כסף - זו לא מילה גסה.

ביום 4.14.2005 (התאריך הוא לא טעות - הסיפור הוא דמיוני) עתרה "עמותת הבתים הלבנים בתל אביב" (אין עמותה כזו), כנגד החלטת המועצה הארצית לתכנון ולבניה לאשר את תמ"א 38.

במרכז העתירה עמדה טענת העמותה לפיה, מטרת התוכנית היא אמצעי תשלום של המדינה לביצוע מטלה ציבורית, הזרה לדיני התכנון והבנייה. תכליתה העיקרית של התוכנית, טענה העמותה, כפי שצוין בדברי ההסבר בעת הפקדת התוכנית לעיון הציבור, היא "מתן תמריצים שיעודדו את את החיזוק ויאפשרו אותו מבחינה כלכלית". מתוך כך טענה העמותה, כי אם המדינה סבורה שהאחריות לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה, היא אחריותה שלה, לא יעלה על הדעת כי המדינה תתנתק מאחריות זו על ידי הימנעות מלהעביר תקציבים לשם כך. תמ"א 38, כך טענה העמותה, מגלמת בתוכה עיסקה ענקית שלפיה יפעלו בעלי המבנים לחיזוקם, ובתמורה ייהנו מזכויות בנייה מוגדלות. העותרים הוסיפו כי הגשמת מטרות ציבוריות כמו חיזוק מבנים כנגד הוספת אחוזי בניה, היא מטרה לא חוקית הזרה לדיני התכנון והבניה.

העתירה של עמותת הבתים הלבנים דומה לעתירה אחרת (דמיונית אף היא). זו הפעם הייתה עמותת הבנים הלבנים, בין המשיבים, משום שהעותרים, "עמותת מגדלי תל אביב", עתרה נגד תוכנית השימור של תל אביב תוכנית 2650 ב'. במרכז העתירה טענות דומות לאלה שהושמעו בעתירה הקודמת. על פי העותרים, התוכנית יוצרת מסגרת ארגונית למסחר בזכויות בניה. זכויות בנייה אינן יכולות להיות מנותקות מהמקרקעין ביחס אליהן ניתנו. אם חפצה העירייה בשימור מבנים, עליה לגרוע את זכויות הבניה מהמבנים, ולשלם פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, אך שם עליה לעצור. המסגרת הארגונית שמאפשרת את ניוד זכויות הבניה זרה למטרות התכנון, והופכת את הועדה המקומית לבית מסחר בזכויות בניה. הרעיון של מתן תמריצים כלכליים ו"תשלום" בזכויות בניה,לשם הגמת מטרות ציבוריות, זר וחורד מסמכויות מוסדות התכנון.

שתי העתירות התקבלו. הנימוקים לקבלת העתירות היו פחות או יותר דומים וכך גם הרציונל שלהם. בתי המשפט שדנו בעתירות, קבעו כך:

"לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי אין העירייה ו/או הועדה המקומית רשאיות להתפרק מחובותיהן הציבוריות ולהעניק זכויות בנייה תמורת ביצוע חובות אלה, המוטלים עליהן."
וכן...

"אין לאפשר למוסדות התכנון להתייחס לאחוזי בניה כאל שטרות כסף המצויים בידן, ואין לאפשר לעיריה לגייס מימון חוץ-תקציבי לפעילויותיה, באמצעות קידום תוכניות נקודתיות. קבלת תוכנית שתכליתה מימונית נוגדת גם לדיני העיריות".

בית המשפט גם הוסיף וקבע כי הוא ער לתוצאת החלטתו ולהשלכות הרוחב שלה, אך משהובא העניין לפתחו הוא מחויב להכריע על פי דין, וכשהוא מונחה על ידי ההלכה שיצאה מלפני בית המשפט העליון בתיק דירות יוקרה, הוא קובע את שקבע.

ואכן להחלטה מסוג זה יש השלכות רוחב, ועל כן  הוגש עליה ערעור.

למרות זאת, משהובא העניין בפני בית המשפט העליון, הוא לא דן בו לגופו, ופסה"ד, בין שורה אחת שיצא תחת ידיו, סיכם את הדיון כך: 

לאור הודעת ב"כ המערערת, "הערעור נמחק בלא שאנו מחווים דעה בשאלות שהתעוררו בו."

המשמעות המידית של שתי ההחלטות הנ"ל הייתה אחת. התוכניות בטלות. בהעדר מימון חוץ תקציבי, לא ניתן להגשים את המטרות הציבוריות של חיזוק מבנים בישראל ושל שימור מבנים בתל אביב, וזאת אלא אם יתוקן חוק התכנון והבניה ויעניק סמכויות ייחודיות לשם כך.

שתי העתירות הנ"ל הן כאמור דמיוניות, לא היו ולא נבראו, אבל אם זיהיתם בסיפור, תבניות טיעון מוכרות, הרי שלא טעיתם. 

בשבוע שעבר, בפוסט שפורסם תחת הכותרת "איפה הכסף?", ונכתב לכבוד הפרסום הצפוי בחודשים הקרובים של הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה, טענו שניתן לראות את חוק התכנון והבניה תמיד תמיד דרך החור שבגרוש.
הפוסט הנוכחי הוא המשכו הישיר והמתחייב של הפוסט הקודם, וכקודמו, הטענה המרכזית שלנו נטענת בהתייחס לפסיקה חדשה מהשבועות האחרונים.(על מת לרענן את זכרונכם בקשר למה שנכתב שם, לחצו כאן).

חלק מהציטוטים והמסר העיקרי של הסיפור הדמיוני שלנו, לקוחים מפסה"ד של השופטת גדות בענין גדעון לרמן ועמותת תושבים למען נווה צדק נגד הועדה המחוזית תל אביב.

באותו פס"ד פסל בית המשפט תוכנית שתכליתה הוספת זכויות בניה כנגד התחייבות היזם לפנות שטח ציבורי של העיריה. גם ההחלטה של בית המשפט העליון בסיפור הדמיוני שלנו אינה דמיונית כלל ועיקר, שכן זו בדיוק תוצאת הערעור שהוגש על פסק הדין בעתירה בענין לרמן, ואשר ניתנה ביום 30.12.2013.

ניתן לחשוב שיהיו מי שיאמרו שהסיפורים הדמיוניים שלנו לא דומים לסיפור שבמרכז עתירת לרמן, וכי צריך להכיר בדיוק את הפרטים של פרשת לרמן כדי להבין מדוע הדברים אינם דומים.

יתכן - אבל העיקרון ברור ודומה, והוא זה שמעניין אותנו. 

האם לא בכסף מדובר כשעוסקים בתכנון ? הרי אחד מהכלים המרכזיים של חוק התכנון והבניה הוא מנגנון האיחוד והחלוקה. מהו המנגנון הזה אם לא, מנגנון מובנה של הענקת זכויות בניה, לצורך הקצאת קרקע לצורכי ציבור, ללא זכויות בניה ? מהו התהליך של היטל השבחה, המזכה הוצאות מימוש של קרקע כנגד  השבחתה ? 
מה המשמעות של "שיקולים כלכליים" בתכנית, בהם מכיר בית המשפט, גם בעניין לרמן, אם לא הענקת זכויות בניה בהיקף מספיק, העושה את תוכנית ראויה למימוש ?

אין ההבדל בין הענקת זכויות בניה מורחבות ליזם, על מנת לתת הצדקה כלכלית למימוש תוכנית באזור הררי, קשה לביצוע מבחינה הנדסית, לבין הענקת זכויות בניה מורחבות ליזם, באזור עירוני, נגוע בפלישות, הקשה לביצוע מבחינה משפטית.

בתי המשפט צריכים להשתחרר ממחשבה שכסף זו מילה גסה וזרה לתכנון. זכויות בניה אינן שונות מזכויות כרייה, מזכויות לתדרים, מזכויות להפעיל בתי חוליים סיעודיים, מזכות להפעיל כביש, ומשאר זכויות מוחשיות וערטילאיות שהמדינה מקצה לגורמים פרטיים, בכינויים שונים ומשונים (BOT, זכיון, רשיון הפעלה, זכויות שידור). הרעיון המשותף לסל הזכויות הללו הוא שכנגד תמורה מגשימה המדינה מטרות ציבוריות. החל מפרישת רשת סלולר, וכלה בכבישים ורכבות.

בפרשת לרמן, ניתן היה לכאורה "לשחרר" את היזם מחובת הפינוי, ולתת לו את זכויות הבניה, ללא חובת פינוי של המגרש הציבורי. בכספי היטל ההשבחה, יכולה הייתה העירייה לעשות שמוש על מנת לפנות את המגרש הציבורי. כל זה לכאורה בלבד, משום שבפועל היה היזם, מקבל את זכויות הבניה הנוספות, אך המגרש הציבורי, לא היה בהכרח מתפנה. יצירת קשר ובתניה בין שתי הפעולות היא בפירוש חלק מסמכות מוסדות התכנון. יצירת זכויות בניה מותנות, היא מעשה יום יומי ומקובל. זהו כלי תכנוני רב משמעות.
 "תבנה אם תשמר". "תקבל זכויות בניה מוגדלות אם לא תתבע פיצויים". "זכויות הבניה יעמדו עד ליום כלך וכך ויופחתו אם לא ימומשו עד אז...", כל אלה הם תנאים /תמריצים, המאפשרים השגת מטרות תכנוניות. סילוק פולשים ממקרקעי ציבור(מכת מדינה משל עצמה), היא כלי לגיטימי נוסף בהקשר זה.

כסף זו לא מילה גסה. הענקת זכויות בניה ליזם, שקולה להענקת כסף ליזם. הענקת זכויות בניה ליזם, (כלומר הענקת כסף ליזם), צריכה תמיד להיעשות כנגד הגשמת אינטרסים ציבוריים. כנגד תמורה מתאימה של היזם לציבור. אלה צריכים להיעשות בשקיפות, בתום לב, במידתיות ובשויון, והם לעולם לא מטרת התכנון אלא אמצעי להגשמתו. משהדברים נעשים כך, יש לאפשר אותם ובכך לאפשר את הגשמתן של מטרות ציבוריות שבאופן אחר לא היו מוגשמות.

לטעמי אין בסוגיות אלה כל ספק, אבל אם מישהו חושב שיש ספק, אז הנה ההזדמנות לתקן, במסגרת הדיון בפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה.

איפה הכסף ?

מכירים את הבדיחה, על אותו אחד שמבקשים אותו להגיד במילה אחת איך הוא מרגיש והוא עונה "טוב", ואז שואלים אותו, ובשתי מילים ? והוא עונה "לא טוב". אז זהו, ביחס לחוק התכנון והבניה, זה לא בדיוק אותו דבר. אם תבקשו מאיתנו לענות במילה אחת על השאלה במה עוסק חוק התכנון והבנייה, התשובה שהיינו נותנים היא: "כסף". ואם היו מוסיפים ושואלים אותנו, ובשתי מילים, היינו אומרים: "הרבה כסף". בסוף בסוף, מאחורי כל הכללים היפים, של שמירה על שטחים פתוחים, דיור בר השגה, צדק חלוקתי, שמור משאבי טבע או ניצול משאבי טבע, פיתוח תשתיות, חיזוק הפריפריה, הבנייה המרקמית, שטחים חומים, ושטחים ירוקים, מרחב כפרי ועירוני, מאחורי כל אלה ועוד, אם תחפשו, תמצאו כסף. לכל החלטה תכנונית, יש היבט כלכלי. לכל החלטה תכנונית יש השלכה על כיס כלשהו. כתוצאה מכל החלטה תכנונית יש מי שכיסיו גדלים ומי שכיסיו מתרוקנים, אבל תמיד תמיד יעבור כסף מכיס לכיס. לעיתים הכסף יעבור מהיזם לועדה המקומית (השבחה). לעיתים מהועדה המקומית לבעלי הקרקע (פיצויים), לעיתים מהיזם עצמו לבעלי הקרקע,(שיפוי). לעיתים בין בעלי הקרקע לבין עצמם (תשלומי איזון), וכל זה כשעוד לא דברנו על זכויות הבניה עצמן, שהן אינן כסף אלא זכות לכסף. לפעמים הרבה כסף.

מה שמביא אותנו לכתוב על כסף בחוק התכנון והבניה, בבלוג שעוסק בעיקר ברפורמות בחוק, היא העובדה הפשוטה, שבשנה הקרובה, עוד בטרם יכנס לתוקף תיקון 102 לחוק, יבקש משרד הפנים, לקדם רפורמה נוספת בחוק. זו הפעם תעסוק הרפורמה בפרקים הכלכליים של החוק, בעיקר בתחום של היטלי השבחה ותביעות פיצויים.

הרפורמה בתחום הכלכלי של חוק התכנון והבניה נחוצה לא פחות מאשר בתחומי התכנון והרישוי.

פסה"ד בעניין אברמוביץ שפורסם בסוף 2013, נותן המחשה מצוינת לצורך ברפורמה שכזו, ובאמצעותו ננסה להפנות אליהם זרקור.

פסה"ד ניתן על ידי הרכב של שלושה שופטים, בתיק ערעור מינהלי בתל אביב.

הקביעה של בית המשפט הייתה פשוטה בתכלית אך היא לא פחות מרעידת אדמה:

"תשלום פיצויים בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון והבניה הנו הוצאה כספית נכבדה, אשר ראוי לכמתה ולנכותה מסכום ההשבחה."

כלומר, אילו תשרוד ההחלטה את הערעור בבית המשפט העליון – ולדעתנו היא לא תשרוד – מעתה ואילך יקוזזו השפעות כתבי השיפוי מסכום היטל ההשבחה. שמאי הועדה, או השמאי המכריע, בעת שהם מחשבים את ההשבחה, לא יסיימו בכך. יהיה עליהם, לאחר שחישבו את סכום ההשבחה המגיע, להוסיף ולהעריך גם את סכום הפיצויים, שעשוי היזם לשלם, על פי כתב שיפוי שנתן. את הסכום שאליו הגיעו יהיה עליו לקזז מסכום ההשבחה. מהסכום שיתקבל יחושב ההיטל, אם יוותר כזה.

ההנמקה של בית המשפט להחלטה שובה את העין ואת הלב בפשטותה. אומר בית המשפט:

"כתב השיפוי, אשר המערערים נדרשו בענייננו להמציא למשיבה כתנאי מוקדם לאישורה של התכנית, הנו אחד מאותם גורמים "שליליים" המקטינים את ההשבחה, שהרי הסיכון בתשלום הפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, אשר הועבר אל כתפי המערערים, ישפיע במישרין על מחירו של מגרשם בשוק החופשי, אם וכאשר יבקשו המערערים להעבירו לאחר. בעניין זה איני רואה הבדל כלשהו בין עלויות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, לבין עלויותיהן של מטלות אחרות שעל היזם לשאת בהן בהתאם לתכנית המשביחה."

ובהמשך נימוק נוסף:

"...זאת ועוד אחרת: בהתאם לסעיף 13 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, הסכומים הנגבים כהיטל השבחה מיועדים לכיסוי הוצאותיה של הועדה המקומית, ובכלל זה תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק. אי הבאתם בחשבון של סכומי הפיצויים במסגרת חישוב ההשבחה יוביל לכך שהמערערים יישאו בתשלומי כפל - הן תשלום היטל ההשבחה, הן תשלום הפיצויים האמור להתבצע מתוך סכומי היטל ההשבחה. תוצאה זו אינה צודקת. המערערים אמנם נהנים מהשבחת המקרקעין ומן הדין לחייבם לחלק את "התעשרותם"   עם כלל הציבור, אך הנאה זו אינה מצדיקה חיוב לא מידתי בתשלומי כפל."

פסק הדין, הפשוט והחשוב הזה הוא פס"ד מתחייב בנסיבות שנוצרו. לכן, ספק לדעתנו אם בכלל יגיע להכרעה בבית המשפט העליון, ואם יגיע להכרעה, ספק אם יוותר על כנו, עקב השלכותיו המקרו כלכליות על עבודת מוסדות התכנון והרשויות המקומיות, ועקב השלכותיו הטכניות על אופן חישוב ההשבחה.

בין אם יבוטל פסה"ד בין אם לאו, הסיבה שאנו נדרשים אליו, היא היותו סימן מבשר לצורך ברפורמה של הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה. פסה"ד הזה נולד כתוצאה משרשרת של עוותים שהוציאו את הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה מהאיזון הפנימי שלו. כתוצאה מכך, נוצרו מבנים משפטיים מוזרים, זה על גבי זה, כמו מגדל קלפים. פסה"ד בעניין אברמוביץ ממוטט את מגדל הקלפים. הפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה אמור לבנות את המגדל הזה מחדש, זו הפעם עם יסודות מוצקים.

נסביר:

חוק התכנון והבניה נולד עם הסדר ברור ומאוזן. במרכזו עומדת הועדה המקומית כמו מעיין רכז במגרש כדורסל. המשחק הוא משחק של אינטרסים ציבורים, והוא מתנהל בערך כך: הועדה המקומית היא היוזמת של תוכניות. החוק מניח בבסיסו כי, כגוף ציבורי, הרציונאל והמניע של הועדות המקומיות, הוא לעולם מניע ציבורי. כלומר, גם כשהיא יוזמת תוכניות למגורים על קרקע פרטית, האינטרס של הועדה המקומית הוא לכאורה ציבורי (להגדיל הצע דירות, לשפר מראה, להעלות איכות חיים וכיוב'). משאושרה תוכנית, על ידי הועדה המחוזית, המאשרת בכך גם את קיומו של האינטרס הציבורי, חוזר הכדור אל מגרשה של הועדה המקומית. כעת, כתוצאה מאישורה של התוכנית, נוצרות שתי תוצאות כלכליות. השבחה של מקרקעין ופגיעה במקרקעין. החוק קובע כי מי שזכה בהשבחה ישלם לועדה המקומית שיזמה "בעבורו", את התוכנית את היטל ההשבחה. לעומת זאת, מי שנפגע מהתוכנית, יקבל ממי שפגעה בו, קרי הועדה המקומית פיצוי על הפגיעה שספג. יתירה מכך, החוק גם קובע מקורות לתשלום על ידי כך שהוא קובע שהועדה המקומית תשלם את כספי הפיצויים מתוך כספי ההשבחה. כלומר כפי שאמרנו, יש כאן סוג של משחק שבמרכזו הועדה המקומית. הכל יוצא ממנה ומגיע אליה. הכל דרכה. במגרש הזה משחקים אך ורק אינטרסים ציבוריים. הציבור השביח ולכן הציבור ייהנה. הציבור פגע ולכן הציבור ישלם.

ואז הכל השתבש.

השיבוש הראשון, הוא ממש היסטורי. ענינו בכך, שלמרות שהועדות המקומיות, הן שהיו המוסמכות הבלעדיות ליזום תוכניות מקומיות ומפורטות, בפועל, ברוב המקרים, עמדו מאחורי ייזום התוכניות יזמים פרטיים. המשחק הזה התנהל עד לתיקון 43, שאז הוסרה המסיכה מעל "השקר המוסכם" של זהות יוזם התוכנית, והתאפשר לכל בעל עניין ליזום תוכנית בקרקע שהוא בעל זיקה אליה.

כניסת היזום הפרטי, באופן לא פורמאלי ולאחר מכן באופן פורמאלי, טרפה את הקלפים, גם מאחורי ההסדר הברור והמאוזן של "השבחה – פיצוי". כאשר נכנסים לזירה, גורמים פרטיים, האינטרס הפרטי עובר למרכז, ושוב לא ברור מדוע על הציבור לשלם פיצוי לאלמוני בגלל שפלוני מבקש להגדיל את זכויות הבניה במגרשו. האינטרס הציבורי, העומד בבסיס ההסדר, החל להתערער.

על רקע ההתפתחות האמורה חלה התפתחות נוספת. השיבוש השני אם תרצו. הזכות לפיצויים בגין פגיעה תכנונית (סעיף 197 לחוק), התעוררה לחיים. אם תחזרו בסוג של מכונת זמן, 25 שנה אחורה, ותבדקו את כמות תביעות הפיצויים, לעומת המתרחש כיום, תגלו שמדובר בעליה דרמטית. בעוד שבעבר הזכות לתבוע פיצויים לפי סעיף 197, הייתה זכות שמתי מעט היו מודעים לה, כמעט אות מתה, שבקושי השפיעה על עבודת מוסדות התכנון, הרי שכיום מדובר בזכות שבמקרים רבים משתקת הליכי תכנון, כולל הליכי תכנון ציבוריים חשובים, בשל חוסר במקורות תקציביים.

הסיבות להתפתחותה של הזכות לפיצויים רבות ומגוונות, ואפשר לכתוב עליהן ספר שלם (בהזדמנות...). נאמר כאן כעת, כי שורה של שינויים הן מהותיים, והן פרוצדורליים הפכו את זכות התביעה לרחבה הרבה יותר (מוארון ועד ויטנר – שעסקו בשאלה מיהו הזכאי לתבוע פיצוי), עמוקה הרבה יותר (מבירנבך – ועד החלטת ועדת הערר בענין תמ"מ 3 /21 – שעסקו במהותו של הפוטנציאל) ונגישה הרבה יותר (לא עוד דיון ארוך בועדות מקומיות, אלא דיון מהיר ויעיל בפני ועדות ערר).

התוצאה מכל אלה, הוא שינוי של כללי המשחק. זהות היוזמים השתנתה. האינטרס שעומד בבסיס התכנון קיבל הטייה לכוון הפרטי. רוחב הזכות לפיצויים השתנה. קשת הזכאים לתבוע פיצויים הלכה והתרחבה. סכומי הפיצויים הלכו וגדלו. רק כלל אחד לא שונה. זהו הכלל המטיל את חובת תשלום הפיצוי על הועדה המקומית.

על רקע זה נוצר השיבוש השלישי. התפתחו כתבי השיפוי. לא מדובר בהמצאה שמנותקת מחוק התכנון והבניה. החור עצמו הכיר בכך, שלגבי תוכניות תשתית מסוימות קיימת חובת שיפוי חלקית (70%). ההסדר הזה הוא הסדר שאומץ על ידי מוסדות התכנון גם לתוכניות שאינן תוכניות דרך. אלא שאימוץ ההסדר, שיתכן שעל רקע האמור, יש לו הצדקה מהותית, חסר כל בסיס משפטי.

מוסדות התכנון, הם גוף ציבורי. הם אינם יכולים לדרוש תשלום מהציבור ללא הסמכה בדין. כתב שיפוי, הוא לא פחות מאשר דרישה כספית. יתירה מכך, מדובר "בצ'ק פתוח", ללא שיעור וללא מידה. אם תשאלו כיצד בכל זאת אושרו כתבי השיפוי על ידי בית המשפט העליון, תקבלו לכך תשובה פשוטה. הם לא אושרו. בתי משפט מנהליים אומנם עסקו בחוקיות כתבי השיפוי, ואישרו אותם, אך מבית המשפט העליון מעולם לא יצאה הלכה מסודרת בענין זה, ויש להניח שלא בכדי. מעניין בהקשר זה גם לראות כיצד מתייחס פסה"ד בענין אברמוביץ, ממנו יצאנו לדרך, לשאלת עצם מסירת כתב השיפוי:

"הטלת חובת שיפוי לתשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה על יוזמי התכנית הפוגעת - כתנאי מוקדם לאישורה את התכנית - הפכה זה מכבר לפרקטיקה שגורה בקרב רשויות התכנון (וראו את הסברי ב"כ המשיבה בעמ' 5 לפרוטוקול הדיון בערעור). ב"כ המערערים לא חלקו על סמכותה של המשיבה לדרוש מהם לחתום על כתב שיפוי כתנאי לאישור התכנית המשביחה ויש להניח, אפוא, כי מדובר בפרקטיקה חוקית וכשרה..."

כלומר מדובר "בפרקטיקה" "שיש להניח" שהיא כשרה. כמובן שאין הסתמכות על פסיקה של בית המשפט העליון, משום שכזו אינה בנמצא.

כאשר מחברים את כל השיבושים שתארנו, מגיעים לתוצאה של פס"ד אברמוביץ, שהוא כשלעצמו שיבוש, אך הוא שואב את הצדקתו משיבוש המערכות שנוצר קודם לו.

אין ספק שאת המעגל השוטה הזה שנוצר צריך לפרוץ, ואכן הגיעה השעה לפתוח את הפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה "ולעשות" סדר מחדש. סדר כזה צריך להגדיר מחדש את היקף הזכות לפיצויים. את זהות החייבים בתשלומם, בשים לב לאינטרסים התכנוניים השונים.

סיבוב נוסף.

רק לפני ימים אחדים פרסמנו כאן פוסט חדש שעוסק בותמ"ל, והתייחסנו גם להוראות החוק המאפשרות מתן תמריצים לפינוי קרקע לצורך בניה של מתחמים מועדפים לדיור. בעקבות הפרסום האמור התנהל בדף הפייסבוק של "המרפסת", דיאלוג מעניין, באשר למשמעויות של התיקון האמור, שלמעשה מהווה, על פי הטענה, הפקעה פסולה של הזכויות  המוקנות לקיבוצים כמחזיקי הקרקע, וכמגניה. ויכוח זה ימצא ביטוי מן הסתם בעת הדיון בהצעת החוק בכנסת, כאשר יגיע לשם בתקופה הקרובה. 

והנה לא חולפים אלא יומיים, ובין רמ"י לתנועה הקיבוצית מתלהט ויכוח חדש סביב דרישת התשלום של רמ"י מהקיבוצים בעקבות שיוך דירות. בדרך כלל ויכוחים מעין אלה מתקיימים בחדרי חדרים, אך זו הפעם הויכוח קבל ביטוי פומבי, במכתב יוצא דופן של מנכ"ל רמ"י, למזכ"ל התנועה הקיבוצית.

המרפסת מצאה לנכון להעלות את המכתבים לרשת, לעיון הקוראים.

בהקשר זה נראה כאילו לא נאמרה המילה האחרונה, ורמ"י והקיבוצים יוצאים לסיבוב מהלומות נוסף. 

על קצה המזלג

בשבוע האחרון פורסם תזכיר החוק למתחמים מועדפים לדיור. הנוסח המלא של התזכיר ודברי ההסבר שלו רחוקים מכם במרחק לחיצה.  את דעתנו על ההצעה הבענו כבר לא אחת. עוד לפני שקוראים את התזכיר, צריך לשים לב לכך שאת התזכיר פרסם היועץ המשפטי של משרד האוצר ולא היועץ המשפטי של משרד הפנים. זה כמובן מחזיר אותנו לאחת הנקודות עליהן עמדנו כאן בעבר בפוסט שפורסם תחת הכותרת "האם היית נותן לרואה החשבון שלך לתכנן בעבורך את הבית?". את כל מה שהיה לנו לומר על כך כתבנו כבר שם, ואתם מוזמנים לשוב ולקרוא. 

האחראי על בצוע החוק הוא שר הפנים, וזאת למרות שהוא או משרדו אינם זכאים ליזום תוכניות ולמרות שמי שמוביל את החוק הוא משרד האוצר. יהיה מעניין לבחון איזה ועדה תדון בחוק.האם ועדת הכספים ? ועדת הכלכלה? או ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכסת ?

נקודה מעניינת בתזכיר החוק מתייחסת לגישה המשולבת שבה הוא נוקט.

דומה כי זו הפעם הראשונה שחוק שעוסק בסמכויות תכנון, עוסק בו זמנית גם בסמכויות הניהול של רשות מקרקעי ישראל. בסעיף 29 כולל חוק הותמ"ל, הסדר שהוא לא פחות מאשר "חוק עוקף בג"ץ הקשת המזרחית". החוק מאפשר לתת "תמריצים", להשבת קרקע על ידי בעלי זכויות מחזיקים בה, וחיבים בהשבתה בעת שינוי יעוד. מעניין יהיה לעקוב אחר ההתפתחות של הצעה זו במהלך הדיון בהצעת החוק. האם העקרונות של צדק חלוקתי שהובילו את מאבק הקשת המזרחית "יתקפלו", בפני הרעיון לתת תמריצים, למחזיקים  חקלאיים, על מנת לאפשר לכאורה דיור בר השגה ?

תזכיר החוק, מאפשר לותמ"ל לאשר תוכניות שמכוחן אפשר יהיה להוציא היתרים לבנייה (סעיף 3 לתזכיר). קביעה זו מובנת שהרי הדגל שמניפה הצעת החוק הוא הדגל של "תוכנית אחת  - ועדה אחת". מה שפחות מובן בהקשר זה היא ההוראה שקובעת  שהותמ"ל רשאית לקבוע כי לגבי חלק מהתוכנית ( מבלי שיוגדר איזה חלק - 10% או 90% ) כי מתן היתר בניה טעון תוכנית נוספת. על כך נשאל, מה הועילו חכמים בתקנתם. אם כבר הולכים עם העיקרון, של תוכנית אחת ועדה אחת, מדוע לא להחזיר "למסלול הרגיל", תוכניות שלא ניתן להחיל לגביהן את העיקרון האמור. חייבים להודות שהוראות מסוג זה אינן מחזקות את אמינות החוק, אלא את הסברה שיותר משיש בחוק נסיון תם לב לקבוע חידוש חקיקתי, יש בו נסיון לעקוף את מוסדות התכנון הקיימים.

לכו סעיף 8 וראו מי רשאי להגיש תוכנית מועדפת לדיור (להלן: "תמ"ל"). בראש הרשימה עומדת החברה הממשלתית לדיור ולהשכרה (שמהיום נכנה אותה :"חמל"ה"). החמל"ה היא אותה חברה שהוקמה בעקבות לחציו של שר האוצר ובראשה עומד מר אורי שני. בתזכיר הצעת החוק לא מצאנו תשובה לשאלה, מדוע חמל"ה רשאית ליזום תוכניות ומדוע, לבד ממשרד השיכון, משרדי ממשלה אחרים, כולל משרד הפנים, או רשויות מקומיות אינם יכולים ליזום תוכניות. בהקשר זה מעניין לשים לב נקודה נוספת. בעוד שכאמור משרד הפנים אינו יכול ליזום תמלי"ם, רמ"י יכולה ומוסמכת לעשות כן. לא זו אף זו, נוסף לסמכותה להכין תמלי"ם, רמ"י יכולה גם לתת הרשאות להכין תמל"ים, גם לאחרים. התוצאה היא שלמעשה התזכיר, יוצר מסלול תכנון עוקף ממשלה. הוא "מפריט", את הליכי הכנת התמלי"ם על ידי  נטרול השחקנים הראשיים של המשחק התכנוני, מכניס שחקנים חדשים (חמל"ה), ויוצר מנגנונים המאפשרים לגורמים פרטיים שיקבלו הרשאות תכנון מרמ"י, להוביל את הכנת התוכניות, מבלי לקבוע גבולות וגדרות לסמכותם.

התמלי"ם, יחולו בעיקר על קרקעות מדינה. אפשר יהיה להחילן גם על קרקעות פרטיות רק בתנאי ש"מבחינה תכנונית הן ראויות להכלל בה", על דעתו של מתכנן הועדה. מדוע ? אם הרעיון הוא ליצור הצע דירות, מה זה משנה אם בעל הקרקע הוא המינהל או גורמים פרטיים. מדוע לשחק לידי אלה הטוענים למונופול ולשליטה של רמ"י במחירי הקרקעות. יש כאן איזה עוות לא מובן, בצמצום תחולת התוכניות למקרקעי רמ"י. 

ההוראות בענין תביעות פיצויים והיטלי השבחה כנראה יחולו על תמלי"ם, אם כי הנסוח של סעיף ההחלה הוא די אומלל, ומן הסתם ייצר עימותים בשאלות אלה.

זהו עד כאן.כמה הערות ראשונות, על קצה המזלג, ביחס לתזכיר החוק לקידום הבנייה במתחמים מועדפים לדיור (הוראת שעה), התשע"ד- 2014, שמן הסתם יעבור בתקופה הקרובה להליך החקיקה, לקראת אישורו במתכונת כזו או אחרת, במהלך השנה הקרובה.

המילה האחרונה

בסיומה של 2013, כולם עסוקים בסיכומים על מה שהיה ומה שצפוי לקרות בשנת 2014. גם בתחום התכנון והבנייה לא היה כאן משעמם ב - 2013.  האירוע הבולט של השנה, הוא ללא ספק תיקון 102 לחוק, שצפוי להתאשר באמצע 2014, אבל בצידו יש לא מעט אירועים, שבשנה אחרת היו מועמדים ל"ארוע השנה".
כך, יוזמות חקיקה שונות ומשונות שנזרקו לחלל האוויר מכל עבר. אישור השינוי בחוק הודלי"ם. קידומה של תוכנית המתאר לתל אביב להפקדה ודיונים אינטנסיביים בתכניות מתאר כוללניות, לערים נוספות. ועדות הערר ובתי המשפט, תרמו אף הן תרומתם. כך ההחלטה שקיבעה את גדרותיו של הפוטנציאל, לענין תביעות הפיצויים של תמ"מ 3/21. כך גם פסק הדין שביטל את הרחבתה של תמ"א 38 ברמת גן, או הפסיקה שאיפשרה לקזז התחיבויות על פי כתבי שפוי מהיטל השבחה, והיד עוד נטויה.
2014 צפויה להיות שנה תכנונית מרתקת לא פחות. במרכזה, כך נראה כרגע, התיקון בפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה, הצפוי להתפרסם כבר בתחילת השנה (פברואר מרץ), והכרעות בלא מעט ערעורים שתלויים ועומדים בעקבות יבול הפסיקה של בתי המשפט המינהליים בשנה האחרונה.

על רקע רצף ארועים גדול כל כך, בחרנו כאן במרפסת, לייחד את הפוסט הראשון של שנת 2014, דווקא לתיקון האחרון שנעשה בחוק התכנון והבניה, ממש בקצה הסוף של 2013. חמישה ימים לפני סיום השנה, התפרסם תיקון 100 לחוק התכנון והבניה. (לא, איננו מתכוונים, לאותו תזכיר חוק שפורסם, כתזכיר לתיקון 100 בחוק התכנון והבניה, אך לימים פורסם כהצעת חוק לתיקון 102, העושה כיום את דרכה במעלה תהליך החקיקה. אנו מתכוונים, לתיקון מצומצם הרבה יותר בחוק, שכולו מתייחס "לריכוך" סעיף 145 (ז) לחוק.)

תיקון 100 לחוק, הוא ארוע השנה שלנו של 2013, ואת הסיבה לכך נפרט בהמשך, לאחר שנפרט ונסביר מעט את הסיבה לבחירה המשונה, מבין שלל ארועים וטוענים לכתר טובים הרבה יותר.

סעיף 145 (ז) לחוק נולד בתיקון 43 לחוק ב- 1996. הוא מצוי בחלק הרישוי של החוק, אך השלכותיו הן על חלק התכנון. בשפה חופשית, הסעיף קובע כי לא ינתן היתר בנייה מכח תוכניות שאושרו לאחר 1.1.1996, אלא אם הן כוללות את כל המאפיינים הבאים:
קביעת יעוד לקרקע + חלוקת המגרשים + קביעת קווי בנין + קביעת גובה או קומות + קביעת שטחי הבנייה המותרים.

התיקון החדש בחוק, תיקון 100, עוסק בנסיבות מאד קונקרטיות, ואינו רלוונטי במישרין לכלל הציבור. התיקון מאפשר למעשה, ביחס לתוכניות מתאר ארציות, או ביחס לתוכניות מתאר מחוזיות, שחלות על כל המחוז ויכנסו לתוקף מכאן ולהבא, לתת היתרים גם אם לא התקיימו תנאי סעיף 145 (ז), ובהתקיים סדרה של תנאים נוספים. התיקון יאפשר לתת פתרונות קונקרטיים, לא מלאים, לגופי תשתית, המוציאים היתרים או הרשאות מכח תוכניות מתאר מפורטות, שלא תמיד ניתן "לרדת", בהן לרמת הרזולציה הנדרשת.
אבל - הדבר הכי מעניין בתיקון הוא מה שאין בו. אין בו התייחסות לתאריך. למועד התחילה שנקבע בתיקון המקורי ליום  1.1.1996, חוסר התייחסות זה תורם לאי ודאות ביחס להליכי תכנון לא מעטים, ועל כך נרחיב.

המשמעות האופרטיבית של הוספת סעיף 145 (ז) לחוק ב 1996 הייתה, שהחל מהמועד שנקבע כמועד התחילה, קרי 1.1.1996, כל תוכנית מפורטת, חייבת להחיל את כל האלמנטים האמורים בסעיף. תוכנית שתאושר החל ממועד זה, ואינה כוללת את האלמנטים הללו כדרישת מינימום, לא תאפשר להוציא מכוחה היתרי בנייה. לקביעת מועד תחולה כאמור, יש משמעות נוספת, הפוכה. הכוונה לכך שמהלא נוצר הכן. כלומר, מנוסח הסעיף משתמע שניתן להוציא היתרי בנייה מכח תוכניות מפורטות שאושרו לפני 1.1.1996, גם אם הן אינן כוללות אחד או יותר מהתנאים שהתיקון קבע.
הטעם לקביעת תאריך תחילה, במועד כניסתו של התיקון לתוקף היה ברור. אם לא היה נקבע תאריך תחילה, בעשרות ישובים בהם יש תוכניות שאינן עונות על תנאי סעיף 145 (ז), לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה. כניסה מידית של התיקון לחוק לתוקף הייתה יוצרת  קפאון תכנוני, שלא לדבר על פגיעה בזכויות קיימות.

אבל, קביעת מועד תחילה לחוד, ופסיקת בית המשפט העליון לחוד.

למרות הקביעה הדיכוטומית לכאורה של החוק, ביחס למתן היתרים על פי תוכניות קודמות לתאריך התחילה, "הבהיר" בית המשפט העליון, בפס"ד בעניין חברה לבנין הירדן, כי הדרישה לתוכנית מפורטתחלה למעשה גם ביחס לתוכניות שאושרו קודם לתאריך התחילה.
מבחינתו של בית המשפט העליון, ההסדר שבסעיף 145 (ז), הוא ביטוי חקיקתי למצב המשפטי שהיה קיים קודם לחוק. מבחינתו של בית המשפט העליון, הוספת סעיף 145 (ז) לחוק אינה משנה מצב משפטי אלא, מבהירה מצב משפטי. לכן ההסדר שבסעיף 145 (ז), חל למעשה, בצורה כזו או אחרת, גם ביחס להוצאת היתרים מכח תוכניות שאושרו לפני 1.1.1996. מועד התחילה.

גם מי שאינו משפטן חייב לבודות שיש לא מעט קושי בקביעה האמורה, משום שאם לכך התכוון  המחוקק, מה טעם היה לקבוע תאריך תחילה?

כך או כך, פסה"ד של בית המשפט העליון בענין נהר הירדן חלחל לתוך הפסיקה של הערכאות מתחתיו, ועמד למעשה ברקע של שני פסקי דין חשובים שניתנו בשנת 2013, ושמן הסתם, תלויים ועומדים כרגע בערעור בפני בית המשפט העליון. המכנה המשותף לשני פסקי הדין, הוא שבשניהם, בוטלו היתרי בנייה לפרויקטים ציבוריים. המקרה הראשון הוא של הטיילת בחוף הים בהרצליה, שם ביטלה השופטת רות רונן את היתר הבניה לטיילת בחוף הים. המקרה השני הוא פס"ד של השופטת בוסתן, שביטלה היתר בניה לאיצטדיון ברחובות. העובדה שמדובר בהיתרי בנייה לפרויקטיים ציבוריים אינה מקרית. בתוכניות רבות, דווקא ביחס לשטחי ציבור ובניני ציבור, נותר שיקול דעת רחב לועדה המקומית בקשר להיקף ומפרט הבנייה, ולא נתחמו זכויות הבניה. תוכניות אלה, למרות שחלפו 17 שנה מאז תיקון 43, לא עודכנו, והתוצאות נראות כעת בפסיקה.

על רקע התהליך האמור, כאשר המחוקק ניגש בתיקון 100 לתיקון סעיף 145 (ז), מצופה היה שיתייחס לתאריך התחילה. התיקון הראוי היה לבטלו לחלוטין. מה שהיה נכון למועד כניסתו לתוקף של תיקון 43, אינו נכון היום. מצופה היה מכל מי שיש לו זכויות בקרקע עליה חלה תוכנית מפורטת, שאינה עומדת בתנאי סעיף 145 (ז), במשך תקופה של 17 שנה מאז נכנסה לתוקף התוכנית, ועל רקע הפסיקה בענין חברה לבנין הירדן, לתקן את התוכנית, ולהכניסה לתנאי הסעיף. במיוחד נכונים הדברים לגבי תוכניות ביחס לשטחים ציבוריים. מי שלא עשה זאת, היה נאלץ לעשות זאת, אם המחוקק היה מבטל את תאריך התחילה.
גישה הפוכה, גם היא אפשרית. זוהי הגישה האומרת שתכניות הקודמות לתיקון עדין רלבנטיות, ויש להכיר בקיומן, למרות שחלפו 17 שנים מאז כניסתו לתוקף של התיקון. אבל, גם אם זו הגישה, לאור פסק הדין בענין חברה לבנין הירדן, צריך היה מחוקק אחראי לחדד את המסר ולהדגיש את תאריך התחולה.
השארת תאריך התחילה, כפי שהוא, ללא התיחסות של המחוקק, מותירה מצב של חוסר ודאות ביחס לתוכניות רבות. חוסר ודאות זו ייצר מן הסתם הליכים משפטיים נוספים.

כל אלה מביאים את המרפסת לבחור בתיקון 100 לחוק כארוע השנה של 2013, הנה לכם נימוק ועדת הפרס, מהקל אל הכבד:
הנימוק הראשון - תיקון 100. מספר התיקון עצמו הוא טעם לבחירה בארוע כארוע השנה, גם אם לא היו ארועים נוספים.
הנימוק השני - קשה שלא לייחס משמעות לכך שתיקון 100 הוא הארוע המשמעותי האחרון, של שנת 2013 בתחום התכנון והבניה. בשנה שבה היו לא מעט ארועים בולטים, קל ונכון לבחור בארוע האחרון. (חוץ מזה על תיקון 102 נכתב כבר ממילא לא מעט).
הנימוק השלישי - וכאן אנו כבר מרצינים - תיקון 100 הוא ארוע מגשר בין 2013 ל -2014. גשר בין האירוע החקיקתי האחרון בתחום התכנון והבניה לשנת 2013, לבין הכרעות צפויות של בית המשפט העליון ב-2014 בערעורים בבית המשפט העליון, בשאלה עד כמה מפורטת צריכה להיות תוכנית מפורטת.
הנימוק הרביעי והאחרון - והוא זה שהיטה את הכף לטובת בחירתנו המשונה - נעוץ למעשה בדיאלוג שבין החקיקה לבין הפסיקה. בימים שבם יוזמות חקיקה עולות ויורדות, תיקונים חדשים בחוק עומדים להתפרסם, ותיקונים אחרים צפויים להיכנס לתהליכי חקיקה, חשוב להזכיר שבסוף בסוף, המילה האחרונה היא של בית המשפט. עיצוב החקיקה בכנסת חשוב, וכך גם כל תג ופסיק בחוק, אבל בסוף בית המשפט הוא שקובע ולעתים קביעתו, לוקחת  את החוק למחוזות שלא אליהם כוון המחוקק.