איפה הכסף ?

מכירים את הבדיחה, על אותו אחד שמבקשים אותו להגיד במילה אחת איך הוא מרגיש והוא עונה "טוב", ואז שואלים אותו, ובשתי מילים ? והוא עונה "לא טוב". אז זהו, ביחס לחוק התכנון והבניה, זה לא בדיוק אותו דבר. אם תבקשו מאיתנו לענות במילה אחת על השאלה במה עוסק חוק התכנון והבנייה, התשובה שהיינו נותנים היא: "כסף". ואם היו מוסיפים ושואלים אותנו, ובשתי מילים, היינו אומרים: "הרבה כסף". בסוף בסוף, מאחורי כל הכללים היפים, של שמירה על שטחים פתוחים, דיור בר השגה, צדק חלוקתי, שמור משאבי טבע או ניצול משאבי טבע, פיתוח תשתיות, חיזוק הפריפריה, הבנייה המרקמית, שטחים חומים, ושטחים ירוקים, מרחב כפרי ועירוני, מאחורי כל אלה ועוד, אם תחפשו, תמצאו כסף. לכל החלטה תכנונית, יש היבט כלכלי. לכל החלטה תכנונית יש השלכה על כיס כלשהו. כתוצאה מכל החלטה תכנונית יש מי שכיסיו גדלים ומי שכיסיו מתרוקנים, אבל תמיד תמיד יעבור כסף מכיס לכיס. לעיתים הכסף יעבור מהיזם לועדה המקומית (השבחה). לעיתים מהועדה המקומית לבעלי הקרקע (פיצויים), לעיתים מהיזם עצמו לבעלי הקרקע,(שיפוי). לעיתים בין בעלי הקרקע לבין עצמם (תשלומי איזון), וכל זה כשעוד לא דברנו על זכויות הבניה עצמן, שהן אינן כסף אלא זכות לכסף. לפעמים הרבה כסף.

מה שמביא אותנו לכתוב על כסף בחוק התכנון והבניה, בבלוג שעוסק בעיקר ברפורמות בחוק, היא העובדה הפשוטה, שבשנה הקרובה, עוד בטרם יכנס לתוקף תיקון 102 לחוק, יבקש משרד הפנים, לקדם רפורמה נוספת בחוק. זו הפעם תעסוק הרפורמה בפרקים הכלכליים של החוק, בעיקר בתחום של היטלי השבחה ותביעות פיצויים.

הרפורמה בתחום הכלכלי של חוק התכנון והבניה נחוצה לא פחות מאשר בתחומי התכנון והרישוי.

פסה"ד בעניין אברמוביץ שפורסם בסוף 2013, נותן המחשה מצוינת לצורך ברפורמה שכזו, ובאמצעותו ננסה להפנות אליהם זרקור.

פסה"ד ניתן על ידי הרכב של שלושה שופטים, בתיק ערעור מינהלי בתל אביב.

הקביעה של בית המשפט הייתה פשוטה בתכלית אך היא לא פחות מרעידת אדמה:

"תשלום פיצויים בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון והבניה הנו הוצאה כספית נכבדה, אשר ראוי לכמתה ולנכותה מסכום ההשבחה."

כלומר, אילו תשרוד ההחלטה את הערעור בבית המשפט העליון – ולדעתנו היא לא תשרוד – מעתה ואילך יקוזזו השפעות כתבי השיפוי מסכום היטל ההשבחה. שמאי הועדה, או השמאי המכריע, בעת שהם מחשבים את ההשבחה, לא יסיימו בכך. יהיה עליהם, לאחר שחישבו את סכום ההשבחה המגיע, להוסיף ולהעריך גם את סכום הפיצויים, שעשוי היזם לשלם, על פי כתב שיפוי שנתן. את הסכום שאליו הגיעו יהיה עליו לקזז מסכום ההשבחה. מהסכום שיתקבל יחושב ההיטל, אם יוותר כזה.

ההנמקה של בית המשפט להחלטה שובה את העין ואת הלב בפשטותה. אומר בית המשפט:

"כתב השיפוי, אשר המערערים נדרשו בענייננו להמציא למשיבה כתנאי מוקדם לאישורה של התכנית, הנו אחד מאותם גורמים "שליליים" המקטינים את ההשבחה, שהרי הסיכון בתשלום הפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, אשר הועבר אל כתפי המערערים, ישפיע במישרין על מחירו של מגרשם בשוק החופשי, אם וכאשר יבקשו המערערים להעבירו לאחר. בעניין זה איני רואה הבדל כלשהו בין עלויות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, לבין עלויותיהן של מטלות אחרות שעל היזם לשאת בהן בהתאם לתכנית המשביחה."

ובהמשך נימוק נוסף:

"...זאת ועוד אחרת: בהתאם לסעיף 13 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, הסכומים הנגבים כהיטל השבחה מיועדים לכיסוי הוצאותיה של הועדה המקומית, ובכלל זה תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק. אי הבאתם בחשבון של סכומי הפיצויים במסגרת חישוב ההשבחה יוביל לכך שהמערערים יישאו בתשלומי כפל - הן תשלום היטל ההשבחה, הן תשלום הפיצויים האמור להתבצע מתוך סכומי היטל ההשבחה. תוצאה זו אינה צודקת. המערערים אמנם נהנים מהשבחת המקרקעין ומן הדין לחייבם לחלק את "התעשרותם"   עם כלל הציבור, אך הנאה זו אינה מצדיקה חיוב לא מידתי בתשלומי כפל."

פסק הדין, הפשוט והחשוב הזה הוא פס"ד מתחייב בנסיבות שנוצרו. לכן, ספק לדעתנו אם בכלל יגיע להכרעה בבית המשפט העליון, ואם יגיע להכרעה, ספק אם יוותר על כנו, עקב השלכותיו המקרו כלכליות על עבודת מוסדות התכנון והרשויות המקומיות, ועקב השלכותיו הטכניות על אופן חישוב ההשבחה.

בין אם יבוטל פסה"ד בין אם לאו, הסיבה שאנו נדרשים אליו, היא היותו סימן מבשר לצורך ברפורמה של הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה. פסה"ד הזה נולד כתוצאה משרשרת של עוותים שהוציאו את הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה מהאיזון הפנימי שלו. כתוצאה מכך, נוצרו מבנים משפטיים מוזרים, זה על גבי זה, כמו מגדל קלפים. פסה"ד בעניין אברמוביץ ממוטט את מגדל הקלפים. הפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה אמור לבנות את המגדל הזה מחדש, זו הפעם עם יסודות מוצקים.

נסביר:

חוק התכנון והבניה נולד עם הסדר ברור ומאוזן. במרכזו עומדת הועדה המקומית כמו מעיין רכז במגרש כדורסל. המשחק הוא משחק של אינטרסים ציבורים, והוא מתנהל בערך כך: הועדה המקומית היא היוזמת של תוכניות. החוק מניח בבסיסו כי, כגוף ציבורי, הרציונאל והמניע של הועדות המקומיות, הוא לעולם מניע ציבורי. כלומר, גם כשהיא יוזמת תוכניות למגורים על קרקע פרטית, האינטרס של הועדה המקומית הוא לכאורה ציבורי (להגדיל הצע דירות, לשפר מראה, להעלות איכות חיים וכיוב'). משאושרה תוכנית, על ידי הועדה המחוזית, המאשרת בכך גם את קיומו של האינטרס הציבורי, חוזר הכדור אל מגרשה של הועדה המקומית. כעת, כתוצאה מאישורה של התוכנית, נוצרות שתי תוצאות כלכליות. השבחה של מקרקעין ופגיעה במקרקעין. החוק קובע כי מי שזכה בהשבחה ישלם לועדה המקומית שיזמה "בעבורו", את התוכנית את היטל ההשבחה. לעומת זאת, מי שנפגע מהתוכנית, יקבל ממי שפגעה בו, קרי הועדה המקומית פיצוי על הפגיעה שספג. יתירה מכך, החוק גם קובע מקורות לתשלום על ידי כך שהוא קובע שהועדה המקומית תשלם את כספי הפיצויים מתוך כספי ההשבחה. כלומר כפי שאמרנו, יש כאן סוג של משחק שבמרכזו הועדה המקומית. הכל יוצא ממנה ומגיע אליה. הכל דרכה. במגרש הזה משחקים אך ורק אינטרסים ציבוריים. הציבור השביח ולכן הציבור ייהנה. הציבור פגע ולכן הציבור ישלם.

ואז הכל השתבש.

השיבוש הראשון, הוא ממש היסטורי. ענינו בכך, שלמרות שהועדות המקומיות, הן שהיו המוסמכות הבלעדיות ליזום תוכניות מקומיות ומפורטות, בפועל, ברוב המקרים, עמדו מאחורי ייזום התוכניות יזמים פרטיים. המשחק הזה התנהל עד לתיקון 43, שאז הוסרה המסיכה מעל "השקר המוסכם" של זהות יוזם התוכנית, והתאפשר לכל בעל עניין ליזום תוכנית בקרקע שהוא בעל זיקה אליה.

כניסת היזום הפרטי, באופן לא פורמאלי ולאחר מכן באופן פורמאלי, טרפה את הקלפים, גם מאחורי ההסדר הברור והמאוזן של "השבחה – פיצוי". כאשר נכנסים לזירה, גורמים פרטיים, האינטרס הפרטי עובר למרכז, ושוב לא ברור מדוע על הציבור לשלם פיצוי לאלמוני בגלל שפלוני מבקש להגדיל את זכויות הבניה במגרשו. האינטרס הציבורי, העומד בבסיס ההסדר, החל להתערער.

על רקע ההתפתחות האמורה חלה התפתחות נוספת. השיבוש השני אם תרצו. הזכות לפיצויים בגין פגיעה תכנונית (סעיף 197 לחוק), התעוררה לחיים. אם תחזרו בסוג של מכונת זמן, 25 שנה אחורה, ותבדקו את כמות תביעות הפיצויים, לעומת המתרחש כיום, תגלו שמדובר בעליה דרמטית. בעוד שבעבר הזכות לתבוע פיצויים לפי סעיף 197, הייתה זכות שמתי מעט היו מודעים לה, כמעט אות מתה, שבקושי השפיעה על עבודת מוסדות התכנון, הרי שכיום מדובר בזכות שבמקרים רבים משתקת הליכי תכנון, כולל הליכי תכנון ציבוריים חשובים, בשל חוסר במקורות תקציביים.

הסיבות להתפתחותה של הזכות לפיצויים רבות ומגוונות, ואפשר לכתוב עליהן ספר שלם (בהזדמנות...). נאמר כאן כעת, כי שורה של שינויים הן מהותיים, והן פרוצדורליים הפכו את זכות התביעה לרחבה הרבה יותר (מוארון ועד ויטנר – שעסקו בשאלה מיהו הזכאי לתבוע פיצוי), עמוקה הרבה יותר (מבירנבך – ועד החלטת ועדת הערר בענין תמ"מ 3 /21 – שעסקו במהותו של הפוטנציאל) ונגישה הרבה יותר (לא עוד דיון ארוך בועדות מקומיות, אלא דיון מהיר ויעיל בפני ועדות ערר).

התוצאה מכל אלה, הוא שינוי של כללי המשחק. זהות היוזמים השתנתה. האינטרס שעומד בבסיס התכנון קיבל הטייה לכוון הפרטי. רוחב הזכות לפיצויים השתנה. קשת הזכאים לתבוע פיצויים הלכה והתרחבה. סכומי הפיצויים הלכו וגדלו. רק כלל אחד לא שונה. זהו הכלל המטיל את חובת תשלום הפיצוי על הועדה המקומית.

על רקע זה נוצר השיבוש השלישי. התפתחו כתבי השיפוי. לא מדובר בהמצאה שמנותקת מחוק התכנון והבניה. החור עצמו הכיר בכך, שלגבי תוכניות תשתית מסוימות קיימת חובת שיפוי חלקית (70%). ההסדר הזה הוא הסדר שאומץ על ידי מוסדות התכנון גם לתוכניות שאינן תוכניות דרך. אלא שאימוץ ההסדר, שיתכן שעל רקע האמור, יש לו הצדקה מהותית, חסר כל בסיס משפטי.

מוסדות התכנון, הם גוף ציבורי. הם אינם יכולים לדרוש תשלום מהציבור ללא הסמכה בדין. כתב שיפוי, הוא לא פחות מאשר דרישה כספית. יתירה מכך, מדובר "בצ'ק פתוח", ללא שיעור וללא מידה. אם תשאלו כיצד בכל זאת אושרו כתבי השיפוי על ידי בית המשפט העליון, תקבלו לכך תשובה פשוטה. הם לא אושרו. בתי משפט מנהליים אומנם עסקו בחוקיות כתבי השיפוי, ואישרו אותם, אך מבית המשפט העליון מעולם לא יצאה הלכה מסודרת בענין זה, ויש להניח שלא בכדי. מעניין בהקשר זה גם לראות כיצד מתייחס פסה"ד בענין אברמוביץ, ממנו יצאנו לדרך, לשאלת עצם מסירת כתב השיפוי:

"הטלת חובת שיפוי לתשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה על יוזמי התכנית הפוגעת - כתנאי מוקדם לאישורה את התכנית - הפכה זה מכבר לפרקטיקה שגורה בקרב רשויות התכנון (וראו את הסברי ב"כ המשיבה בעמ' 5 לפרוטוקול הדיון בערעור). ב"כ המערערים לא חלקו על סמכותה של המשיבה לדרוש מהם לחתום על כתב שיפוי כתנאי לאישור התכנית המשביחה ויש להניח, אפוא, כי מדובר בפרקטיקה חוקית וכשרה..."

כלומר מדובר "בפרקטיקה" "שיש להניח" שהיא כשרה. כמובן שאין הסתמכות על פסיקה של בית המשפט העליון, משום שכזו אינה בנמצא.

כאשר מחברים את כל השיבושים שתארנו, מגיעים לתוצאה של פס"ד אברמוביץ, שהוא כשלעצמו שיבוש, אך הוא שואב את הצדקתו משיבוש המערכות שנוצר קודם לו.

אין ספק שאת המעגל השוטה הזה שנוצר צריך לפרוץ, ואכן הגיעה השעה לפתוח את הפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה "ולעשות" סדר מחדש. סדר כזה צריך להגדיר מחדש את היקף הזכות לפיצויים. את זהות החייבים בתשלומם, בשים לב לאינטרסים התכנוניים השונים.

סיבוב נוסף.

רק לפני ימים אחדים פרסמנו כאן פוסט חדש שעוסק בותמ"ל, והתייחסנו גם להוראות החוק המאפשרות מתן תמריצים לפינוי קרקע לצורך בניה של מתחמים מועדפים לדיור. בעקבות הפרסום האמור התנהל בדף הפייסבוק של "המרפסת", דיאלוג מעניין, באשר למשמעויות של התיקון האמור, שלמעשה מהווה, על פי הטענה, הפקעה פסולה של הזכויות  המוקנות לקיבוצים כמחזיקי הקרקע, וכמגניה. ויכוח זה ימצא ביטוי מן הסתם בעת הדיון בהצעת החוק בכנסת, כאשר יגיע לשם בתקופה הקרובה. 

והנה לא חולפים אלא יומיים, ובין רמ"י לתנועה הקיבוצית מתלהט ויכוח חדש סביב דרישת התשלום של רמ"י מהקיבוצים בעקבות שיוך דירות. בדרך כלל ויכוחים מעין אלה מתקיימים בחדרי חדרים, אך זו הפעם הויכוח קבל ביטוי פומבי, במכתב יוצא דופן של מנכ"ל רמ"י, למזכ"ל התנועה הקיבוצית.

המרפסת מצאה לנכון להעלות את המכתבים לרשת, לעיון הקוראים.

בהקשר זה נראה כאילו לא נאמרה המילה האחרונה, ורמ"י והקיבוצים יוצאים לסיבוב מהלומות נוסף. 

על קצה המזלג

בשבוע האחרון פורסם תזכיר החוק למתחמים מועדפים לדיור. הנוסח המלא של התזכיר ודברי ההסבר שלו רחוקים מכם במרחק לחיצה.  את דעתנו על ההצעה הבענו כבר לא אחת. עוד לפני שקוראים את התזכיר, צריך לשים לב לכך שאת התזכיר פרסם היועץ המשפטי של משרד האוצר ולא היועץ המשפטי של משרד הפנים. זה כמובן מחזיר אותנו לאחת הנקודות עליהן עמדנו כאן בעבר בפוסט שפורסם תחת הכותרת "האם היית נותן לרואה החשבון שלך לתכנן בעבורך את הבית?". את כל מה שהיה לנו לומר על כך כתבנו כבר שם, ואתם מוזמנים לשוב ולקרוא. 

האחראי על בצוע החוק הוא שר הפנים, וזאת למרות שהוא או משרדו אינם זכאים ליזום תוכניות ולמרות שמי שמוביל את החוק הוא משרד האוצר. יהיה מעניין לבחון איזה ועדה תדון בחוק.האם ועדת הכספים ? ועדת הכלכלה? או ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכסת ?

נקודה מעניינת בתזכיר החוק מתייחסת לגישה המשולבת שבה הוא נוקט.

דומה כי זו הפעם הראשונה שחוק שעוסק בסמכויות תכנון, עוסק בו זמנית גם בסמכויות הניהול של רשות מקרקעי ישראל. בסעיף 29 כולל חוק הותמ"ל, הסדר שהוא לא פחות מאשר "חוק עוקף בג"ץ הקשת המזרחית". החוק מאפשר לתת "תמריצים", להשבת קרקע על ידי בעלי זכויות מחזיקים בה, וחיבים בהשבתה בעת שינוי יעוד. מעניין יהיה לעקוב אחר ההתפתחות של הצעה זו במהלך הדיון בהצעת החוק. האם העקרונות של צדק חלוקתי שהובילו את מאבק הקשת המזרחית "יתקפלו", בפני הרעיון לתת תמריצים, למחזיקים  חקלאיים, על מנת לאפשר לכאורה דיור בר השגה ?

תזכיר החוק, מאפשר לותמ"ל לאשר תוכניות שמכוחן אפשר יהיה להוציא היתרים לבנייה (סעיף 3 לתזכיר). קביעה זו מובנת שהרי הדגל שמניפה הצעת החוק הוא הדגל של "תוכנית אחת  - ועדה אחת". מה שפחות מובן בהקשר זה היא ההוראה שקובעת  שהותמ"ל רשאית לקבוע כי לגבי חלק מהתוכנית ( מבלי שיוגדר איזה חלק - 10% או 90% ) כי מתן היתר בניה טעון תוכנית נוספת. על כך נשאל, מה הועילו חכמים בתקנתם. אם כבר הולכים עם העיקרון, של תוכנית אחת ועדה אחת, מדוע לא להחזיר "למסלול הרגיל", תוכניות שלא ניתן להחיל לגביהן את העיקרון האמור. חייבים להודות שהוראות מסוג זה אינן מחזקות את אמינות החוק, אלא את הסברה שיותר משיש בחוק נסיון תם לב לקבוע חידוש חקיקתי, יש בו נסיון לעקוף את מוסדות התכנון הקיימים.

לכו סעיף 8 וראו מי רשאי להגיש תוכנית מועדפת לדיור (להלן: "תמ"ל"). בראש הרשימה עומדת החברה הממשלתית לדיור ולהשכרה (שמהיום נכנה אותה :"חמל"ה"). החמל"ה היא אותה חברה שהוקמה בעקבות לחציו של שר האוצר ובראשה עומד מר אורי שני. בתזכיר הצעת החוק לא מצאנו תשובה לשאלה, מדוע חמל"ה רשאית ליזום תוכניות ומדוע, לבד ממשרד השיכון, משרדי ממשלה אחרים, כולל משרד הפנים, או רשויות מקומיות אינם יכולים ליזום תוכניות. בהקשר זה מעניין לשים לב נקודה נוספת. בעוד שכאמור משרד הפנים אינו יכול ליזום תמלי"ם, רמ"י יכולה ומוסמכת לעשות כן. לא זו אף זו, נוסף לסמכותה להכין תמלי"ם, רמ"י יכולה גם לתת הרשאות להכין תמל"ים, גם לאחרים. התוצאה היא שלמעשה התזכיר, יוצר מסלול תכנון עוקף ממשלה. הוא "מפריט", את הליכי הכנת התמלי"ם על ידי  נטרול השחקנים הראשיים של המשחק התכנוני, מכניס שחקנים חדשים (חמל"ה), ויוצר מנגנונים המאפשרים לגורמים פרטיים שיקבלו הרשאות תכנון מרמ"י, להוביל את הכנת התוכניות, מבלי לקבוע גבולות וגדרות לסמכותם.

התמלי"ם, יחולו בעיקר על קרקעות מדינה. אפשר יהיה להחילן גם על קרקעות פרטיות רק בתנאי ש"מבחינה תכנונית הן ראויות להכלל בה", על דעתו של מתכנן הועדה. מדוע ? אם הרעיון הוא ליצור הצע דירות, מה זה משנה אם בעל הקרקע הוא המינהל או גורמים פרטיים. מדוע לשחק לידי אלה הטוענים למונופול ולשליטה של רמ"י במחירי הקרקעות. יש כאן איזה עוות לא מובן, בצמצום תחולת התוכניות למקרקעי רמ"י. 

ההוראות בענין תביעות פיצויים והיטלי השבחה כנראה יחולו על תמלי"ם, אם כי הנסוח של סעיף ההחלה הוא די אומלל, ומן הסתם ייצר עימותים בשאלות אלה.

זהו עד כאן.כמה הערות ראשונות, על קצה המזלג, ביחס לתזכיר החוק לקידום הבנייה במתחמים מועדפים לדיור (הוראת שעה), התשע"ד- 2014, שמן הסתם יעבור בתקופה הקרובה להליך החקיקה, לקראת אישורו במתכונת כזו או אחרת, במהלך השנה הקרובה.

המילה האחרונה

בסיומה של 2013, כולם עסוקים בסיכומים על מה שהיה ומה שצפוי לקרות בשנת 2014. גם בתחום התכנון והבנייה לא היה כאן משעמם ב - 2013.  האירוע הבולט של השנה, הוא ללא ספק תיקון 102 לחוק, שצפוי להתאשר באמצע 2014, אבל בצידו יש לא מעט אירועים, שבשנה אחרת היו מועמדים ל"ארוע השנה".
כך, יוזמות חקיקה שונות ומשונות שנזרקו לחלל האוויר מכל עבר. אישור השינוי בחוק הודלי"ם. קידומה של תוכנית המתאר לתל אביב להפקדה ודיונים אינטנסיביים בתכניות מתאר כוללניות, לערים נוספות. ועדות הערר ובתי המשפט, תרמו אף הן תרומתם. כך ההחלטה שקיבעה את גדרותיו של הפוטנציאל, לענין תביעות הפיצויים של תמ"מ 3/21. כך גם פסק הדין שביטל את הרחבתה של תמ"א 38 ברמת גן, או הפסיקה שאיפשרה לקזז התחיבויות על פי כתבי שפוי מהיטל השבחה, והיד עוד נטויה.
2014 צפויה להיות שנה תכנונית מרתקת לא פחות. במרכזה, כך נראה כרגע, התיקון בפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה, הצפוי להתפרסם כבר בתחילת השנה (פברואר מרץ), והכרעות בלא מעט ערעורים שתלויים ועומדים בעקבות יבול הפסיקה של בתי המשפט המינהליים בשנה האחרונה.

על רקע רצף ארועים גדול כל כך, בחרנו כאן במרפסת, לייחד את הפוסט הראשון של שנת 2014, דווקא לתיקון האחרון שנעשה בחוק התכנון והבניה, ממש בקצה הסוף של 2013. חמישה ימים לפני סיום השנה, התפרסם תיקון 100 לחוק התכנון והבניה. (לא, איננו מתכוונים, לאותו תזכיר חוק שפורסם, כתזכיר לתיקון 100 בחוק התכנון והבניה, אך לימים פורסם כהצעת חוק לתיקון 102, העושה כיום את דרכה במעלה תהליך החקיקה. אנו מתכוונים, לתיקון מצומצם הרבה יותר בחוק, שכולו מתייחס "לריכוך" סעיף 145 (ז) לחוק.)

תיקון 100 לחוק, הוא ארוע השנה שלנו של 2013, ואת הסיבה לכך נפרט בהמשך, לאחר שנפרט ונסביר מעט את הסיבה לבחירה המשונה, מבין שלל ארועים וטוענים לכתר טובים הרבה יותר.

סעיף 145 (ז) לחוק נולד בתיקון 43 לחוק ב- 1996. הוא מצוי בחלק הרישוי של החוק, אך השלכותיו הן על חלק התכנון. בשפה חופשית, הסעיף קובע כי לא ינתן היתר בנייה מכח תוכניות שאושרו לאחר 1.1.1996, אלא אם הן כוללות את כל המאפיינים הבאים:
קביעת יעוד לקרקע + חלוקת המגרשים + קביעת קווי בנין + קביעת גובה או קומות + קביעת שטחי הבנייה המותרים.

התיקון החדש בחוק, תיקון 100, עוסק בנסיבות מאד קונקרטיות, ואינו רלוונטי במישרין לכלל הציבור. התיקון מאפשר למעשה, ביחס לתוכניות מתאר ארציות, או ביחס לתוכניות מתאר מחוזיות, שחלות על כל המחוז ויכנסו לתוקף מכאן ולהבא, לתת היתרים גם אם לא התקיימו תנאי סעיף 145 (ז), ובהתקיים סדרה של תנאים נוספים. התיקון יאפשר לתת פתרונות קונקרטיים, לא מלאים, לגופי תשתית, המוציאים היתרים או הרשאות מכח תוכניות מתאר מפורטות, שלא תמיד ניתן "לרדת", בהן לרמת הרזולציה הנדרשת.
אבל - הדבר הכי מעניין בתיקון הוא מה שאין בו. אין בו התייחסות לתאריך. למועד התחילה שנקבע בתיקון המקורי ליום  1.1.1996, חוסר התייחסות זה תורם לאי ודאות ביחס להליכי תכנון לא מעטים, ועל כך נרחיב.

המשמעות האופרטיבית של הוספת סעיף 145 (ז) לחוק ב 1996 הייתה, שהחל מהמועד שנקבע כמועד התחילה, קרי 1.1.1996, כל תוכנית מפורטת, חייבת להחיל את כל האלמנטים האמורים בסעיף. תוכנית שתאושר החל ממועד זה, ואינה כוללת את האלמנטים הללו כדרישת מינימום, לא תאפשר להוציא מכוחה היתרי בנייה. לקביעת מועד תחולה כאמור, יש משמעות נוספת, הפוכה. הכוונה לכך שמהלא נוצר הכן. כלומר, מנוסח הסעיף משתמע שניתן להוציא היתרי בנייה מכח תוכניות מפורטות שאושרו לפני 1.1.1996, גם אם הן אינן כוללות אחד או יותר מהתנאים שהתיקון קבע.
הטעם לקביעת תאריך תחילה, במועד כניסתו של התיקון לתוקף היה ברור. אם לא היה נקבע תאריך תחילה, בעשרות ישובים בהם יש תוכניות שאינן עונות על תנאי סעיף 145 (ז), לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה. כניסה מידית של התיקון לחוק לתוקף הייתה יוצרת  קפאון תכנוני, שלא לדבר על פגיעה בזכויות קיימות.

אבל, קביעת מועד תחילה לחוד, ופסיקת בית המשפט העליון לחוד.

למרות הקביעה הדיכוטומית לכאורה של החוק, ביחס למתן היתרים על פי תוכניות קודמות לתאריך התחילה, "הבהיר" בית המשפט העליון, בפס"ד בעניין חברה לבנין הירדן, כי הדרישה לתוכנית מפורטתחלה למעשה גם ביחס לתוכניות שאושרו קודם לתאריך התחילה.
מבחינתו של בית המשפט העליון, ההסדר שבסעיף 145 (ז), הוא ביטוי חקיקתי למצב המשפטי שהיה קיים קודם לחוק. מבחינתו של בית המשפט העליון, הוספת סעיף 145 (ז) לחוק אינה משנה מצב משפטי אלא, מבהירה מצב משפטי. לכן ההסדר שבסעיף 145 (ז), חל למעשה, בצורה כזו או אחרת, גם ביחס להוצאת היתרים מכח תוכניות שאושרו לפני 1.1.1996. מועד התחילה.

גם מי שאינו משפטן חייב לבודות שיש לא מעט קושי בקביעה האמורה, משום שאם לכך התכוון  המחוקק, מה טעם היה לקבוע תאריך תחילה?

כך או כך, פסה"ד של בית המשפט העליון בענין נהר הירדן חלחל לתוך הפסיקה של הערכאות מתחתיו, ועמד למעשה ברקע של שני פסקי דין חשובים שניתנו בשנת 2013, ושמן הסתם, תלויים ועומדים כרגע בערעור בפני בית המשפט העליון. המכנה המשותף לשני פסקי הדין, הוא שבשניהם, בוטלו היתרי בנייה לפרויקטים ציבוריים. המקרה הראשון הוא של הטיילת בחוף הים בהרצליה, שם ביטלה השופטת רות רונן את היתר הבניה לטיילת בחוף הים. המקרה השני הוא פס"ד של השופטת בוסתן, שביטלה היתר בניה לאיצטדיון ברחובות. העובדה שמדובר בהיתרי בנייה לפרויקטיים ציבוריים אינה מקרית. בתוכניות רבות, דווקא ביחס לשטחי ציבור ובניני ציבור, נותר שיקול דעת רחב לועדה המקומית בקשר להיקף ומפרט הבנייה, ולא נתחמו זכויות הבניה. תוכניות אלה, למרות שחלפו 17 שנה מאז תיקון 43, לא עודכנו, והתוצאות נראות כעת בפסיקה.

על רקע התהליך האמור, כאשר המחוקק ניגש בתיקון 100 לתיקון סעיף 145 (ז), מצופה היה שיתייחס לתאריך התחילה. התיקון הראוי היה לבטלו לחלוטין. מה שהיה נכון למועד כניסתו לתוקף של תיקון 43, אינו נכון היום. מצופה היה מכל מי שיש לו זכויות בקרקע עליה חלה תוכנית מפורטת, שאינה עומדת בתנאי סעיף 145 (ז), במשך תקופה של 17 שנה מאז נכנסה לתוקף התוכנית, ועל רקע הפסיקה בענין חברה לבנין הירדן, לתקן את התוכנית, ולהכניסה לתנאי הסעיף. במיוחד נכונים הדברים לגבי תוכניות ביחס לשטחים ציבוריים. מי שלא עשה זאת, היה נאלץ לעשות זאת, אם המחוקק היה מבטל את תאריך התחילה.
גישה הפוכה, גם היא אפשרית. זוהי הגישה האומרת שתכניות הקודמות לתיקון עדין רלבנטיות, ויש להכיר בקיומן, למרות שחלפו 17 שנים מאז כניסתו לתוקף של התיקון. אבל, גם אם זו הגישה, לאור פסק הדין בענין חברה לבנין הירדן, צריך היה מחוקק אחראי לחדד את המסר ולהדגיש את תאריך התחולה.
השארת תאריך התחילה, כפי שהוא, ללא התיחסות של המחוקק, מותירה מצב של חוסר ודאות ביחס לתוכניות רבות. חוסר ודאות זו ייצר מן הסתם הליכים משפטיים נוספים.

כל אלה מביאים את המרפסת לבחור בתיקון 100 לחוק כארוע השנה של 2013, הנה לכם נימוק ועדת הפרס, מהקל אל הכבד:
הנימוק הראשון - תיקון 100. מספר התיקון עצמו הוא טעם לבחירה בארוע כארוע השנה, גם אם לא היו ארועים נוספים.
הנימוק השני - קשה שלא לייחס משמעות לכך שתיקון 100 הוא הארוע המשמעותי האחרון, של שנת 2013 בתחום התכנון והבניה. בשנה שבה היו לא מעט ארועים בולטים, קל ונכון לבחור בארוע האחרון. (חוץ מזה על תיקון 102 נכתב כבר ממילא לא מעט).
הנימוק השלישי - וכאן אנו כבר מרצינים - תיקון 100 הוא ארוע מגשר בין 2013 ל -2014. גשר בין האירוע החקיקתי האחרון בתחום התכנון והבניה לשנת 2013, לבין הכרעות צפויות של בית המשפט העליון ב-2014 בערעורים בבית המשפט העליון, בשאלה עד כמה מפורטת צריכה להיות תוכנית מפורטת.
הנימוק הרביעי והאחרון - והוא זה שהיטה את הכף לטובת בחירתנו המשונה - נעוץ למעשה בדיאלוג שבין החקיקה לבין הפסיקה. בימים שבם יוזמות חקיקה עולות ויורדות, תיקונים חדשים בחוק עומדים להתפרסם, ותיקונים אחרים צפויים להיכנס לתהליכי חקיקה, חשוב להזכיר שבסוף בסוף, המילה האחרונה היא של בית המשפט. עיצוב החקיקה בכנסת חשוב, וכך גם כל תג ופסיק בחוק, אבל בסוף בית המשפט הוא שקובע ולעתים קביעתו, לוקחת  את החוק למחוזות שלא אליהם כוון המחוקק. 

...ועכשיו לשינויים בתמ"א 35

אחרי שהצגנו כאן באופן שאי אפשר לטעות בו, מדוע ההמצאות החדשות של ותמלי"ם ודלי"ם, וכל מיני ווים אחרים, עשויות להתגלות כבכייה לדורות, הגיע הזמן לדון בשינויים בתמ"א 35. 

נדמה שבדרך כלל יש סט אחד של עמדות. מי  שמתנגד לשינויים בחוק, ולהקמת ותמ"לים, "צריך", להתנגד גם לשינויים בתמ"א 35. הכלל הזה, כככל והוא קיים, אינו חל על המרפסת. דווקא אותם נימוקים שביסוד ההתנגדות לשינויים בחוק, הם הנימוקים שנותנים הצדקה לשינויים בתמ"א 35.
את המתנגדים לשינוי בתמ"א 35 ניתן לחלק לשתי קבוצות (למרות שפועל החלוקה אינה חדה, והנימוקים משמשים בערבוביה את שתי הקבוצות). הקבוצה הראשונה מתנגדת "עקרונית", לפתיחת התמ"א. הקבוצה השנייה מתנגדת לתוכן השינויים בתמ"א.

ההתמודדות עם הקבוצה הראשונה היא קלה. נעזוב רגע את הקלישאה "שכל תוכנית היא בסיס לשינויים", ובכלל זה גם תוכניות מתאר. אין בתוכניות כל קדושה. תוכניות נעשות על בסיס נתונים, ומערכת שיקולים וערכים, הנכונה לזמנה, בתוספת נסיון לחזות את הצרכים ואת ההתפתחות לעתיד. אבל אף מתכנן אינו נביא (למרות שיש כמה שחושבים שהן כאלה) ולכן, קידוש תוכנית, רק משום שאושרה במתכונת מסוימת, גם אם הצרכים, והנסיבות השתנו, זו אוילות לשמה. גופי התכנון חייבים להיות עם יד על הדופק. כשתוכנית אינה מתאימה יותר, בגלל שינויים חברתיים/כלכליים/מדיניים/תרבותיים/אחרים, צריך לשנותה. חבל שלא עושים זאת ולא ניתן לעשות זאת ביחס לכל תוכנית. זה בודאי מבורך כשעושים זאת ביחס לתמ"א 35. תמ"א 35 היא "התוכנית", של ישראל. לא רק שקיימת זכות לערוך בה שינויים, ניתן לומר שקיימת חובה לערוך בה שינויים, לאור השתנות בנסיבות, בערכים, בשיקולים האיזוריים בראייה הממלכתית של תפרוסת האוכלוסין. לכן הגנה על התוכנית, רק משום שאושרה במתכונת מסוימת, פסולה בעיננו.

מעבר לכך, מערכת תכנון היא מערכת דינמית. היא אינה קופאת על שמריה. אי אפשר, ואסור, להגן על מוסדות התכנון, הרכבם, והאוטונומיה להם מפני שינויים תכופים, ובה בעת, לחסום את הצינור  דרכו מוסדות התכנון מתבטאים, הוא צינור התכנון. דווקא אנשי האנטיותמ"ליזציה, צריכים להיות הראשונים להפנות לתיקון תמ"א 35. כל מי שקורא לדחייה של הותמ"ל, חייב לומר ליוזמיו, כי תכנון עושים דרך מוסדות התכנון ולא מעל ראשיהם. לכן, חסימה של צינור התכנון ובכלל זה, תמ"א 35, היא פסולה, והיא היא במידה רבה הסיבה ליוזמות החקיקה הפסולות של השנה האחרונה.
באשר לקבוצה השניה, זו שאינה מתנגדת לבחינת התמ"א, אך מתנגדת לתוכן השינוי המוצע, ובכן על כך כבר נכתב כאן, לפני זמן רב. כשלונה של התמ"א, ונסיונה לפזר אוכלוסין, היא אחת הסיבות (לא המרכזית), למחירי הדירות המאמירים. התמקדות במרכז, תוך השקעה בתשתיות במרכז, הייתה שמה אותנו היום במקום אחר. בעניין זה אתם מוזמנים לשוב ולקרוא פוסט שפורסם כאן כבר לפני כמה חודשים.  כבר אז הגענו למסקנה שכוחו של התכנון מוגבל, והוא אינו יכול לשנות את הגישה והרצון של ההמון, אבל הכוון ההפוך בהחלט אפשרי, ואף ראוי.

מתכון לותמ"ל*

בשבוע שעבר כתבנו כאן על (העדר) הקשר שבין הרפורמות השונות בתחום התכנון והבניה והורדת מחירי הדיור. הסברנו מדוע לדעתנו שינוי בחוק שתכליתו להקים את הותמ"ל, הוא שינוי לא ראוי.

היום נסביר, איך להקים את הותמ"ל ללא שינוי החוק, וננסה לספק הסבר הגיוני מדוע, אם כך, בכל זאת מבקשים לשנות את החוק על מנת להקימו.

נתחיל דווקא בזוטות. אחת המטרות המוצהרות של תיקון החקיקה הוא מתן עדיפות במוסדות התכנון לתוכניות של המדינה. לא ראינו נוהל של fifo או lifo, ביחס לסדר הדיון של התוכניות במוסדות התכנון, אבל ככל שיש כזה, הרי שאין בעייה לקבוע נוהל עבודה פנימי אחר, הקובע עדיפות לטיפול בתוכניות גדולות או לתוכניות של המדינה. לשם כך לא צריך שינוי חקיקתי. מעבר לכך, שימו לב להוראות סעיף 260 לחוק התכנון והבניה הקיים, הקובעת כך:

"מוסד תכנון ידון ויכריע בבקשות של המדינה ושל כל רשות שהוקמה בחוק לפני שידון ויכריע בבקשות אחרות".
במילים אחרות, לא צריך לתקן את החוק כדי לתת עדיפות לתוכניות מדינה. ההסדר הזה קיים בחוק התקף.

עכשיו אנו מגיעים לענין העיקרי. כזכור, רצונם של הוגי הותמ"ל הוא לקצר את הליכי ההתנגדות, לקיים דיון רק בועדה אחת, ולאשר תוכניות גדולות ברמה מפורטת, והכל על מנת ליייעל ולזרז הגדלת יחידות דיור, ובכפוף לעקרונות תמ"א 35, התקפים או ככל וישונו (ועל כך בפוסט נפרד בעתיד).

מאחר ובכותרת התחייבנו על מתכון לותמ"ל, נתחיל כמו בכל תוכנית בישול, בפירוט המרכיבים:
המרכיב הראשון - הוא מוסדות התכנון. כזכור מוסדות התכנון הם הררכיים. בראש הסולם עומדת המועצה הארצית לתכנון ולבניה. בראש המועצה הארצית עומד שר הפנים או נציגו.
המרכיב השני - הסמכויות של המועצה הארצית. סמכותה המרכזית, היא לאשר תוכניות מתאר ארציות. תוכנית אלה, הן תוכניות אשר במסגרתן ניתן "לרדת", עד לרמה של תכנון מפורט בתוכנית מפורטת. הגורם המאשר את התוכניות היא הממשלה עצמה.
המרכיב השלישי - הפרוצדורה. התהליך של של אישור תוכניות מתאר ארציות, אינה זהה לזה של תוכניות אחרות. אין הליך של התנגדויות, במובנו המקובל, ובהקשר זה, ההליכים לשיתוף הציבור, נקבעים על ידי המועצה הארצית עצמה.

כשאנו מודעים לכלל המרכיבים הללו ניתן לעבור להוראות ההכנה. קחו את כל המרכיבים, ערבבו אותם ביחד, והנה לכם ותמ"ל. 
במילים אחרות, על פי החוק הקיים המועצה הארצית יכולה לשמש כותמ"ל לכל דבר וענין, למנות לעצמה יועצים מקצועיים, כפי שהדבר נעשה בתת"ל, ולדון ולאשר, על פי פרוצדורה סבירה שהיא עצמה תקבע, תוכניות בהיקף גדול למגורים, שמהן יוצאו היתרי בנייה.
פשוט ? נכון !! אם כל כך פשוט אז מדוע לעשות רפורמה ולשנות את החוק ? 
התשובה הפשוטה - לא כל כך חשבו על זה. מדוע בעצם לקרוא את החוק אם אפשר לעשות חוק חדש ?
התשובה הלא פשוטה - זה לא נח. או ליתר דיוק, הרכב הועדה המועצה הארצית לא כל כך נח. יושבים שם כל מיני נציגים של השלטון המקומי, ושל המוסדות האקדמיים, ועל הירוקים עוד לא דברנו... לכל אחד יש אג'נדה, ובשביל מה להסתבך איתם. 
חוק חדש משמעו הרכב אחר, ובצוק העיתים הנה הזדמנות...
...לתבשיל כזה אין ריח טוב.

* ותמ"ל = ועדה לתוכניות מועדפות למגורים. (שם זמני).

האם היית נותן לרואה החשבון שלך לתכנן בעבורך את הבית?

לא יודע מה איתכם. אני את בית המגורים שלי לא אתן לרואה החשבון שלי לתכנן. בשביל זה יש אדריכלים ומעצבי פנים. עכשיו תחשבו שזה פחות או יותר מה שמדינת ישראל עושה. זהו התרגום המעשי של המלצות "צוות 90 הימים". כשאני רואה את פקידי האוצר יוצרים לעצמם את הועדה המיוחדת לקידום תוכניות במסלול מהיר, או השד יודע איך יקראו לה, אני מודאג. אני מרגיש ש"נערי האוצר", פולשים לממלכת התכנון. אני חש שמדינת ישראל נותנת לרואי החשבון לתכנן לי את הבית. אני לא אוהב את זה ביחס לבית הפרטי שלי ואני במיוחד לא אוהב את זה ביחס לבית המשותף של כולנו.

השבוע אישר השבוע קבינט הדיור את המלצות צוות 90 הימים, ולמרות הביקורת הרבה שהושמעה (ראו גם את הפוסט שפרסמנו כאן על "המודל הסיני") החוק ייצא לדרך.

שר האוצר יאיר לפיד אמר לאחר האישור כי:
"בימים האחרונים שמענו ביקורת על עבודת צוות 90 הימים. גורמים שונים טענו שהצעדים שהצענו אגרסיביים מדי, אלו הן טבען של רפורמות מבניות שעתידות ליצור שינוי משמעותי. הצעדים שאושרו הם אמנם אגרסיביים, אך מידת האגרסיביות תואמת את עומק המשבר".

שר האוצר טועה. 

נכון - בעיית מחירי הדיור היא בעייה מקרו כלכלית.
נכון - הגדלת היצע הדיור היא משימה כלכלית חשובה, וחלק מפתרון לבעיית מחירי הדיור הגבוהים. 
נכון - למשרד האוצר יש תפקיד חשוב ב"מלחמה" על מחירי הדיור, ובהגדלת היצע הדיור. כך למשל ניתן לחשוב על שורה של צעדים שנמצאים בתחום אחריותם של נערי האוצר, ואינם כוללים התערבות בתוך הליכי התכנון. הפחתת מס רכישה. הפחתת מע"מ על דירות ראשונות, הפחתת מס שבח על מכירה לרוכשים שזו להם דירתם הראשונה, קביעת מחירי מקסימום במכרזי מקרקעין של רשות מקרקעי ישראל. מתן עידוד להתחדשות עירונית. תקצוב תשתיות באיזורי ביקוש, כמו למשל מוסדות חינוך, דרכים, רכבת קלה, מט"שים, ועוד והכל על מנת להסיר חסמים לתכנון יעיל ונכון. כל אלה הם כלים כלכלים שבהם רואי החשבון הלאומיים שלנו - נערי האוצר - מומחים פי כמה וכמה מאנשי התכנון.
אבל-  בכל אלה כנראה פחות נח לאנשי האוצר לעסוק. כל אלה פעולות שתג מחיר בצידן. במקום זאת יוצרים להם אנשי האוצר צעצוע חדש, שנקרא לו הוע"ת. ועדה עוקפת תכנון. זהו פתרון מוטעה, וזו הסיבה ששר האוצר טועה.

זה כמו שכדי להלחם במגיפת תאונות הדרכים, במקום להקצות כספים, לשיפור תשתיות והגברת אכיפה, יזום משרד האוצר חוק להקמת בי"ד שדה, שיהיה חופשי מכל ביקורת שפוטית על החלטותיו, ויאסור כל עבריין נהיגה. שר האוצר יתראיין אז, ומן הסתם יאמר "שמידת האגרסיביות תואמת את עומק המשבר".
זה גם כמו הטיפול בבעיית המסתננים, שנבלמה תודות  להשקעה בתשתית הגדרות, אבל לא לפני שקדמה לה חקיקה דרקונית המאפשרת מעצר של עד שלוש שנים ללא משפט למי שיסתנן למדינת ישראל. שר הפנים התראיין אז, ולמרות שמן הסתם התנסח אחרת משר האוצר הנוכחי הוא בודאי התכוון להצדיק את החקיקה, שלימים נפסלה על ידי בית המשפט העליון, בכך "שמידת האגרסביות תואמת את עומק המשבר".

יש דברים שפשוט לא יעשו. גם לא בחוק. לא בי"ד שדה, לעבירות תעבורה, לא מאסר למסתננים ללא משפט לשלוש שנים, וגם לא הקמת וע"ת. הפתרון של צוות 90 הימים הוא פספוס ענק. הוא טעות שהשפעתה תלווה אותנו לדורות. 

חקיקה מסוג זה, פסולה. היא חקיקה המשנה יסודות קונסטיטוציונים. חוק התכנון והבניה, באמצעות מוסדות התכנון, מייצר "תוכניות". במספר הזדמנויות קבעה הפסיקה שתוכניות הן חיקוקים. לכן, חוק התכנון והבניה הוא למעשה מנגנון משפטי לייצור חיקוקים. נכון, בחוק רגיל ניתן לכאורה לשנות את חוק התכנון והבניה, והוא כנראה ישרוד גם ביקורת שיפוטית על חוקיותו, אבל לא בכל תנאי. חקיקה שתפגע בעקרונות יסוד של השיטה, שתפגע בזכויות קניין, ותיצור פגיעה פוטנציאלית בסביבה, עשויה להזמין עתירות כנגדה, והתערבות בתכניה. אומנם אין כאן פגיעה בזכויות יסוד אזרחיות, כפי שהייתה בחקיקת החוק למניעת הסתננות, אבל פגיעה בעקרונות יסוד בודאי שתתרחש כאן. המטרה אינה מקדשת את האמצעים, ובוודאי שלא את האמצעים האלה.

לכן - החברים שעל הקופה, תנו למתכננים לעבוד, תשחררו להם את החסמים, ותיעזרו בסבלנות.

מדד הביזור : 0 - זה בדיוק הפוך מביזור. זה תהלך שמנוגד לתיקון 102, ובהיותו כזה, העדר שיתוף עם השלטו המקומי מכשיל אותו מלכתחילה.

מדד ההאצה: 100- בטווח הקצר זה "כאילו", יאיץ את הליכי התכנון, אבל נזקי התכנון יכבידו ויעיקו עלינו עוד שנים ארוכות. לכן את התועלת של הטווח הקצר צריך לקזז בענק כנגד הנזק לטווח הארוך.