אשר אינם היזם. הם אומנם שותפים לבעלות, על פי רוב בחלקים קטנים יותר משל היזם, ובעוד היזם רץ ומתרוצץ על מנת לקדם את התוכנית, מוציא הוצאות וחותם על התחיבויות, לרבות על התחיבויות לשיפוי, הם יושבים על הגדר, ומביטים. הנועזים יותר, אפילו יתנגדו למהלכיו של הזם. כל זה לא מונע מאותם יושבים על הגדר, "לזכות" אחר כך באותו נתח יחסי מפירות הפרויקט, בהתאם לחלקיהם היחסיים בקרקע, מינוס ההוצאות וההתחיבויות לשיפוי. אומנם סעיף 69 (12), לחוק התכנון והבניה, מקנה לכאורה זכות לקבוע בתוכנית הוראות לענין חיוב הבעלים בהוצאות התוכנית, אך השימוש בו, היישום שלו, ויותר מכל אלה, האכיפה שלו בעייתיים ביותר, עד שהסעיף אינו אלא כלי ריק.
התוצאה היא שיזם שהוא שזכאי לצורך הדוגמה  ל 80% מפירות הפרויקט, עלול להדרש לשפות את הועדה המקומית כדי 100%, ובכך לממן את היושבים על הגדר.

שלא תטעו, היזמים עצמם אינם טלית שכולה תכלת. יש בינהם כאלה שיחתמו על כתב השיפוי, אך מכאן ועד לעמידה בתנאיו, רחוקה הדרך. לא אחת, מוצאות את עצמן ועדות מקומיות, לאחר ששילמו מהקופה הציבורית את הוצאות הפיצוי, שנגרמו בעטייה של "התעשרות" היזם, רודפות בבתי המשפט אחרי היזם, על מנת שישלם את חובותיו, על פי כתב השיפוי.

בנסיבות כאלה, המחוקק מחויב להיכנס לעובי הקורה.

בראש ובראשונה עליו להסדיר את עצם הסמכות לדרוש כתב שיפוי, ובאיזה היקף ובאילו נסיבות. יתירה מכך, עליו ליצור, בתקנות, נוסח אחיד ומחייב של כתב שיפוי, או לכלול הוראות שיפוי מנדטורית, שכלל לא תצמיח חובה לחתום וולנטרית על כתב שיפוי.
אחר כך, צריך המחוקק לקבוע כללים לאכיפה ישירה של כתבי השיפוי על היזם, לרבות סמכויות למניעת הוצאת היתרים, או לעיקול של הקרקע ועוד רעיונות מסוג זה.
ולבסוף הוא חייב להוריד את היושבים על הגדר, אל הקרקע, ולקבוע לגביהם חזקת חתימה על כתב שיפוי או לאפשר למי שחתם על השיפוי לתבוע בצורה יעילה ומהירה את הוצאות השיפוי מקבוצה זו, כך שליושבים על הגדר יהיה אינטרס להכנס לתוך התהליך ולהשפיע עליו מבפנים.
באופו כזה תושג מטרה נוספת, והיא יצירת תמריץ לקבוצות בעלים שמחכים "שאחרים יעשו להם את העבודה", ליטול חלק בהליך התכנוני, ובכך יהיה כדי ליצור תמריץ נוסף לקידום וייעול תהליכי התכנון והבנייה.

שוברים את הפירמידות

לכבוד פסח נשבור את הפירמידות. לא, לא אלה שבנו אבות אבותינו במצריים, אלא אלה שהותירו לנו האנגלים כירושה בחוק התכנון והבנייה. הכוונה היא כמובן לפירמידות התכנוניות, וכאלה יש שתיים. הפירמידה הראשונה היא הפירמידה התכנונית. הכוונה לפירמידה הנורמטיבית שמקורה בהוראות סימן ח' לפרק ג' בחוק, שכותרתו "סולם העדיפויות של תוכניות".על פי האמור שם כוחה של תוכנית מתאר ארצית יפה מכוחה של תוכנית מתאר מחוזית, כוחה של תוכנית מתאר ארצית יפה מכוחה של תוכנית מתאר מקומית, וזו האחרונה כוחה יפה מכוחה של תוכנית מפורטת. כל התוכניות גם יחד כפופות להוראות התקנות והחוק, ואילו היתרי בנייה, חייבים, מכח הוראות סעיף 145 לחוק להיות תואמים את כל הפירמידה שמעליהם.

הפירמידה השנייה היא הפירמידה המוסדית. הכוונה כאן למבנה ההיררכי של מוסדות התכנון. בראש הפירמידה מצוי שר הפנים, שסעיף 109 לחוק, מקנה לו כח עודף על כוחם של מוסדות התכנון, ובנוסך לכךמקנה לו החוק סמכויות ייחודיות רק לו. מתחתיו נמצאת המועצה הארצית, שלה כפופות הועדות המחוזיות, ומתחתן הועדות המקומיות.

מאז תוקנה פקודת בנין ערים בימי המנדט הבריטי, ואחר כך במסגרת חוק התכנון והבניה, ששכלל את מבנה הפירמידות וקבע בהן מדרגות נוספות, מתנהל העולם התכנוני בתוך המבנה ההיררכי שתואר. בערך לפני כעשרים שנה החלו, החלה להסתמן חריגה מהמבנה ההיררכי האמור. בתחילה נראה היה שמדובר במקרים בודדים וחריגים, אבל ככל שהעניין חזר על עצמו והפך לתופעה, ניתן לאבחן אותו כתהליך ולתאר אותו כ"שבירת הפירמידות".

למה הכוונה ?

בתחום התכנוני – הכוונה לכך שבשנים האחרונות אנו עדים יותר ויותר לכך, שתוכניות מתאר ארציות מאושרות ברמה מפורטת, דבר שלא היה בעבר. נדמה לנו שהתוכנית שהייתה בהקשר זה החלוץ שלפני המחנה, היא תמ"א 2/4 שיחד עם תמ"א 2/4א', אפשרו לצורך הקמתו המהירה של נתב"ג להוציא היתרי בנייה, מכח תוכנית מתאר ארצית, ללא צורך לאשר בתווך תוכניות מתאר מחוזיות, מקומיות ומפורטות. משנפתח השער, החלו לעבור בו תוכניות מתאר מפורטות נוספות כמו תמ"א 36 א', למתקני תקשורת קטנים, תמ"א 4/18 לתחנת תדלוק, תמ"א 10, על פרקיה השונים, וכמובן תמ"א 38 לחיזוק ועיבוי מבנים בפני רעידות אדמה. על התוכניות הללו יש להוסיף את כל התוכניות "שמייצרת" הות"ל, שהינן תוכניות מפורטות ברמה של תוכנית מתאר ארצית.

המכנה המשותף לכלל התוכניות הללו הוא כמובן היותן מחד תוכניות מתאר ארציות, ומאידך תוכניות מכוחן ניתן להוציא היתרי בנייה, ללא צורך בהליכי תכנון נוספים של תוכניות ברמה היררכית נמוכה ביותר. מדובר בתכנון חד שכבתי, להבדיל מתכנון רב שכבתי, שהוא דרך המלך בחוק התכנון והבניה. זאת ועוד, מאחר ומדובר בתוכניות מתאר ארציות, הליך שיתוף הציבור בהן, הוא הרבה פחות מסודר. הלך ההתנגדות הפורמאלי אינו מתקיים, ולמעט האפשרות לעתור לבג"ץ, גם הביקורת המשפטית היא פחות נגישה. אשר עלכן, תכנון חד שכבתי אינו נעשה כדבר שבשגרה. הוא מיושם רק מקום בו יש  אינטרס ציבורי מהותי לקידום תכנון, וכאשר לאינטרסים ציבוריים יש תפקיד מרכזי. נדמה שבכל אחת מהתוכניות שפרטנו לא קשה לזהות את האינטרס הציבורי בקידום תכנון מהיר. כך לגבי נתב"ג, והצורך שנוצר להרחיב והגדיל את שדה התעופה הבינלאומי היחיד של ישראל באותה עת. כך לגבי מתקני התקשורת הסלולריים, והצורך לתת מענה להתקדמות הטכנולוגית שחייבה פרישת רשתות סלולריות בלוח זמנים מהיר. כך לגבי תחנות תדלוק, והצורך לקידום תחרות במשק הדלק על ידי עיבוי מערך פרישת התחנות בישראל, וכן הלאה.

מבחינה סטטוטורית, המנגנון לשבירת הפירמידות לא דרש חקיקה מיוחדת, והוא מצוי בחוק התכנון והבניה מאז שחוקק. כך סעיף 49 לחוק, שקובע את רשימת התכנים של תוכנית מתאר ארצית, קובע בסיפא כך: ...." ומותר שתקבע בה הוראות בענינים שיכולים להיות נושא לתכנית מיתאר מחוזית." בהתאמה, סעיף 57 לחוק הקובע את תכניה של תוכנית מתאר מחוזית קובע כי מותר: " לקבוע בתכנית מיתאר מחוזית הוראות בכל ענין שיכול להיות נושא לתכנית מיתאר מקומית, ובין השאר....". את הרצף משלים סעיף 63 לחוק שקובע ביחס לתוכנית מתאר מקומית כי: "מגיש תכנית רשאי לקבוע בתכנית מיתאר מקומית, תוך שמירה על הייעוד החקלאי של קרקעות המתאימות לכך, הוראה בכל ענין שיכול להיות נושא לתכנית מפורטת וכן בענינים אלה...".

אם תקראו במשולב את כל ההוראות הללו תלמדו לדעת כי למעשה ניתן בתוכנית מתאר ארצית לקבוע הוראות של תוכנית מפורטת, ומכאן הסמכות של המועצה הארצית לאשר תכנון חד שכבתי בועדה אחת, אפילו טרום ימיו של הות"ל.

אבל – התמונה הסטטוטורית לא תהיה שלמה אם נסתפק בכך. שכן, לא אחת, בצד תוכניות המתאר הארציות מקודם ומאושר חוק תומך המאפשר את יישומן או המקל על יישומן. לעיתים החוק הוא חוק עצמאי ולעיתים הוא קובע תיקונים עקיפים בחוק התכנון והבניה. כך למשל, התיקון בתמ"א 18 לעניין תחנות תדלוק, לווה בחקיקתו של חוק משק הדלק (קידום התחרות) התשנ"ד – 1994. במסגרת חקיקה זו, אושר תיקון עקיף לחוק התכנון והבניה, וניתנה סמכות לועדות המקומית לאשר תחנות תדלוק. דוגמה נוספת מתייחסת לתמ"א 38. כאן, במסגרת תהליך אישור התוכנית ולצורך יישומה, אושר חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים בפני רעידות אדמה), תשס"ח – 2008, אשר קבע הסדרים מיוחדים בקבלת החלטות בבתים משותפים לצורך יישום התמ"א.

תכנון חד שכבתי מייצר קשיים לא מעטים. על הקושי הראשון רמזנו כבר לעייל, והוא נוגע לפגיעה בהליכי שיתוף הציבור. הן ספק כי שיתוף הציבור בתכנון חד שכבתי נפגעים. ראשית, ברמה הכמותית. מספר ההזדמנויות להתנגד או להשיג על תוכנית פוחת לפעם אחת בלבד. שנית ברמה המהותית, שכן לא דומה הליך התנגדות בפני ועדה מחוזית או מקומית, המוסדר בתקנות, להליך של השגה, לפנים משורת הדין בפני המועצה הארצית.  אשר על כן, הליכי תכנו רב שכבתי מיושמים אך ורק מקום בו עמד על הפרק אינטרס ציבורי כבד משקל, אשר יוצר את האיזון הראוי בין הצורך האישור מהיר של תוכניות לבין פגיעה מסוימת בזכות הציבור להשתתף בתכנון.

הקושי השני הוא ברמת יישום התכנון. תכנון מפורט בהגדרה אינו יכול להיות גנרי ואילו תכנון מפורט ברמה ארצית הוא גנרי בהגדרה. כך לגבי תחנות תדלוק עלתה לא אחת השאלה מהן זכויות הבניה המותרות על פי התוכנית ומהיכן יש לגזור אותן. השאלה הזו הוכרעה לבסוף בשתי הלכות של בית המשפט העליון בענין פז נ. הועדה המחוזית מרכז, ובענין השתתפויות בנכסים נ. הועדה המחוזית מרכז, אבל עד שהתקבלה הכרעה, יצרו ועדות מקומיות פתרונות "יצירתיים", והארץ ידעה ריב סמכויות חוצה מחוזות בהקשר זה. בעיות דומות קימות גם לגבי יישומה של תמ"א 38. אומנם התמ"א הותירה שיקול דעת אדריכלי בידי הועדות המקומיות, אך זה מוגבל, ולא תמיד יכול לתת פתרונות להיקפי הזכויות והפתרונות שתמ"א 38 קובעת.

הקושי השלישי מצוי בהשלכות הכספיות הנובעות מאישור תמ"א מפורטת, קרי תביעות הפיצויים בגין פגיעה במקרקעין מחד לפי סעיף 197 לחוק, ותביעות לתשלום היטלי השבחה. נקדים ונאמר כי תיקון 103 לחוק התכנון והבניה, המתקן את הפרקים הכלכליים בחוק, ושהליכי חקיקתו החלו בימים האחרונים, יוצר פתרונות לשאלות רבות שעלו בהקשר זה עקב אישור תוכנית חד שכבתיות. יחד עם זאת על פי המצב הקים היום, עלו לא מעט שאלות. כך למשל האם בכלל ניתן לגבות היטל השבחה מכוחה של תוכנית מתאר ארצית, לאור הגדרת תוכנית בתוספת השלישית לחוק – שאלה עליה נתנה תשובה בבית המשפט העליון בהלכת מוע"ש. מהו המועד הקובע להגשת תביעת פיצויים בעקבות אישור התוכנית למתקני תקשורת קטנים או בעקבות תמ"א 38 ? האם יום אישור התוכנית או יום הוצאת ההיתר ? שאלה זו, נבחנה בעתירה שהגישה אדם טבע ודין והסתיימה בהצהרה של המדינה, שהביא למחיקת העתירה ללא פסק דין, ולפיה יוארכו המועדים להגשת תביעות פיצויים עד מחצית השנה לאחר הוצאת היתרי בנייה.

בתחום המוסדי, שבירת הפירמידות מוצאת ביטוי מעט שונה. כאן לא מדובר בתהליכים בחוק התכנון והבניה, אלא על פי רוב בתהליכי חקיקה המובילים לתיקון בחוק, "ומייצרים" מוסדות תכנון חדשים, השוברים את המבנה ההררכי מוסדי של מוסדות התכנון. נציין כאן, את הות"ל, היא הועדה לתשתיות לאומיות, שהוספה בתיקון לחוק התיקון והבניה, לתוך מערך מוסדות התכנון. זוהי עדה בעלת סמכויות רחבות בתחום התכנון והרישוי, והיא מוגבלת לתוכניות תשתית לאומית, כהגדרתן של אלה בחוק. הועדה היא "יצור" מיוחד, משום שלא רק שהיא מייצרת תוכניות חד שכבתיות, ברמת תכנון של תוכנית מתאר ארצית, היא עצמה גם מוסמכת, להחליף את רשות הרישוי המקומית ולהוציא היתרי בנייה. אם תרצו, זהו הביטוי המוקצן ביותר של תכנון חד שכבתי.

נוסף על הות"ל, אנו מכירים את הוד"ל שאושרה במסגרת חוק הליכי תכנון ובנייה להאצת הבנייה למגורים (הוראת השעה) התשע"א- 2011. החוק נועד על מנת לאפשר למועצה הארצית לשבת כוד"ל ולאשר תוכניות לדיור לאומי כהגדרתן בחוק. למעשה החוק אישר למועצה הארצית להקים ועדת משנה לדיור לאומי, סמכות הקיימת ממילא למועצה הארצית, ועל כן לא למטרה זו נועד החוק. החוק בעיקר נועד להתגבר על הצורך לעבור דרך הולקש"פ בדרך לאישורן של תוכניות לדיור לאומי. החוק ביקש להקנות כלים שיסיעו לגופי התכנון להתגבר על משבר הדיור, וליצור בלוח זמנים קצר תוכניות למגורים בהיקף נרחב. בפועל, כידוע, החוק לא הביא לפתרון במשבר הדיור, וכתוצאה מכך, בעתיד הקרוב, יקום בישראל מוסד תכנון נוסף, שאף הוא יסמן שבר בפירמידה התכנונית המוסדית, הוא הותמ"ל.

כתבנו כאן בעבר, כי הליכי החקיקה הנ"ל הם מיותרים, וכי את כולם ניתן היה לעגן במסגרות הקימות בחוק שהיה קיים ערב אישורן, ולא למיותר לחזור על ביקורת זאת. כיוצא מהכלל לאלה נציין את הועדה לרישוי מתקני גז טבעי, שהוקמה כתיקון עקיף לחוק התכנון והבנייה במסגרת חוק משק הגז הטבעי. מדובר בועדה, אשר שוברת את הפירמידה התכנונית הקלאסית בכך שהיא מוציאה את סמכויות הרישוי מהדרג המקומי אל הדרג המחוזי, ותכליתה להתגבר על בעיית ה NIMBY, הקשורה בהקמת של מתקני גז טבעי. להבדיל ממוסדות התכנון האחרים, כאן דובר בתהליך חקיקתי הכרחי, על מנת לאפשר מעבר מהיר לשימוש בגז טבעי (אז דובר על יבוא גז ממצריים), שהוא יותר זול ופחות מזהם.

מעבר על כלל ההסדרים המוסדיים, שוברי הפירמידה, אותם הצגנו, מאפשר זיהוי מידי של האינטרס הציבורי בעטיו הוקם כל אחד ממוסדות התכנון הלא היררכיים האלה, ומידת ההצדקה להקמתו.

לפני חודשים רבים כתבנו כאן על חקיקתו של חוק רידינג ד', וביקרנו את עצם חקיקתו תוך שאנו קובעים שהמחוקק צריך להשאיר את מלאכת התכנון למוסדות התכנון.

תכנון חד שכבתי הוא פתרון יצירתי אשר נותן מענה לקושי זה. מחד הוא מאפשר לקדם אישור תוכניות בעלת אינטרס ציבורי מובהק, ומאידך מותיר את שיקול הדעת בידי מוסדות התכנון.