10 באפר׳ 2020

מה לא אהבתי בפסק דין דלי דליה, ומדוע זה לא נגמר.


פסק הדין המכונן בעניין דלי דליה בע"מ, קבע כי אין מקום לשלם פיצוי על אובדן פוטנציאל תכנוני עקב תוכנית פוגעת.
את עיקר פסה"ד כתבה כב' השופטת דפנה ברק ארז, שהבחינה בין שתי שאלות הצריכות הכרעה:
"השאלה הראשונה היא אפוא שאלת הפגיעה: האם פגיעה בפוטנציאל תכנוני עשויה כשלעצמה – כלומר, כאשר היא אינה נלווית לפגיעה אחרת בתכונות המקרקעין המוכרת כפגיעה לעניין סעיף 197 לחוק – להקים עילת תביעה לפי סעיף זה, ולו במצבים מסוימים? השאלה השנייה היא שאלת השווי: האם, בהנחה שקיימת פגיעה נפרדת במקרקעין (דהיינו, פגיעה בתכונות המקרקעין, ישירה או עקיפה), יש מקום להביא בחשבון פוטנציאל תכנוני בעת חישוב שווי הקרקע שנפגעה "במצב הקודם", כלומר לפני אישור התכנית הפוגעת? ואם כן – באיזה אופן?"
פסה"ד הוכרע ברוב דעות. במרכז הוויכוח בין שופטי הרוב לבין שופטי המיעוט, עומדת השקפת עולם, פוליטית, פילוסופית אם תרצו. לא בכדי, הסבירו כלל השופטים את הכרעתם כנגזרת "ממדיניות שיפוטית", או כ"הכרעה ערכית".
בסופו של דבר פסה"ד משקף העדפה של האינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי, והדברים כתובים במפורש בפסק הדין: "אין מקום לכך שהציבור יישא בעלות ציפיות של בעלי הקרקע שנכזבו".
פסה"ד קובע למעשה מדיניות משפטית, הנשענת על תפיסות עולם של השופטים המגיעות עד לדיון באופיה של מדינת ישראל, כדמוקרטיה סוציאלית או כדמוקרטיה ליברלית, ובמשמעויות הנגזרות מכך. 
לכן ניתן ואולי אף צריך להתווכח עם פסק הדין, אבל מה שהקפיץ אותי לא הייתה התוצאה אלא הדרך.

ראשית לא אהבתי את עמדת היועץ המשפטי.
כידוע, היועץ המשפטי, מכח סמכותו, התייצב להליך, והציג את עמדתו בשתי חלופות. עמדתו הקיצונית יותר שללה פיצוי אפילו בגין פוטנציאל תכנוני שנגרם בשל תוכנית מופקדת. עמדה זו לא התקבלה על ידי בית המשפט, וטוב שכך. אבל בעצם הצגתה יש כדי לשקף גישה החורגת מן הראוי, באופן שיתכן ואף חלחל אל העמדה החלופית של היועץ, שבסופו של דבר אומצה על ידי בית המשפט. גישה זו שיש בה העדפה של הקופה הציבורית על פני ההגינות כלפי אזרחי המדינה אינה משקפת הפעלה ראויה של סמכות היועץ. מעט פסיקה עוסקת בסמכויות ההתייצבות של היועץ המשפטי לממשלה. אחד מפסה"ד המכוננים הוא זה שניתן בדנ"א שירותי בריאות. הדברים שכתב שם כב' השופט רובינשטיין, מבהירים מדוע אינני אוהב את עמדת היועץ המשפטי כפי שהוצגה בעניין דלי דליה. ואלה הדברים:
"כאמור לטעמי יש ליתן מקום להתערבות היועץ המשפטי לממשלה בשם האינטרס הציבורי פרשנות רחבה, שכן לא אחת יהיה הוא הקול היחיד שישמיע אינטרס זה באופן מזוקק, בלא אינטרסים נלוים; עלינו לצאת מן ההנחה, שיש לקוות כי לא תתבדה, כי בהכינו את עמדתו, ונוכח האפשרויות שבידו – שאינן בידי בית המשפט במגבלות השיפוטיות – לעמוד על כל צדי הבעיה, הוא עושה מאמץ למבט כולל ורחב. לרשות היועץ המשפטי עומדים כל מנגנוני השירות הציבורי, בייעוץ המשפטי במשרד המשפטים, במשרדי הממשלה וברשויות השונות, ולכן הן המידע הן קשת הדעות שיוכל לשקלל הם מגוונים עד מאוד. כמובן, על היועץ המשפטי בחוותו את דעתו להיזהר מדבקות יתר באינטרס פרטיקולרי ממשלתי; למשל, הקופה הציבורית היא אינטרס ממדרגה ראשונה, אך אין היא חזות הכל, ובמקרים המתאימים תיסוג, מטעמים כאלה או אחרים, כגון של הגינות כלפי כולי עלמא."

שנית לא אהבתי את ההפרדה בין ההליך כאן לבין ההליך בעניין נגור, ואת דרך ההכרעה בשאלת הפגיעה בפוטנציאל התכנוני.
 כך מתארת את הדברים כב' השופטת דפנה ברק ארז:
"בעיקרו של דבר, גם עניין נגור עסק בשאלה של אובדן פוטנציאל תכנוני בשל שינוי ייעוד, בהקשרן של תביעות שהוגשו לפי סעיף 197 לחוק על ידי בעלי זכויות במקרקעין שקודם לאישור תמ"מ 3 היו מיועדים לשימוש חקלאי. עם זאת, הנסיבות שם היו מעט שונות, במובן זה שתמ"מ 3 הותירה בתוקפן מכלול תכניות מקומיות ומפורטות שחלות בשטחה, ועל כן התכנון החדש הוסיף לאפשר שימוש חקלאי במקרקעין."
כלומר, אף לשיטתה של כב' השופטת ברק ארז, גם עניין נגור עוסק בשאלת אובדן הפוטנציאל התכנוני. מכאן הציפייה הסבירה הינה שהדיון יאוחד, על מנת שלטוענים בענין נגור תשמר זכות טיעון מהותית. 
למרות זאת, למרות שמדובר בשאלות משפטיות דומות, ההליך אינו מאוחד, אלא כקביעתה של כב' השופטת ברק ארז:
"על רקע זה יובהר כי התייחסותנו לפסק הדין בעניין נגור במסגרת פסק דיננו זה מוגבלת אך לקביעות המשפטיות העקרוניות שבו בכל הנוגע לרכיב הפוטנציאל התכנוני, ולא ליישומן בנסיבותיהן של התביעות השונות שהוגשו ביחס לתמ"מ 3."

בשפה פשוטה, המשמעות הינה, שבית המשפט מוכן לקבוע קביעות משפטיות עקרוניות, שישליכו על עניין נגור, גם בלי לשמוע את טענות הצדדים בעניין נגור, על אף שמדובר בהליך תלוי ועומד. את זה לא אהבתי.

מסתבר שאני לא היחיד שלא אהב את הדברים. בדעת המיעוט של השופט גרוסקופף הוא כותב את הדברים הבאים:
"שאלת הפגיעה", דהיינו השאלה האם, ובאילו תנאים, פגיעה בפוטנציאל תכנוני לבדה מקימה זכות לפיצוי במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה עומדת במוקד הדיון במסגרת 23 ערעורים אחרים התלויים ועומדים לפני בית משפט זה, והמתייחסים להחלטתה של כב' השופטת זהבה בוסתן בעמ"ן (מרכז) 55176-12-13 נגור נ' הוועדה המרחבית לתכנון ולבניה "שרונים" [פורסם בנבו] (14.12.2017) (בר"ם 245/18 ואחרים. להלן: "ערעורי נגור"). היועמ"ש הגיש עמדה מטעמו גם בערעורי נגור, וטענות הצדדים באותו עניין לא נשמעו לפנינו. והנוכחי, אלא שהדבר אף אינו נכון. מכאן שיש לאפשר לצדדים בערעורי נגור לטעון בשאלה משפטית נכבדה זו במסגרת אותם הליכים, ואין הצדקה לקפח את זכות הטיעון שלהם על דרך של הכרעה בסוגיה שאינה נדרשת בערעורים שלפנינו."

כלומר השופט גרוסקופף, קובע כי אין מקום לדון בעניין זה בשאלת הפגיעה, וזאת משני טעמים. ראשית מהטעם שציינו לעייל, קרי שדיון בעניין דליה בשאלות שעלו בעניין נגור, מקפח את זכות הטיעון של הצדדים בעניין נגור, ושנית, משום שהשאלה של פגיעה בפוטנציאל התכנוני עלתה בעניין נגור ולאו דווקא בתיק דלי דליה.

בעניין זה כב' השופט גרוסקופף אינו לבד. כב' השופט מינץ מצטרף אליו וקובע את הדברים הבאים:
"עוד מצביע השופט גרוסקופף על כך ששאלה זו עומדת להכרעה לפני בית משפט זה בהליך אחר (בר"ם 245/18 (להלן: ערעורי נגור)) ועל כן אין זה נכון כי נתייחס לסוגיה בלא שהצדדים לערעורי נגור נשמעו לפנינו. בסוגיה זו, עמדתי כעמדתו של השופט גרוסקופף. בכל המקרים שלפנינו, שונה ייעוד הקרקע ועל כן קמה לבעלי הקרקע זכות תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה רק בשל כך. השאלה לגבי פגיעה "טהורה" בפוטנציאל התכנוני אינה מתעוררת אפוא בענייננו, ואין זו העת להכריע בה."

הסיטואציה שנוצרה אם כך היא ששני שופטים (ברק ארז ופוגלמן) דנים ומכריעים בשאלת הפגיעה, ואילו שני שופטים אחרים (גרוסקופף ומינץ) אינם דנים בה, ולמעשה משאירים את ההכרעה בה פתוחה לצורך דיון בעניין נגור.

השופט החמישי שישב בדין היה כב' השופט עמית. בנסיבות שתיארתי לעייל הוא אשר ייטה את הכף, ולכן חשובה דעתו בענין שאלת הפגיעה. אלא שבפיסקה הראשונה בפסק הדין של כב' השופט עמית הוא מתייחס דווקא לשאלה השנייה היא שאלת השווי, ואומר ביחס אליה את הדברים הבאים:
" השאלה האמיתית הצריכה לענייננו היא כיצד לחשב את הפיצוי בגין הפגיעה – האם המציאות השמאית הולכת בעקבות המציאות המשפטית-נורמטיבית או להיפך (השוו לדברי השופט א' א' לוי בע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה [פורסם בנבו] (24.1.2006)) וכדברי חברי, השופט ע' פוגלמן, האם השומה הולכת בעקבות הדין. לטענת בעלי המקרקעין שבפנינו, השמאות משקפת את השוק החופשי שהוא, כטענתם, "חכם" יותר מכל דין ומכל הלכה, ולכן על הדין ללכת בעקבות המציאות בשטח.
בסוגיה זו מצאתי להצטרף לדעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ולדעתם של חברי השופטים ע' פוגלמן וד' מינץ ואוסיף אך מספר הערות קצרות."

כלומר בשאלת השווי משמיע כב' השופט עמית עמדה ברורה ונחרצת, ואף טורח לציין שבסוגיה זו הוא מצטרף לעמדת כל השופטים למעט השופט גרוסקופף.
לעומת זאת, בשאלת הפגיעה, עמדתו של כב' השופט עמית מעורפלת הרבה יותר. בעוד שבשאלת השווי הוא ציין במפורש שהוא מצטרף לחבריו, הרי שבשאלת הפגיעה הוא כותב את הדברים הבאים:
"כשלעצמי, אני סבור כי לגבי השאלה הראשונה נשוא דיוננו, די ברף של תוכנית מופקדת ו"דבר מה נוסף" המעיד על התקדמות של ממש בהליכי התוכנית באופן המעיד על סיכוי טוב לאישורה, רף נמוך מעט מהרף הגבוה של כמעט נקודת "אל-חזור" שציינה חברתי."
כלומר, על אף שכב' השופט עמית, אינו אומר דבר על עניין נגור, והוא אף מביע עמדה בעניין שאלת הפגיעה, הוא אינו מצטרף בעניין זה לעמדתם של כב' השופטים ברק ארז ופוגלמן, ומותיר את שאלת הפגיעה ללא הכרעה חדה, ולמשמעות הגברים נחזור המשך. 

שלישית, לא אהבתי את הרחבת צוות השופטים במהלך ההליך.

כך מתארת את הדברים כב' השופטת דפנה ברק ארז:
"כך ביום 16.12.2018, לאחר שהוגשו תשובות בכתב, התקיים דיון בארבעת התיקים בפני הרכב תלתא (אנוכי וחבריי השופטים ד' מינץ ו-ע' גרוסקופף). אף בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ) התייצב לדיון, בהמשך להגשת עמדתו בסוגיה בכתב. בשל ריבוי הצדדים והטענות, בתום הדיון אפשרנו לצדדים להשלים טיעוניהם בכתב. ביום 11.6.2019, בשים לב למשקלן של השאלות שהתעוררו בפנינו ולהשלכותיהן קיבלנו, שופטי המותב המקורי, החלטה על הרחבת ההרכב. ביום 4.7.2019 הורתה הנשיאה א' חיות על כך שהמותב שידון בתיק יהיה בן חמישה שופטים ובהתאם לכך צורפו להרכב חבריי השופטים ע' פוגלמן ו-י' עמית. ביום 10.12.2019 התקיים דיון במעמד כלל הצדדים בפני ההרכב המורחב."

מבחינה משפטית אין בהרחבת ההרכב כל פגם. זה בסמכותו של ההרכב, ובדיעבד, נוכח עמדות שופטי ההרכב המקורי, כפי שהן ידועות לנו כיום, זה ברוב במקרים היה אפילו הכרחי, על מנת ליעל את הדיון ולמנוע דיון נוסף. אבל כאן המקרה שונה.
כאן המחלוקת בין שופטי ההרכב המקורי נסובה גם על המבגרת הדיונית במסגרתה תדון שאלת הפגיעה. האם בתיק זה או בתיק נגור. הרחבת ההרכב לחמישה שופטים בהליך הנוכחי, באופן המונע כל דיון נוסף בהלכה שנפסקה בעניין נגור, היא שמפריעה. זה דבר אחד לדון בשאלות עקרוניות משותפות לשני התיקים מבלי לאחדם, וזה דבר אחר, לדון בשאלות אלה בהרכב של חמישה באופן שמונע כל דיון נוסף, ובאופן שלמעשה סותם את הגולל על הטיעון בעניין נגור. את זה לא אהבתי.

נראה כי לאורך כל הדרך, החל מלשכת היעוץ המשפטי, וכלה בלשכות השופטים, למישהו אצה הדרך, לקבל הכרעה בעניין הזה של הפוטנציאל התכנוני, וזאת בין היתר על חשבון הניראות של ההליך השיפוטי.

מדוע זה לא נגמר
למרות כל הדברים האלה, קריאה של עמדות השופטים השונים בשאלת הפגיעה, מביאה, לפחות אותי למסקנה שהסיפור לא הסתיים.
אמנם בשאלת הפגיעה ישב הרכב של בית המשפט העליון בחמישה שופטים, אך ההרכב נחלק לשניים נגד שניים. השופט החמישי, כב' השופט עמית, הציג בשאלה זו, עמדה מסויגת שאינה חופפת את עמדת השופטים ברק ארז ופוגלמן, ולדעתי, מהאופן שבו נוסחו הדברים, עמדתו היא בבחינת אוביטר, קרי לא לצורך הכרעה, אלא בגדר הבעת עמדה.
לכן, שאלת הפגיעה צריכה לעלות שוב לדיון, עקרוני, בעניין נגור. 
זו הפעם, עקב התוצאות בעניין דלי דליה, תצטרך לדעתי נשיאת בית המשפט העליון להרכיב מראש הרכב מורחב, אפילו של שבעה שופטים, אשר ידונו בשאלת הפגיעה ויקבלו בה הכרעה שיפוטית חדה וברורה.
לדעתי הפסיקה בעניין נגור, לא תהייה בסופו של דבר שונה הרבה מזו שנפסקה כאן בדלי דליה, אבל כפי שראינו, גם לדרך קבלת ההחלטה, ולאופן ההנמקה יש חשיבות.


אין תגובות:

פרסום תגובה