6 בנוב׳ 2015

מיהו בעל ענין בקרקע ? פרק שני ולא אחרון...

הזכות לפתוח בהליכי תכנון הייתה בעבר זכות שהוקנתה אך ורק לגורמים ציבוריים. היה בכך הגיון רב, מאחר והתכנון הוא מוצר ציבורי. המגזר הפרטי נהנה מפירות התכנון, וזכויות הקניין מגנות על זכויותיו התכנוניות של הפרט, אבל, לנו, כפרטים, אין זכות מוקניית ביחס לאופן בו תתוכנן הקרקע. 
אלא שבישראל כמו בישראל, בין המציאות המשפטית למציות בפועל, קיים מרחק מה. בפועל הזכות להגיש תוכניות, שהוקנתה (גם ולא רק) לועדות מקומיות, הועברה מידיהן לידי המגזר הפרטי. אומנם באופן פורמלי מי שהגישה תוכנית הייתה הועדה המקומית, אך למעשה, מאחורי חלק ניכר מהתוכניות עמדו גורמים פרטיים. הם אלה ששכרו את המתכננים. הם אלה ששכרו את היועצים. הם אלה שמימנו את העלויות, ובחלק מהמקרים, הם אלה שהכתיבו את התכנון. הועדות המקומיות הפכו למעין חותמת גומי שחתמה על המסמכים שהגישו להן היזמים. המצב האמור יצר חוסר שויון, פתח פתח לקידום תוכניות על בסיס פוליטי צר, והיה מצע נוח לשחיתות.  מי שהיה מקורב לצלחת, וידע להפעיל את המנגנון האמור, זכה לקדם הליכי תכנון בקשר למקרקעין בהם היה לו עניין, ומי שלא, ראה את התהליכים מנגד, ללא כל יכולת ממשית לפעול.
הסיטואציה האמורה חייבה התיחסות ותיקון.
או אז, נולדה "מהפכת תיקון 43 לחוק התכנון והבניה", כמו שכינה אותה השופט בדימוס חשין באחד מפסקי הדין. בין יתר המהפכות שחולל התיקון נכללה גם ההפרטה של הזכות לתכנן ולהגיש תוכנית. בתיקון 43 נקבע כי ״בעל קרקע״, וכן ״כל מי שיש לו ענין בקרקע״, זכאי להגיש תוכנית לגבי אותה קרקע. מכאן נפתחו שערי התכנון, על בסיס שויוני, לכל אדם. מכאן, כך חשבו אז, כל מי שיש לו עניין בקרקע יוכל להגיש תוכנית, גם אם אין לא כל ענין וקשר עם הועדה המקומית.
התיקון בחוק, לבד מכך שפתר את חוסר השויון ביחס לזכות להגיש תוכנית, נומק גם באידאולוגיה חדשה, בסדר עדיפויות חדש. האידאולוגיה לפיה הזכות לתכנן היא זכות ציבורית הוחלפה באידאולוגיה של "קיצור וייעול הליכי התכנון והבנייה". על פי סדר העדיפויות החדש, כאשר כל אחד יהיה רשאי להגיש תוכנית לגבי הקרקע בה יש לו עניין, הליכי התכנון "יונעו", במהירות, והרבה יותר תוכניות יוכנסו לתוך המערכת. על פי הגיון זה, התכנון, כמוצר ציבורי, ימשיך וישאר ציבורי, מאחר והסמכות לדון ולאשר תוכניות, להבדיל מהזכות להגישן, הייתה ונשארה סמכות ציבורית. 
התיקון לחוק אכן השפיע ויצר תגובת שרשרת, אשר החזירה את מערכת התכנון באופן חלקי למצב שלפני תיקון 43. 

לתוך מערכת התכנון הוזרמו עשרות תוכניות, חלקן הגדול לא ראויות. תוכניות אלה החלו "לסתום את מערכת התכנון".
כהתוצאה מכך, המונח "בעל עניין בקרקע", זכה לפרשנות מצרה מאד על ידי משרד הפנים/משפטים. כתוצאה מכך זרם הזכאים להגיש תוכנית הלך והצטמצם. כתוצאה מכך, חזרנו שוב למצב המוצא לפיו כדי להגיש תוכנית, בחלק גדול מהמקרים, נדרשו שוב יזמים, "לחסדיה" של הועדה המקומית. אלה המקורבים לצלחת, נהנו מחסדים אלה, בין אם על בסיס עניני ובין אם לא. אלה שאינם מקורבים, או שהאינטרס שלהם סותר אינטרסים פוליטיים, נותרו מחוץ למעגל התכנון. 

לאלה האחרונים לא נותרה ברירה והם שבו ופנו לערכאות שונות מתוך מטרה להרחיב את ההגדרה של בעל עניין בקרקע. אחד המקרים הידועים בו נבחנה השאלה מיהו בעל עניין בקרקע הוא זה שנידון בענין החברה לפיתוח גבעת העיזים נ. הועדה המחוזית חיפה. בעקבות אותו פס"ד כתבתי כאן פוסט שכותרתו "מיהו בעל ענין בקרקע?", ובמסגרתו סקרתי את הפסיקה של בית המשפט בהקשר זה. הסברתי מדוע על פסק הדין הזה יוגש ערעור, ומדוע לא כדאי ליזמים לרוץ להגיש תוכניות למרות פסק הדין. 
ערעור על פסק הדין אכן הוגש על ידי המדינה, ולמיטב הבנתי הוא עדיין תלוי ועומד. ״העז״, שהוכנסה על ידי בית המשפט לענינים מנהליים בחיפה לתוך חלל עולם התכנון, עדיין רלבנטית כתמיד. למרות זאת, יש סיכוי ממשי שפסק הדין לא יתברר בבית המשפט העליון, והדיון בו יהפך לתיאורטי וחסר תכלית. הטעם לכך מצוי בהצעת החוק לתיקון 102 בחוק התכנון והבניה. 

הצעת החוק מבקשת להכניס שינויים בהגדרת "בעל ענין בקרקע". למעשה, הצעת החוק מטמיעה כמעט במדויק את הפרשנות של משרד הפנים/משפטים למונח בעל ענין, פרשנות, שכאמור לפחות בענין גבעת העיזים, לא עמדה במבחן הפסיקה.

על פי הצעת החוק, בעל עניין בקרקע יוגדר בחוק החדש כך:

משרד ממשלתי, רשות שהוקמה לפי חוק, חברה ממשלתית, ועדה מקומית או רשות מקומית, כל אחת בתחום מרחבה, וכן בעל קרקע או מי שיש לו ענין בקרקע (להלן – מגיש התכנית), רשאים להכין תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת ולהגישה לועדה המקומית; היתה התכנית בסמכות הועדה המחוזית, יעביר מגיש התכנית עותק לועדה המחוזית. 
 (ב1) לעניין סעיף קטן (ב) יראו כמי שיש לו עניין בקרקע גם מי שמתקיים לגביו כל אלה:
(1) הוא בעל זכות ב-80% או יותר בקרקע הנכללת בתכנית, המהווים חלק מסוים ממנה;
(2) אין בתכנית שהוא מגיש כדי לפגוע בחלק אחר של הקרקע בשטח התכנית, שהוא אינו בעל זכות בו, בין בדרך של הקטנת השטח הכולל המותר לבנייה באותו חלק, בין בדרך של שינוי ייעוד הגורם לפגיעה בו ובין בדרך אחרת;
(3) היועץ המשפטי של מוסד התכנון נתן חוות דעת בכתב ולפיה מתקיימים לגביו התנאים המנויים בפסקאות (1) ו-(2). 

בדברי ההסבר לתיקון בחוק מוסבר התיקון כך:
"כמו כן מוצע לאפשר גם למי שאינו בעל עניין בקרקע בשלמותה להגיש תכנית, במטרה להביא להבהרת המצב המשפטי הקיים היום, ומתוך איזון בין זכות הקניין של בעלי קרקע שאינם שותפים בהגשת התכנון לבין החשיבות שבמתן אפשרות, בתנאים ובמגבלות המפורטים בסעיף, לאפשר קידום תכניות גם על ידי מי שאינו גוף ציבורי. כיום רשאי להגיש תכנית בעל עניין בקרקע בשלמותה, כולל בעל חלק בלתי מסוים בקרקע (מושע).מוצע לאפשר גם למי שהוא בעל עניין בחלק מסוים מהקרקע המהווה 80% או יותר ממנה, להגיש תכנית, וזאת בכפוף לתנאים שנקבעו לעניין זה (ר' סעיף 25(3) להצעת החוק), לרבות אי פגיעה בקרקע הכלולה בתכנית שבה אין למגיש התכנית כל זכות."

ראשית - יש מקום לצאת כנגד דברי ההסבר שאינם משקפים את המציאות התכנונית. מה שמוגדר כיום על ידי מנסחי הצעת החוק "כמצב המשפטי הקיים כיום", הוא המצב המשפט לו טוען משרד הפנים/ משפטים, אך לא המצב המשפטי שנקבע ופורש בפסיקה, ועומד להכרעה בפני בית המשפט העליון. ראוי שבדברי ההסבר להצעת החוק תנתן סקירה מדויקת יותר ונכונה יותר של "המצב המשפטי הקים היום".

שנית - כדאי לבחון את התיקון עצמו כדי להווכח בקשיים שהוא עלול ליצור.
על פי החוק הקיים היום קיימת אבחנה בין שני גורמים פרטיים הרשאים להגיש תוכנית: הראשון הוא "בעל קרקע", והשני הוא "מי שיש לו עניין בקרקע".
הצעת החוק אינה עוסקת בכלל בגורם הראשון הוא "בעל קרקע". הצעת החוק מתייחסת ומגדירה רק מיהו "בעל עניין בקרקע". מכאן, כל מי שהוא בעלים של קרקע רשאי להגיש ללא כל מגבלה תוכנית לגבי הקרקע שבבעלותו (וראוי לשים לב בהקשר זה שהכוונה גם לחוכר לדורות, על פי הגדרת בעל שבסעיף 1 לחוק). המשמעות היא שגם אם למישהו יש פרומיל אחוזים בקרקע מסוימת הוא רשאי להגיש לגביה תוכנית. כתוצאה מכך נוצרים עוותים אותם נדגים להלן:
בדוגמה שלנו קיימת חלקה מסוימת בת 40 דונם. ליזם שלנו יש בעלות במושע במחצית הדונם בלבד. למרות זאת, מאחר והוא "בעל קרקע", הוא רשאי להגיש תוכנית לכל שטח החלקה הכולל. המגבלה לפיה רק מי שיש לו 80% בקרקע רשאי להגיש תוכנית, אינה חלה על היזם שלנו, מאחר והוא איננו ״בעל ענין בקרקע״ אלא בעלים של ממש. כך, היזם שלנו, מצליח לתכנן את השטח, למרות שהוא בעל זכויות מיעוט בלבד.  
המצב מתחיל להיות מעניין עוד יותר, כאשר אנו מניחים שיש 4 חלקות ברצף, וכל חלקה בת 40 דונם. ליזם שלנו יש במושע בעלות בחצי דונם בכל חלקה, ובסה"כ הוא בעלים של 2 דונם מצרפיים מתוך חטיבת הקרקע של 160 דונם. למרות זאת היזם שלנו, בהיותו בעלים של קרקע ,רשאי להגיש, ללא כל מגבלה, תוכנית לגבי כל 160 הדונמים כאשר הוא בעלים של 1.25% בלבד מהם. 
על פירמידות תכנוניות שמעתם...
לעומת חברנו היזם,  הכירו את חברנו  "הלא יזם", חברנו "הלא יזם", הוא בעלים של 3 מתוך 4 החלקות, אך בחלקה הרביעית אין לו כל זכות, אפילו לא מטר. חברנו "הלא יזם", למרות שברשותו בבעלותו ובחזקתו 120 דונם, אינו בעל ענין, על פי הגדרת הצעת החוק, בחלקה הרביעית. מאחר ויש לו רק 75% זכויות בכלל חטיבת הקרקע, לא יוכל ליזום את אותה התוכנית שיכול ליזום מי שמחזיק 1.25 דונם בלבד. העוות ברור וצועק לשמים והוא לא היחידי. ההגדרה החדשה של בעל ענין בקרקע יוצרת שובל של שאלות פתוחות ולא פתורות, וביניהן אלה:

מדוע נקבע המבחן השרירותי של 80% ולא 90% או 60%?? אין לכך הסבר.
מה היא "פגיעה בדרך אחרת", המונעת מבעל ענין להגיש תוכנית ?
האם מה שיחשב כפגיעה בעיני אחד לא יחשב כיתרון בעיני אחר?
איך היועץ המשפטי יקבע מהי פגיעה בדרך אחרת?
מדוע בכלל צריך היועץ המשפטי של מוסד התכנון להגן על "הנפגע בדרך אחרת", כשאותו נפגע פוטנציאלי יכול לעשות זאת בעצמו באמצעות תהליך של התנגדות?

וכן הלאה והלאה....

לפוסט הנוכחי, קראנו "מיהו בעל ענין בקרקע ? פרק שני ולא אחרון...". נראה כי העוותים בהגדרת בעל עניין עליהם הצבענו, יזמנו לנו לא מעט פסיקה נוספת בנושא, והשאלה מיהו בעל ענין בקרקע תמשיך להעסיק אותנו גם לאחר התיקון בחוק.

כדי להתחמק מההסתבכות המשפטית הצפויה נרשה לעצמנו להציע פתרון אחר. לטעמנו צריך לחזור למושכלות היסוד ולעקרונות הבסיסים עליהם עמדנו לעייל ומתוכם לייצר פתרון מאוזן לבעייה.
עיקרון ראשון שצריך לזכור הוא  שהזכות לתכנן היא זכות ציבורית ולא זכות פרטית.
מאידך, עיקרון חשוב לא פחות הוא עיקרון השויון. יש להמנע מחזרה למצב שבו רק ״מקורבים״ יכולים היו להגיש תוכניות. 
בתווך, אסור להזניח את העיקרון השלישי, והוא עקרון היעילות, והרצון ליעל ולהאיץ את הליכי התכנון, עיקרון זה  הרי עומד בבסיס הצעת החוק, ומשום מה נשתכח בהקשר של תיקון ספציפי זה. 

שקלול של שלוש העקרונות הללו, מוביל אותנו להציע את הפתרון הבא:
הענקת זכות רחבה ביותר להגשת תוכנית לכל מי שמעונין להגישה, ללא כל הבחנה בין בעלים או בעל זכות אחרת.
למרות זאת, זכות התכנון תהיה מוגבלת על ידי שני חסמים:
הראשון - חסם תכנוני - כל תוכנית שתוגש במסלול הפרטי, תעבור לבדיקה תכנונית מוקדמת, של מוסד התכנון המוסמך לאשרה, בדומה להצעות חוק פרטיות, העוברות תהליך מיון טרומי, קודם להעברתן לקריאה ראשונה.
רק אם תוצאות הבדיקה התכנונית המוקדמת, שתיעשה על ידי מהנדס הועדה המקומית או מתכנן המחוז, בהתאמה לסוג התוכנית, יראו  כי התוכנית הינה ראויה ויש ענין ציבורי בקידומה, תמשיך התוכנית במסלול התכנון. שאלות באשר לפגיעתה או אי פגיעתה של התוכנית, לא יהיו רלוונטיות בשלב זה, שכן ככל והתוכנית פוגעת יהא רשאי הנפגע ממנה להתנגד ואף להשתתפות על נזקיו. השאלה היחידה שתעניין היא האם התכנון הוא תכנון ראוי. 
החסם השני שיעמוד בדרכה של תוכנית שתוגש במסלול הפרטי הוא חסם כלכלי. אגרה וכתב שיפוי. כל מגיש תוכנית יצטרך במועד הגשתה לשלם אגרה ששיעורה יחסי להיקף התוכנית וגודלה. האגרה תקוזז מהיטל ההשבחה אם תאושר התוכנית, או תוחזר באופן חלקי אם לא תאושר התוכנית.
נוסף לכך יצטרך מגיש התוכנית להגיש כתב שיפוי במועד הגשתה. 
הועדה המקומית תהיה רשאית לפטור מגיש תוכנית מתשלום אגרה ו/או כתב שיפוי, באופן חלקי או מלא, על פי קריטריונים אחידים.
בנוסף יאסר על ידי ועדות מקומיות להגיש תוכניות מחוץ למסלול הפרטי, שמאחוריהן יזמים פרטיים. האיסור ייאכף בצורה פשוטה. ייאסר על ועדות מקומיות ליטול כתב שיפוי מיזמים, אלא אם הוגשה התוכנית במסלול הפרטי.  

המנגנון המוצע יאפשר נגישות גבוהה יותר ושויונית להליכי התכנון תוך שמירת האינטרס הציבורי בתכנון, ומכל מקום הוא בודאי ימנע אין סוף הליכים משפטיים, הצפויים ביחס למנגנון המוצע בהצעת החוק.

מדד ההאצה: המנגנון המוצע, מכוון כולו על מנת להאט תכנון, ולכן הכללתו כחלק מתיקון שתכליתו ליעל ולהאיץ את הליכי התכנון, מחטיאה את המטרה. יש כאן "תפיסת טרמפ", על התיקון בחוק בנסיון להסדיר בעייה שמשרד הפנים מתחבט בה כבר שנים, אבל היא מטרה זרה לתיקון בחוק. הציון על כן במדד ההאצה 10-.