מתנגדים להתנגדות

מה הסיכוי שהטענות של מתנגדים יתקבלו ?

התשובה לשאלה שבכותרת היא: 30%.

איך בדקנו ?

החלטות של ועדות משנה להתנגדויות בנויות עקרונית משלושה חלקים. חלק כללי, עקרוני, ובו עמדת הועדה ביחס לתוכנית וכן עמדותיה העקרוניות והכלליות ביחס לנימוקי התנגדות משותפים ו/או חוזרים. חלק מרכזי, הכולל פירוט של הטענות השונות שהוגשו במסגרת כתבי ההתנגדויות, ומתן מענה עליהן. חלק שלישי, הכולל את סיכום ההחלטה, ואת התנאים בהם תאושר התוכנית למתן תוקף. (לא מצאנו תוכנית שנדחתה לחלוטין). את החלטות הועדות ניתן למצוא באתר האינטרנט של מינהל התכנון במשרד האוצר.

חיפשנו תוכניות שנדונו ואושרו בשנת 2015, בכל ועדות המשנה להתנגדויות במחוזות השונים. לא בדקנו תוכניות שאינן בסמכות ועדה מחוזית. מצאנו 310 תוכניות, העונות על ההגדרה האמורה, ביחס אליהן התקבלו 310 החלטות. ועדות המשנה להתנגדויות, פירטו במסגרת ההחלטות האמורות 4575 טענות של מתנגדים שקיבלו מענה מהועדה. מתוך הטענות הנ"ל, 3564 טענות נטענו על ידי גורמים פרטיים (כולל מתנגדים פרטיים, התארגנות של פרטיים לקבוצות, ארגונים חוץ ממשלתיים וגם יזמים שמגישים התנגדות לתוכניות שהם עצמם הגישו). 1011 טענות נטענו על ידי גורמים מוסדיים (רשויות וועדות מקומיות, חברות ממשלתיות).

מתוך כלל ההתנגדויות של גורמים מוסדיים התקבלו 50% מהטענות.

מתוך כלל ההתנגדויות של פרטיים התקבלו 30% מהטענות.

לצורך החישוב התייחסנו לטענות שהתקבלו חלקית, כטענות שהתקבלו.

מבחינה סטטיסטית המספרים יחסית מרשימים, (אם כי לאחר נטרול היזמים והארגונים החוץ סביבתיים, הנתונים מקבלים פרופורציה אחרת). אבל, כאשר קוראים ובוחנים את תוכן ההחלטות שהתקבלו מתקבלת תמונה עגומה, על פיה, ציבור המתנגדים, הוא לא יותר מאשר "קבוצת ביקורת" על התוכנית. תרומתה של קבוצת הביקורת לתוכנית היא סוג של "תיקוני הגהה", לתוכנית, אך אין בכוחה להוביל שינויים מהותיים בתוכנית. נדירים המקרים, אם בכלל, בהם תוכנית שועדה מחוזית החליטה להפקיד על פי המלצה של מתכנן מחוז, תדחה או תשתנה מהותית בעקבות ההתנגדויות. מתכנני מחוזות כנראה אינם טועים, ולכם כאשר החליטו שתוכנית ראוייה להפקדה, הם כבר החליטו שהיא ראוייה לאישור, בתיקונים, כאלה ואחרים, לאישור. הציבור הרחב, שלפעמים מלווה בהתנגדויות על ידי אנשים שהיו בעבר או יהיו בעתיד מתכנני מחוז, הוא זה שטועה. הוא טועה בקשר לזיהוי האינטרס הציבורי, והוא כנראה בעיקר טועה במחשבה שמתקיים בישראל הליך של "שיתוף ציבור".

ההחלטות שבחנו, מצביעות בעיקר על כך, שתהליך ההתנגדות חלף היותו להליך של שיתוף ציבור, הופך להליך של "שיתוק ציבור", בשני מובנים.
המובן הראשון, הוא המובן מאליו, דהיינו השתקה של הציבור. לא באמת מקשיבים לו, לציבור. שלב ההתנגדות, הפך להיות שלב טכני.  בתי משפט מאד יכעסו על מוסד התכנון אם לא ישמע מתנגדים, אבל הוא לא יאמר כלום אם לא יקשיבו להם. לכן, התוצאות מצביעות, על כך שמוסדות התכנון שומעים את המתנגדים, אך לא מקשיבים להם. הוי הנדרש מסומן, הכלבים נובחים והשיירה עוברת.
המובן השני של "שיתוק הציבור" מסוכן הרבה יותר.  כאן החשש הוא מקיפאון, מהדרה עצמית של הציבור מהתהליך. הציבור, יבין שהוא לא באמת משפיע, וידיר את עצמו מהשתתפות בתהליך התכנוני. בטווח הקצר יהיו מי שישמחו בכך, אבל בטווח הבינוני והארוך, משמעות הדברים היא, שאחד ממנגנוני הבלימה והאיזון העיקריים של מערכת התכנון, יאבד.  מערכת התכנון, שבעקבות החקיקה של השנים האחרונות איבדה חלק מבלמיה, אינה יכולה להרשות לעצמה להוסיף ולהתנגד להתנגדויות, ולהוביל במו ידיה להחלשת האפקטיביות של מנגנון זה. סופה של מערכת כזו, המתקדמת ללא בלמים אפקטיביים, שתתנגש באינטרס הציבורי שעליו היא מופקדת.    

"בית המשפט אינו מתערב בשיקולים תכנוניים"

לפני לא מעט חודשים כתבתי כאן על מחקר שערכנו, על מנת לבחון את סיכוייה של עתירה מינהלית. להזכירכם, בחנו אז, את כל פסקי הדין שפורסמו באתר נבו בשלוש השנים, 2011-2014, בעניני תכנון ובניה, והגענו למסקנה, כי בממוצע, בכל בתי המשפט המינהליים בישראל, הסיכוי לזכות בעתירה מינהלית הוא25%.

השנה, לקראת, הכנס החמישי לתכנון ולבניה, בניהולו האקדמי של עוה״ד אייל מאמו, בחנו היבט נוסף. מתוך כלל העתירות, אותן בחנו בשנים האמורות, הוספנו ובדקנו כמה עתירות הוגשו בעניין תוכניות(להבדיל מנושאים תכנונים אחרים). מצאנו כי על פני 3 שנים, בתי המשפט פסקו ב200 עתירות בענין תוכניות. אל מול הנתון הזה בדקנו, באותן שנים, כמה תוכניות אושרו. כאן מצאנו כי בכל רחבי ישראל אושרו בתקופה הנבחנת כ-7500 תוכניות. השוואת הנתונים מלמדת כי רק כ- 2.66 מהתוכניות נבחנו בפני בתי המשפט המנהליים. גם אם נניח שלא כל ההחלטות פורסמו באתר נבו, וכן כי לא מעט עתירות נמחקות על הסף בעצת בתי המשפט, ומאידך חלק מהתוכניות, הינן תוכניות לא משמעותיות, עדיין לטעמנו, הנתון הזה לא פחות ממדהים. יתרה מכך, אם ניקח את ממצאי המחקר שלנו באשר לסיכוייה של עתירה מינהלית וניישם אותו על נתונים אלה, המסקנה שתתקבל היא שיש סיכוי של פחות מאחוז אחד (1%) להתערבות שיפוטית בהליכי התכנון.

המשמעות של הדברים האלה, גם לאחר שאנחנו עושים את כל ההנחות המתודולוגיות המתבקשות היא, שמערכת התכנון פועלת מתחת לראדאר המשפטי. המשמעות היא שהקלישאה המשפטית המקובלת לפיה ״בית המשפט אינו מתערב בשיקולים תכנוניים", קנתה לה אחיזה, אולי מעבר לנדרש.

הקושי העיקרי, בהעדר ביקורת שיפוטית הוא בהעדר הרתעה. מערכת מינהלית שלמה ואינטנסיבית, הפועלת ללא בקרה שיפוטית אפקטיבית, והנוגעת בנושאים רגישים כמו זכויות קנין והזכות לחיות בסביבה ראויה, עשויה לגלוש לאטימות ועריצות. לפגיעה במיעוט (לאו דווקא מיעוטים) על ידי הרוב, ולפגיעה בדורות הבאים בשל צורכי השעה. למערכת התכנון, מטעמה שלה, ( להבדיל מטעמם של נושאי התפקיד בה) נדרשת על כן בקרה שיפוטית אפקטיבית, שאם לא כן היא עשיה לדהור ולדרוס בדרכה זכויות יסוד.

הקלישאה, לפיה בית המשפט אינו מתערב בשיקולים תכנוניים, צריכה לטעמנו לשוב ולהבחן, לא ביחס לעצם קיומה, אלא ביחס לגבולותיה. מהן אותן גבולות, קשה להגדיר, וזה כמובן נושא שחייב להתפתח מעניין לעניין. בכל זאת, נציע שני מדדים/מבחנים לבחינת היקף ההתערבות בהחלטות מוסדות התכנון.

את המבחן הראשון נכנה ״מבחן הזכויות״. החלטות של מוסדות תכנון הן על פי רוב החלטות מקצועיות. באלה התערבות בתי המשפט צריכה אכן להיות מועטה, בהתאם לכללי המשפט המינהלי הרחבים, אם בכלל. ככל שמוסד התכנון קיבל החלטה בענינים מקצועיים, שהיא החלטה סבירה, בתום לב, שלא משיקולים זרים, ולאחר שבדק את כל הנתונים העובדתיים הרלבנטיים, בית המשפט לא יתערב בה. (ראו פוסט קודם בהקשר זה )אולם, כאשר ההחלטות של מוסדות התכנון חורגות, מתחום המשפט המינהלי אל הענף השני של המשפט הציבורי, הוא הענף החוקתי, צריך בית המשפט, להתאמץ יותר. כאן, בשיח הזכויות בישראל, המומחיות של בתי המשפט איננה פחותה מזו של מוסד התכנון, וכאשר מוסד התכנון פוגע בחופש העיסוק של פלוני, לטובת הקנין של אלמוני, או מכריע בהתנגשות בין זכויות אחרות, לא נכון שלא להתערב בהחלטה על בסיס הלכת אי ההתערבות, שצריכה להשמר בקשר להיבטים המקצועיים של הדיון. במילים אחרות – בית המשפט לא רק שאינו צריך הוא אף לא יכול להתערב בשיקולים מקצועיים של הרשות המינהלית, אך הוא בפירוש צריך ויכול לבחון עד כמה ההחלטות המקצועיות פוגעות, בשם האינטרס הציבורי, באינטרסים פרטיים, ועד כמה משקל הפגיעה הופך את ההחלטה כולה לבלתי סבירה. אם להיות ציורי, לעיתים בית המשפט משחית זמן רב לדיון על גודל האותיות בשלט הפרסום ולדיון במיקום בו הוא הוצב, מבלי לייחס דקה אחת של מחשבה למה בעצם כתוב בשלט.

לעיתים דומה כי בתי המשפט מתבלבלים בין הבחינה המינהלית לבחינה החוקתית. בית המשפט לעיתים נכנס לעיון בתשריטים ולבחינת חוות דעת מומחים, כאשר באלה הוא אמור לא לעסוק. לעומת זאת, לשיח הזכויות בית המשפט כלל אינו נכנס. תוצאת הבלבול הזה של בית המשפט, בין תפקידיו השונים, היא מיעוט העתירות – מיעוט המצביע, בין היתר, על כך שהציבור מבין כי סיכוייו לשנות את החלטת מוסד התכנון, אפסיים.

את המבחן השני נכנה "מבחן הביקורת הפנימית״. על פי מבחן זה, ככל והחלטות מוסדות התכנון, עמדו בביקורת של ערכאות ערר חיצוניות ובלתי תלויות, כך יקטן היקף ההתערבות בהן ולהיפך. כך לדוגמה, כאשר תוכנית מתאר בסמכות ועדה מקומית, שיש לגביה זכות מוקנית להתנגדות, נבחנת על ידי ועדת הערר, ממלאים גופי הביקורת הפנימיים את ״כלי ההרתעה״, ולכן, ומאחר וועדות הערר הן גופים חיצוניים לועדות המקומיות, ובראשן אדם הכשיר לכהונה כשופט, ניתן להניח  שתהליך הבחינה המהותי אכן נעשה. לעומת זאת, כאשר ועדה מחוזית מקבלת החלטות, שלא לדבר על הות״ל והותמ״ל, היקף הבקרה המשפטית, הוא אפסי. הוא נבחן על ידי היועץ המשפטי הפנימי במדדים של חוקי/לא חוקי, בלבד, ובאירועים מסוג זה, עוצמת הנכונות של בתי המשפט להתערב צריכה להיות גבוהה יותר.

הנתונים שהצגנו לעיל, הם נתונים שנבדקו ביחס למערכת התכנון של לפני תיקון – 101 לחוק התכנון והבנייה, ועוד קודם לתחילת עבודת הותמ״ל והגדלת קצב העבודה בות״ל. כאשר מביאים בחשבון את הצטרפותם לתהליך של מוסדות אלה, יחד עם הפחתת מנגנוני הבלימה והאיזון בתיקונים האחרים של החוק, אתה מוצא מערכת שמחפשת מחדש את נקודת שיווי המשקל שלה. לבית המשפט תפקיד מרכזי בכך.

    

פגישת מחזור

וואוו....

...חדשיים מאז פורסם הפוסט האחרון....

עולם התכנון כמרקחה, ואנחנו שותקים.... כנראה ההוכחה לכך שכשהתותחים רועמים, המוזות שותקות.... או שסתם התעצלנו.

בכל מקרה, אנחנו כאן, וביום שלישי הקרוב אפילו נהיה, בפגישת המחזור השנתית של עולם התכנון, שמארגן כמו בכל שנה, חברנו עוה"ד אייל מאמו.

ברבע שעה ננסה להסביר למה מכוונת הכותרת "התנגדות להתנגדות", ולא, למי ששאל, אנחנו ממש לא חושבים שמוסד ההתנגדות ככלי לשיתוף ציבור, מיותר. ההיפך....

זהו, להיום, המשך יבוא בשבועות הקרובים, בואו בהמוניכם לכנס....... 

הותמ"ל תופס נפח

לפני כעשרה ימים התפרסם תזכיר הצעת החוק לתיקון מס' 3 לחוק הותמ"ל, ואחרי שכתבנו כל כך הרבה על הותמ"ל, אחרי ששאלנו כל כך הרבה שאלות, קיבלנו בתיקון לחוק כמה תשובות.

בפוסט שפרסמנו כאן לפני שנה בדיוק בשם "על קצה המזלג",כתבנו כך: 

"התמלי"ם, יחולו בעיקר על קרקעות מדינה. אפשר יהיה להחילן גם על קרקעות פרטיות רק בתנאי ש"מבחינה תכנונית הן ראויות להכלל בה", על דעתו של מתכנן הועדה. מדוע ? אם הרעיון הוא ליצור הצע דירות, מה זה משנה אם בעל הקרקע הוא המינהל או גורמים פרטיים. מדוע לשחק לידי אלה הטוענים למונופול ולשליטה של רמ"י במחירי הקרקעות. יש כאן איזה עוות לא מובן, בצמצום תחולת התוכניות למקרקעי רמ"י."

שנה חלפה, והנה מסתבר שאנו לא היחידים ששאלנו אותה שאלה. תיקון מס' 3 לחוק מנסה לעשות תיקון לעוות עליו הצבענו ,על ידי הרחבת תחולת החוק גם על "קרקעות פרטיות מרובות בעלים".

בתזכיר הצעת החוק לתיקון מספר 3, נאמרים הדברים הבאים : 

"על פי החוק הקיים ניתן להכריז על מתחם מועדף לדיור, רק לגבי קרקע שעיקרה מקרקעי ישראל או קרקע ביישובי מיעוטים. מוצע לתקן את האמור ולאפשר לממשלה להחליט גם על מתחם מועדף לדיור הכולל מתחם לפינוי ובינוי, כהגדרתו לעיל, ומתחם מועדף לדיור הכולל קרקע מרובת בעלים, כהגדרתה לעיל. כיום, אישורן של תכניות אלו נמשך על פני שנים רבות, ולאור הפוטנציאל שיש להן בכל הנוגע לייצור יחידות דיור רבות למשק תוך ניצול יעיל ומיטבי של הקרקע, מוצע לכלול גם אותן במסלול התכנון של הותמ"ל."

אבל, בעוד אנו חשבנו כי ניתן לתכנן תמ"לים, על קרקעות פרטיות בכלל, התיקון לחוק מגביל את עצמו אך ורק ל"קרקע מרובת בעלים", כלומר רק לקרקע שיש בה לפחות 50 בעלים, אשר חלקו של כל אחד מהם, למעט המדינה (לרבות רשות הפיתוח וקרן קיימת לישראל), אינו עולה כדי החזקה משמעותית של 15% או יותר, משטח הקרקע, ואנו שבים ושואלים מדוע?

אומנם התיקון לחוק מעודד את כל אותן חברות שבשנים האחרונות עודדו את עמישראל לקנות חצי דונם קרקע חקלאית ב - 139,000 ש"ח ליד ישובים קימים, ועליהם יחול התיקון, אבל האם, בראייה של מטרת החוק, ההגבלה נחוצה ? האם קרקע ובה 48 בעלים, שחלק ממנה מוחזק על ידי מי שיש לו בעלות, ב - 17% מהקרקע, וניתן לתכנן עליה 3000 יח"ד, תפסל מתכנון רק בשל כך, שמישהו בקבוצה הגדולה הזאת, מחזיק בנתח משמעותי יותר מהנתח שהחוק קבע ? האם זה לא סוג של ישראבלוף במסגרתו המדינה מעודדת ליצור עסקאות פיקטיביות והעברת זכויות לצדדים שלישיים (אפילו פיקטביים- כמו חברות שונות בבעלות זהה) על מנת להכנס לתוך המגבלה? האם זה לא בניגוד למגמה שלא להגביר שיתוף מקרקעין אלא לצמצמו? בעצם מה אכפת למדינה (.. ונקצין בכוונה...) שהקרקע תחול על חטיבה משמעותית של קרקע שמייצרת הרבה יחידות דיור והיא של בעלים אחד ?

החידה בקשר למגבלה האמורה, המתיחסת למספר הבעלים ושעור בעלותו בקרקע של כל אחד מהבעלים, מקבלת עוצמה גדולה יותר נוכח הוראות "מסננות", נוספות שקובע התיקון, לגבי תהליך ההכרזה על מתחם כמתחם מועדך לדיור.

על פי התזכיר, תמ"ל, לגבי קרקע מרובת בעלים, תתכן רק בנסיבות הבאות:

"החלטה לפי סעיף קטן (א)(4), תינתן לפי המלצת צוות שחבריו יהיו נציג שר המשפטים, נציג מנהל מינהל התכנון ונציג שר האוצר (להלן – הצוות);

המלצות הצוות יועברו לממשלה פעמיים בשנה, ויינתנו לפי אמות מידה שיקבעו על ידי שר האוצר בתקנות כאמור בפסקה ובלבד שהצוות שוכנע כי ניתן לתכנן בכל מתחם שהומלץ על ידיו 1,500 יח"ד לפחות. 

שר האוצר יקבע בתקנות אמות מידה שוויוניות לפיה יגבש הצוות המלצותיו בעניין קרקע מרובת בעלים כאמור בפסקה ובכלל זה תוך  התייחסות למספר יחידות הדיור שניתן לתכנן בקרקע כאמור, מידת התאמתה לתכניות מתאר מחוזיות וארציות, מידת הזמינות החזויה להוצאת היתרי בניה, שיעור יחידות הדיור שהוראות התוספת השישית לחוק התכנון יחולו עליהן, ושיעור יחידות הדיור  לשכירות ארוכת טווח במחיר מופחת ככל שנקבעו הוראות לענין זה לפי סעיף. תקנות כאמור יקבעו, בין היתר, את המספר המירבי של המתחמים שיומלצו בכל שנה, בהתחשב בכמות יחידות הדיור שניתן לתכנן בכל מתחם וכן את אופן הגשת הבקשות לצוות."

כלומר, התיקון לחוק, קובע בצד המסננת של מספר יחידות הדיור, מסננת נוספת, והיא בחינה תכנונית קודמת של הצוות, כהגדרתו, וההתכנות לבניה של 1500 יח"ד. דומה כי די בכך. את המסננת הראשונה, יש לבטל, ואם כבר להוסיפה, אזי כקריטריון נוסף ולא הכרחי, במסגרת הקריטריונים שישקול הצוות, ובכל מקרה לא כתנאי סף.

בכל מקרה, החלת חוק התמ"ל, על קרקעות פרטיות, בודאי מרובות בעלים, מחייבת עיון מחדש, במנגנונים של פירוק שיתוף, ויצירת מנגנוני חקיקה משלימים בהקשר זה. 

בפוסט בשם "התיעלות", כתבנו על הצורך לייעל את הליכי פירוק השיתוף הקבועים בחוק המקרקעין, ולהחילם במפורש על זכויות במגרשים שנוצרו על פי חוק התכנון והבניה, תוך קביעת הוראות להאצת הליכי הפירוק המתנהלים בבית משפט השלום. אישור תמל"ים, על קרקעות פרטיות, ללא הסדרת נושא זה, עלול להביא לכך, שקרקעות מתוכננות "ישבו על המדף" ולא ינוצלו, ומשאבי התכנון יוצאו לשווא.

אומנם הוראות החוק קובעות הוראות תפוגה, לפיהן רק 4 שנים יעמדו לבעלים לצורך תחילת ביצוע התוכנית, "יעודדו" בעלי קרקע לקדם את תהליך ניצול הקרקע המתוכננת. אולם, בכך אין די, משום שהאינטרס הציבורי, לאחר שכבר אושרה תוכנית, הוא מימושה, ולא זריקתה לפח.

בפוסט אחר שפרסמנו כאן בשם "שטחי ציבור בתוכניות מועדפות למגורים", הצבענו על בעייה נוספת, וכך כתבנו:

"הסמכות לקבוע שימושים ציבוריים, קיימת לותמ"ל בתוך תחומה של התוכנית. כלומר הותמ"ל אינו מוסמך במסגרת תוכנית בסמכותו לאשר תשתיות על כמו שיפור של מט"ש, או הקמת מחלף. הוא מוגבל, בהקשר של צורכי ציבור, בשתי מגבלות. הראשונה "לתחומה של התוכנית", והשנייה בכך שצורכי הציבור אמורים "לשמש בעיקר את יחידות הדיור הנכללות בתוכנית".

המשמעות היא שגם תוכניות ותמ"ליות, צפויות להעצר בחסם התכנוני של אישור והקמה של תשתיות על, וכשמדובר בתוספת של אלפי יחידות דיור, חסם מסוג זה עשוי להיות משמעותי."

התיקון לחוק מבקש להתמודד בבעיה זו ובתזכיר נאמר כך:

 "עוד מוצע לקבוע, כי בהחלטת הממשלה על מתחם מועדף לדיור, יפורט מיקומו וגבולותיו, אולם בעת הכנת התכנית למתחם, היא תוכל לכלול מעבר לשטח המתחם גם את השטחים המשלימים הנדרשים לצורך הסדרת מבני ציבור, שטחים ציבוריים פתוחים, תשתיות נדרשות, שימושים נוספים וכו', הכל כמפורט בסעיפים 4(ג) ו-4(ד) לחוק, זאת לאור הניסיון המצטבר המלמד שבעת הכרזה על מתחם, תנאי השטח המדוייקים, צרכי המתחם וההיבטים התכנוניים אינם ידועים דיים, על מנת לקבוע גבולות מוחלטים."

משמעות הדברים, הינה, יצירת "קו כחול" גמיש לתמ"לים, אשר אינו מוגבל להכרזה מראש, אלא נגזר מצורכי התכנון. בכך נראה כי הסוגיה הפורמאלית הוסדרה, אך, כדי שלא יהיה משעמם, שאלות אחרות מו הסתם יצוצו, .......

 

על כמות ועל איכות

אי אפשר לחשוד בנו שאנחנו נגד הקלות. כבר מזמן כתבנו עד כמה המנגנון הזה הוא מנגנון חשוב בחוק התכנון והבניה. הוספנו והצענו לייעל את מנגנון ההקלות על ידי הוספת זכות לתביעות פיצויים כנגד אישור הקלות, על מנת להחצין עלויות שליליות הנובעות מאישור הקלות, ועל מנת להתאים את הכלי למטרתו. אבל, ההצעה החדשה בעניין הקלות כמותיות, המאפשרת בתנאים מסוימים להוסיף שטחים עיקריים לבניה בהיקף של עד 20% עוברת אפילו את הגבול שלנו, ופורצת את האיזון הראוי והמידתי לשימוש בכלי הזה, ולהחמצת מטרת, בוודאי כשהיא מותירה את מנגנון הפיצויים, שהצענו, מחוץ למשחק.

הרבה נכתב השבוע בתקשורת על ההקלות הכמותיות, אבל דומה כי כל הכותבים המוכשרים בהקשר זה, לא הצליחו להמחיש את הסתייגויותיהם מהתיקון לחוק, כפי שעשה זאת פסה"ד הקלאסי בענין בניני קדמת לוד, אשר בחן את מנגנון ההקלות כבר לפני 40 שנה, וכך אמר:

"כשזהו רצון המחוקק הוא ייעשה ויקויים. אבל, אם מותר להעיר הערה אפיקורסית, נראה לנו כי במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא, כי לא אחת הופכת ההקלה לתקלה והחריגה למפגע, תכנית קיימת עד שהיא מקבלת תוקף עוברת הליך המורכב משלבים שונים, היינו: הכנה, הפקדה, פרסום, התנגדויות, הכרעה, עררים, וכו'. שלבים אלה נקבעו כדי להבטיח דיון עניני בתכנית על-ידי רשויות התכנון השונות והכרעה שקולה על-ידן, לאחר שמיעת גורמים פרטיים וציבוריים שיש להם ענין בה או העלולים להיפגע על-ידה. פירושה האמיתי של הקלה הוא התרת סטיה מתכנית קיימת שבעצם מהווה שינוי התכנית במידת ההקלה הניתנת. הוא הדין לגבי התרת שימוש חורג, שאינו קיים בעת שתכנית מקבלת תוקף. אם השימוש החורג בעת שתכנית מקבלת תוקף כבר קיים, אין ברירה אלא להשאירו בעינו.

 אבל למה יקום שימוש חדש כזה שלא בדרך הרגילה של תיקון התכנית? הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה.

 לדבר זה חשיבות עליונה בריכוזים העירוניים, שבלאו הכי הם מאוכלסים אצלנו בצפיפות רבה ולפעמים - בתנאי האקלים שלנו - עד כדי מחנק ממש. לפיכך, מן הראוי לעיין מחדש במדיניות ההקלות והשימושים החורגים למיניהם ולשקול אם אין להכניס גם אותם במסגרת הכללית הרגילה של שינוי תכנית. איננו מתעלמים מכך ששינוי כזה במדיניות עלול להשהות את מתן ההקלות והתרת השימושים החורגים ולהקטין את מספרם. מאידך, יבטיח הדבר שיקול זהיר ומעמיק יותר בכל בקשה כזאת מצד הרשויות המוסמכות בתחום זה ולא נהיה עדים לפחות למקרים מסוג זה שנתקלנו בו כאן.

 הבה נעיין במצב הקיים ביתר פרטות. במרחב תכנון מקומי הכולל תחום רשות מקומית אחת בלבד - והרוב המכריע של מרחבי התכנון המקומיים החשובים והמאוכלסים בצפיפות הם מסוג זה - משמשת מועצת הרשות המקומית כוועדה המקומית. חברי המועצה הם עסקנים מקומיים שלא תמיד שיקוליהם הם שיקולי תכנון נאותים. במצב הטוב ביותר, לא פעם נסחפים המה בלהט הרצון לקדם את הפיתוח המואץ של המקום ומוכנים לאשר כל הקלה וחריגה, בניגוד לדעת מומחי התכנון ואיכות החיים וסביבה; לעתים אינם מסוגלים לעמוד כנגד לחצים ציבוריים ופרטיים מצדדים שונים ומאשרים דברים בניגוד לחוק; ובמצב הגרוע ביותר - זהו מקור לפרוטקציות, לנוהגים פסולים ואף פתח לשחיתות."

השימוש בהקלות ככלי לפתרון משבר הדיור הוא מיקסם שווא. ועדות חזקות באזורי ביקוש, יעשו בו שימוש במשורה, וכשהכלי יופעל', ועדות הערר, בהסתמך על הפסיקה המצמצמת של בתי המשפט ביחס לשימוש בהקלות, ישובו ויבחנו  את סבירותן התכנונית. מנגד, וכאן עיקר הבעייה, עצם אישור התיקון, שמגדיל את פוטנציאל הזכויות בקרקע, יגרום מיד , ואולי כבר גורם, לעלייה במחיר הקרקע, ולעיכוב במימוש קרקעות. כלומר התיקון פועל כנגד מטרתו. זהו עוד צעד עקר, שיעשיר כמה בעלי קרקע וכמה יזמים, אך יזיק לכולנו. (כן. כן. כולנו תרתי משמע).

שטחי ציבור בתוכניות מועדפות למגורים

תכניות מועדפות לדיור, מיועדות לבניה למגורים. מאחר ולא נכון לאשר תוספות של מאות יחידות דיור, מבלי ליצור סביבת מגורים הולמת, הסמיך החוק לקידום בניה במתחמים מועדפים לדיור את הותמ"ל, לאשר, בצד יחידות המגורים, סל של שימושים משלימים.

בראש השימושים המשלימים, עומדים השימושים הציבוריים.

החוק מסמיך את הותמ"ל, לכלול הוראות להסדרת מבני הציבור, השטחים הציבוריים הפתוחים והחניה שיהיו בתחומה של תוכנית מועדפת לדיור, והוראות להסדרת הדרכים והתשתיות הנדרשות לשמש בעיקר את יחידות הדיור הנכללות בתכנית ובסביבתה. (סעיף 4(ג')).

הסמכות לכלול שימושים ציבוריים בתוכניות ותמ"ליות אינה ענין של שיקול דעת. היא ענין שבחובה. תשאלו מדוע? משום שהחוק קובע בצורה מנדטורית ובלשון ציווי כי "תוכנית מועדפת לדיור תכלול הוראות להסדרת מבני הציבור". לא נאמר "יכול שתכלול", כמו ביחס לשימושי תעסוקה. לכן, תוכנית ותמ"לית שאינה כוללת שימושים ציבוריים אינה עומדת בדרישות החוק.

אבל, בכך לא מסתיים העניין. ביחס לדרכים ותשתיות, החוק גם כולל דרישה כמותית. התוכנית צריכה לספק את הדרכים והתשתיות הנדרשים לשמש את יחידות הדיור בתכנית ובסביבתה. במילים הפוכות, אם התוכנית אינה מספקת את הדרכים והתשתיות הנדרשים לתוכנית וסביבתה, הרי שהיא אינה כוללת את כל מה שתוכנית ותמל"ית מחייבת כתנאי לאישורה.

הקושי בהקשר זה טמון בכך שעל אף שהחוק כולל הוראות מחייבות לתכנון שטחי ציבור בתוכניות ותמ"ליות, הוראה אחת חשובה חסרה בו. אין בחוק הוראה הקובעת חובה להשלים את שטחי הציבור קודם או במקביל לבניית יחידות הדיור מכוחה של התוכנית. נראה כי את מה שהחסיר החוק ניתן להשלים בתוכנית עצמה. ניתן וברוב המקרים אף צריך יהיה, לקבוע הוראות בתוכנית המתנות שימוש למגורים בהשלמות צורכי הציבור שקבעה התוכנית. העדרה של קביעה כזו, עשויה להבנתנו לפגוע בחלק מהמקרים בסבירות התוכנית כולה.

הסעיף בחוק הותמ"ל העוסק בשימושים ציבוריים, משתמש בביטוי "הסדרה". להסדיר באיזה מובן? האם במובן של לקבוע שטחי ציבור? או להסדיר במובן של לסדר את שטחי הציבור הקיימים? טוב – ברור שהכוונה היא למובן הראשון, אבל מדוע השתמש המחוקק במונח "להסדיר". מה טעם ראה המחוקק להכניס "ללקסיקון", התכנוני מושג חדש. חוק התכנון עושה שימוש במונח "לקבוע", והנה פתאום, בחוק הותמ"ל הוא מוחלף במונח "להסדיר". האם "להסדיר" הוא כמו "לקבוע", או שונה ממנו? צריך לזכור שחוק התכנון והבניה וחוק הותמ"ל הם חוקים משלימים. חוק התכנון והבניה משלים את חוק הותמ"ל, בנושאים בהם אין סתירה בין החוקים או שאין בחוק הותמ"ל הסדר אחר. במובן זה היה נכון לעשות שימוש במונחים זהים. שימוש כזה היה מאפשר לכולנו להבין, את מה שללא ספק שרצה החוק לקבוע, והוא את הסמכת הותמ"ל "לקבוע", שטחי ציבור בתוכניות ותמ"ליות, במובן הישן והנכון של הדברים. האם לא היה פשוט יותר לנסח את סמכות הותמ"ל "לקבוע" בתוכנית ותמ"לית את כלל צורכי הציבור כהגדרתם בסעיף 188 לחוק התכנון ובכך להותיר על כנו את הסדר הישן?

הסמכות לקבוע שימושים ציבוריים, קיימת לותמ"ל בתוך תחומה של התוכנית. כלומר הותמ"ל אינו מוסמך במסגרת תוכנית בסמכותו לאשר תשתיות על כמו שיפור של מט"ש, או הקמת מחלף. הוא מוגבל, בהקשר של צורכי ציבור, בשתי מגבלות. הראשונה "לתחומה של התוכנית", והשנייה בכך שצורכי הציבור אמורים "לשמש בעיקר את יחידות הדיור הנכללות בתוכנית".

המשמעות היא שגם תוכניות ותמ"ליות, צפויות להעצר בחסם התכנוני של אישור והקמה של תשתיות על, וכשמדובר בתוספת של אלפי יחידות דיור, חסם מסוג זה עשוי להיות משמעותי.

בצד השימושים לצורכי ציבור, מאפשר החוק לותמ"ל לקבוע גם שימושי מסחר ותעסוקה בתוכניות ותמ"ליות, אבל על אלה בפעם אחרת.

מתחמים

הרבה נאמר ונכתב על חוק הותמ"ל, גם כאן, ולכן לא נשוב ונבזבז שוב את זמנכם בדיון עקר באשר לנחיצותו, הסיבות הפוליטיות הקשורות בחקיקתו ובהשלכותיו ארוכות הטווח. אפשר לאהוב את החוק, ואפשר לא, אבל הוא מעשה עשוי. נקודת הזמן הנוכחית, בתפר שבין חקיקתו והפעלתו של החוק, לבין ההחלטות הראשונות של בתי המשפט ביחס אליו, שמן הסתם ימסגרו ויגדירו את אופן פעולתו, היא נקודת זמן מעניינת לבחון את הוראותיו.

ההסתכלות על החוק מתחילה בשמו "מתחמים מועדפים לדיור".

החוק מסביר לנו כי מתחם מועדף לדיור הוא מתחם שהממשלה הכריזה עליו כמתחם מועדף לדיור. זה פשוט. השאלה היותר מורכבת היא מהו מתחם. בהקשר זה החוק שותק.

על פי פשוטם של דברים, מתחם הוא שטח תחום, קרי ה"קו הכחול" של תוכנית מועדפת לדיור. התנאים לקביעת גבולותיו של השטח לא הוגדרו בחוק למעט תנאי אחד, והוא שעיקרה של הקרקע הוא מקרקעי ישראל. כלומר הגבול הוא לא גבול תכנוני, הנגזר משיקולי תכנון אלא גבול הנגזר משיקולי קניין. זו בעייה. מעבר להיבט החוקתי של פגיעה בזכות הקניין, והעדפה פסולה, תכנון נכון צריך להיות עיוור לקניין. את בעיות הקניין התכנון יודע לסדר באמצעות איחוד וחלוקה, הפקעות, וקביעת הוראות בתוך התוכנית. לקבוע מראש תכנון על בסיס קניני, זו תקלה.

כשנקבע בחוק הותמ"ל כי עיקרה של הקרקע במתחם מועדף לבניה צריך להיות מקרקעי ישראל, לא נקבע כי הבינוי בשטח התוכנית צריך להיות על מקרקעי ישראל דווקא. קחו לדוגמא (לא דמיונית) חטיבת קרקע של 100 דונם, שמתוכה 90% מקרקעי ישראל, המצויים ביעוד של מירקם כפרי, ו –10% קרקעות פרטיות, המצויות במירקם עירוני. מאחר ותמ"א 35 היא אחד החסמים היחידים העומדים בפני הותמ"ל, כל יחידות הדיור בתחום התוכנית יבנו על הקרקע הפרטית. במסגרת איחוד וחלוקה יוקצו שזכויות גם לרשות מקרקעי ישראל, והנה לכם תוכנית על קרקע פרטית. מזוית ראייה אחרת תוכלו לומר כי יש כאן הלאמה של קרקעות פרטיות. צריך להסתייג ולומר כי תכנון על קרקע פרטית בותמ"ל, כפוף לכך שמתכנן הועדה יאשר שהקרקע  הפרטית נחוצה לתוכנית וראויה להכלל בה. אך, ככל שאישור כזה ינתן, הדרך פתוחה לאשר תוכניות ותמ"ליות על קרקע פרטית.

היבט אחר שמתייחס לקביעת המתחמים בותמ"ל, נוגע לשימוש הנוכחי בקרקע. לא מצאנו בחוק תנאי שמחייב כי השטח התחום צריך להיות קרקע פנויה, שאין עליה בינוי. כך, ניתן למעשה, "לגייס", את חוק הותמ"ל לטובת התחדשות עירונית. ניקח, לצורך הדוגמה, את גבעת אולגה בחדרה, שהשר כחלון מכיר היטב. היא בנויה על מקרקעי ישראל, בואכה הים. ניתן להגדיל בה את הצפיפות באופן אינטנסיבי, ולהקים במסגרת תוכנית מסוג כזה למעלה מ 750 יחידות דיור חדשות, ובעצם מדוע לא לעשות זאת?

חשיבה יצירתית יותר תאפשר להכריז על ישובים שלמים כמתחם מועדף לדיור, וכך, במסגרת התכנון הותמ"לי, להסדיר גם תוספת שימושים משלימים למבני ציבור, לשימושי תעסוקה או מסחר שנדרשים לעיר בשל תוספת יחידות המגורים בתוכנית, ולאו דווקא בסמיכות ובצמידות לשכונות המגורים.

אישור של שימושים משלימים בותמ"ל, הוא המענה החשוב שהחוק נותן לאחד מהחסרונות הבולטים שלו. פגיעה באיזון הכלכלי של הערים. הפעלה חכמה של הסדרים אלה, עשויה לצמצם את ההתנגדות לתכניות הנדונות בותמ"ל, ואולי אף להפוך אותן לחביבות הקהל, אבל על כך (בלי נדר) בפוסט הבא.