מה הסיכויים לנצח בעתירה מינהלית ?

בעוד ימים אחדים תפתח שנת המשפט החדשה. השופטים יחזרו לאולמות, הפרקליטים לגלימות, והצדק ישוב להיטחן. ימים אלה, הם הזדמנות נפלאה לבחון את השאלה האלמותית שנשאל כל עורך דין, כמעט כל יום וכמעט על ידי כל לקוח, מה הסיכויים ? מה הסיכויים לזכות בתיק ?

השאלה הזו, שמעניינת בכל הליך שיפוטי, מעניינת במיוחד במקרה של עתירות מנהליות. הטעם לכך, נעוץ בכללי המשפט המנהלי בכלל, ובחזקת התקינות בפרט. כללי המשפט המנהלי, הם כללים שבהגדרתם מצרים את ההתערבות השיפוטית בהליכים מנהליים ומצמצמים אותם למקרים של חוסר חוקיות, חוסר סבירות קיצוני, חוסר תום לב מובהק ושיקולים זרים. בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול הדעת של הרשות המנהלית, אלא מצטמצם אך ורק לבחינת עמידתה בכללים אותם הזכרנו קודם. כאשר מעשי הרשות מגיעים לבחינה שיפוטית, עומדת לה חזקת התקינות, לפיה הרשות מוחזקת כמי שפעולתה תקינה, והנטל על הטוען אחרת להוכיח זאת בפני בית המשפט. אם תרצו, הפוך מהמפגש האחר שבין המדינה לאזרח, במסגרת המשפט הפלילי.

כשזו נקודת המוצא, בחינת סיכויי ההצלחה של ההליך המנהלי בכלל, ובתחום התכנון והבניה המעניין את המרפסת, בפרט, הופכת לשאלה מעניינת, אותה החלטנו לבדוק.

"על הדרך", בתהליך העבודה, בדקנו גם שאלות נוספות, כמו האם יש הבדל בסיכויי ההצלחה/כישלון בעתירות מנהליות במחוזות השיפוט השונים? מיהו השופט שדן ומקבל יותר עתירות מאחרים. מיהו השופט שהכי כדאי להגיע אליו כעותר בעתירה מנהלית, וממי רצוי להימנע? וכך הלאה.

בשנה האחרונה, בעזרתו של דוד מלכה, עוזר המחקר, בדקנו, את כל פסקי הדין של בתי המשפט המנהליים שניתנו בעתירות מנהליות בענייני תכנון ובניה, במשך ארבע שנים רצופות (2011, 2012, 2013, 2014), בכל מחוזות השיפוט בישראל, ושהתפרסמו באתר נבו. סך הכל 473 פסקי דין שניתנו על ידי 73 שופטים.

מיינו את פסק הדין על פי מספר פרמטרים. הפרמטר המרכזי, הוא התוצאה. כאן, הבחנו בין שני סוגים של החלטות, קבלת העתירה, או דחייתה. עם זאת, שמנו לב כי בחלק מפסקי הדין העתירות התקבלו באופן חלקי, והחלטנו לראות אותן ככאלה שהתקבלה בהן העתירה. פרמטרים נוספים למיון היו, שם השופט, מחוז השיפוט, סוג המשיבים, קרי מוסד התכנון או הגוף שהינו המשיב העיקרי בעתירה, ומועד פסק הדין.

ברור לנו שהמתודולוגיה שבחרנו אינה עומדת בסטנדרטים מחקריים, ואינה נקייה מקשיים. כך למשל כלל לא ברור לנו שכל פסק הדין שניתנו בשנים הרלוונטיות לבדיקה, אכן פורסמו באתר נבו. הנחנו כי כך הדבר, וגם אם לא, ההתפלגות הסטטיסטית תשמר, אבל איננו יכולים להיות משוכנעים בנתון זה. כשל מובהק נוסף הוא חוסר היכולת להתייחס לעתירות שנמחקו או נמשכו על ידי העותרים, על הסף או בדיון המוקדם, כמו גם עתירות שהסתיימו בהסדרי פשרה כאלה ואחרים. גם כאן רצינו להאמין שההתפלגות הסטטיסטית תסייע לנו, אבל מתוך ניסיוננו אנו מודעים לכך שחלק גדול מהעתירות מגיע לסיומן ללא פסק דין, ועל כן התוצאה של הבדיקה מוטה, מעלה באופן שאם היינו מביאים בחשבון גם את העתירות שהסתיימו ללא פסק דין, הייתה משתנה התשובה לשאלת המחקר, ואחוזי הסיכוי היו יורדים כלפי מטה. לכן כל התייחסות לנתונים צריכה לשקלל גם מקדם זה. כשל מתודולוגי נוסף נובע מהעדר נתונים מספיקים, כך שלא ניתן להצביע על מובהקות התוצאות. כך למשל, לא ניתן לומר על שופט שדן בשתי עתירות מנהליות כי הוא שופט מקל או מחמיר. לכן, על מנת להתמודד עם קושי זה, בחנו רק שופטים שכתבו למעלה מעשרה פסקי דין.

זהו, אחרי כל האזהרות, ותוך שאנו יודעים שאיננו עומדים בהכרח בקריטריונים מחקריים, השאלה עדיין מעניינת, והנה התוצאות.

על מנת לחסוך מכם את המתח, נלך ישר לסוף. ניתוח פסקי הדין שעשינו מצביע על כך שמבחינה סטטיסטית, בשנות הבדיקה, סיכויי ההצלחה בעתירה מנהלית בענייני תכנון ובניה היו כ- 25% !!!

מאחר והשינויים הסטטיסטיים במעבר משנה לשנה, בכל אחת מארבע השנים שנבדקו, אינם דרמטיים, אנחנו יכולים להניח שגם בשנים הקרבות ישמר אותו נתון סטטיסטי וניתן לאמוד את הסיכויים הסטטיסטיים להצלחה בעתירות מנהליות, גם בשנים הבאות בין 20% ל30%.

הנה הטבלה המרכזת של התוצאות:

כמובן שכל עורך דין יודע לנתח את סיכוייה של כל עתירה שהוא עומד להגיש בהתייחס לנתוני העתירה עצמה, אבל לשאלת לקוחו, איתה פתחנו, הוא יכול להשיב שמבחינה הסטטיסטית הסיכוי הוא כ- 25%.

עם זאת, לא ניתן להתעלם מהשונות בין המחוזות השונים, ובעוד שבבאר שבע יש כמעט 40% סיכוי להצליח בעתירות, הרי שבירושלים, הסיכוי יורד ל - 19% בלבד. עם זאת מובהקות הנתונים בבאר שבע פחות אמינה, שכן אנו מסתמכים על 28 פסקי דין, לעומת 158 בתל אביב, ולכן צריך להתייחס בזהירות לנתון זה.

שאלה מסקרנת לא פחות היא, מיהו השופט הנוטה לקבל עתירות מנהליות ומיהו השופט הנוטה לדחותן. כאן, כאמור, בחנו רק שופטים שכתבו, בשנות הבדיקה, רק למעלה מ 10פסקי דין. התוצאות שאליהו הגענו הם אלה:

השופט, שמבחינה סטטיסטית הסיכויים לזכות בעתירה מנהלית, בשנות הבדיקה, היו הנמוכים ביותר, היה השופט רון סוקול מבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה.

השופט סוקול דחה 92% מתוך 25 העתירות שנבחנו. כלומר, סיכויי הזכייה בעתירה שנדונה בפני השופט סוקול היו 8%, וזאת על רקע ממוצע כללי של 21% סיכויי הצלחה בכלל 106 פסקי הדין, בעתירות שנבחנו בבית המשפט לענינים מינהליים בחיפה, בשנות הבדיקה.

לעומת זאת, השופט, שמבחינה סטטיסטית הסיכויים לזכות אצלו בעתירה מנהלית בשנות הבדיקה, היו הגבוהים ביותר, היה השופט יעקב שיינמן בבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז.

סיכויי הזכייה בעתירה שנדונה בפני השופט שיינמן היו 46%, וזאת על רקע ממוצע כללי של 29% סיכויי הצלחה בכלל 89 פסקי הדין בעתירות שנבחנו בבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז, בשנות הבדיקה.

למיטיבי לכת אנחנו מצרפים קישור למצגת שערכנו, הכוללת טבלאות ונתונים נוספים.

ברכות לזוכים בעתירות השונות, במיוחד אלה המוצדקות, ושנת משפט מוצלחת לכולם.

כסף - זו לא מילה גסה.

ביום 4.14.2005 (התאריך הוא לא טעות - הסיפור הוא דמיוני) עתרה "עמותת הבתים הלבנים בתל אביב" (אין עמותה כזו), כנגד החלטת המועצה הארצית לתכנון ולבניה לאשר את תמ"א 38.

במרכז העתירה עמדה טענת העמותה לפיה, מטרת התוכנית היא אמצעי תשלום של המדינה לביצוע מטלה ציבורית, הזרה לדיני התכנון והבנייה. תכליתה העיקרית של התוכנית, טענה העמותה, כפי שצוין בדברי ההסבר בעת הפקדת התוכנית לעיון הציבור, היא "מתן תמריצים שיעודדו את את החיזוק ויאפשרו אותו מבחינה כלכלית". מתוך כך טענה העמותה, כי אם המדינה סבורה שהאחריות לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה, היא אחריותה שלה, לא יעלה על הדעת כי המדינה תתנתק מאחריות זו על ידי הימנעות מלהעביר תקציבים לשם כך. תמ"א 38, כך טענה העמותה, מגלמת בתוכה עיסקה ענקית שלפיה יפעלו בעלי המבנים לחיזוקם, ובתמורה ייהנו מזכויות בנייה מוגדלות. העותרים הוסיפו כי הגשמת מטרות ציבוריות כמו חיזוק מבנים כנגד הוספת אחוזי בניה, היא מטרה לא חוקית הזרה לדיני התכנון והבניה.

העתירה של עמותת הבתים הלבנים דומה לעתירה אחרת (דמיונית אף היא). זו הפעם הייתה עמותת הבנים הלבנים, בין המשיבים, משום שהעותרים, "עמותת מגדלי תל אביב", עתרה נגד תוכנית השימור של תל אביב תוכנית 2650 ב'. במרכז העתירה טענות דומות לאלה שהושמעו בעתירה הקודמת. על פי העותרים, התוכנית יוצרת מסגרת ארגונית למסחר בזכויות בניה. זכויות בנייה אינן יכולות להיות מנותקות מהמקרקעין ביחס אליהן ניתנו. אם חפצה העירייה בשימור מבנים, עליה לגרוע את זכויות הבניה מהמבנים, ולשלם פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, אך שם עליה לעצור. המסגרת הארגונית שמאפשרת את ניוד זכויות הבניה זרה למטרות התכנון, והופכת את הועדה המקומית לבית מסחר בזכויות בניה. הרעיון של מתן תמריצים כלכליים ו"תשלום" בזכויות בניה,לשם הגמת מטרות ציבוריות, זר וחורד מסמכויות מוסדות התכנון.

שתי העתירות התקבלו. הנימוקים לקבלת העתירות היו פחות או יותר דומים וכך גם הרציונל שלהם. בתי המשפט שדנו בעתירות, קבעו כך:

"לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי אין העירייה ו/או הועדה המקומית רשאיות להתפרק מחובותיהן הציבוריות ולהעניק זכויות בנייה תמורת ביצוע חובות אלה, המוטלים עליהן."
וכן...

"אין לאפשר למוסדות התכנון להתייחס לאחוזי בניה כאל שטרות כסף המצויים בידן, ואין לאפשר לעיריה לגייס מימון חוץ-תקציבי לפעילויותיה, באמצעות קידום תוכניות נקודתיות. קבלת תוכנית שתכליתה מימונית נוגדת גם לדיני העיריות".

בית המשפט גם הוסיף וקבע כי הוא ער לתוצאת החלטתו ולהשלכות הרוחב שלה, אך משהובא העניין לפתחו הוא מחויב להכריע על פי דין, וכשהוא מונחה על ידי ההלכה שיצאה מלפני בית המשפט העליון בתיק דירות יוקרה, הוא קובע את שקבע.

ואכן להחלטה מסוג זה יש השלכות רוחב, ועל כן  הוגש עליה ערעור.

למרות זאת, משהובא העניין בפני בית המשפט העליון, הוא לא דן בו לגופו, ופסה"ד, בין שורה אחת שיצא תחת ידיו, סיכם את הדיון כך: 

לאור הודעת ב"כ המערערת, "הערעור נמחק בלא שאנו מחווים דעה בשאלות שהתעוררו בו."

המשמעות המידית של שתי ההחלטות הנ"ל הייתה אחת. התוכניות בטלות. בהעדר מימון חוץ תקציבי, לא ניתן להגשים את המטרות הציבוריות של חיזוק מבנים בישראל ושל שימור מבנים בתל אביב, וזאת אלא אם יתוקן חוק התכנון והבניה ויעניק סמכויות ייחודיות לשם כך.

שתי העתירות הנ"ל הן כאמור דמיוניות, לא היו ולא נבראו, אבל אם זיהיתם בסיפור, תבניות טיעון מוכרות, הרי שלא טעיתם. 

בשבוע שעבר, בפוסט שפורסם תחת הכותרת "איפה הכסף?", ונכתב לכבוד הפרסום הצפוי בחודשים הקרובים של הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה, טענו שניתן לראות את חוק התכנון והבניה תמיד תמיד דרך החור שבגרוש.
הפוסט הנוכחי הוא המשכו הישיר והמתחייב של הפוסט הקודם, וכקודמו, הטענה המרכזית שלנו נטענת בהתייחס לפסיקה חדשה מהשבועות האחרונים.(על מת לרענן את זכרונכם בקשר למה שנכתב שם, לחצו כאן).

חלק מהציטוטים והמסר העיקרי של הסיפור הדמיוני שלנו, לקוחים מפסה"ד של השופטת גדות בענין גדעון לרמן ועמותת תושבים למען נווה צדק נגד הועדה המחוזית תל אביב.

באותו פס"ד פסל בית המשפט תוכנית שתכליתה הוספת זכויות בניה כנגד התחייבות היזם לפנות שטח ציבורי של העיריה. גם ההחלטה של בית המשפט העליון בסיפור הדמיוני שלנו אינה דמיונית כלל ועיקר, שכן זו בדיוק תוצאת הערעור שהוגש על פסק הדין בעתירה בענין לרמן, ואשר ניתנה ביום 30.12.2013.

ניתן לחשוב שיהיו מי שיאמרו שהסיפורים הדמיוניים שלנו לא דומים לסיפור שבמרכז עתירת לרמן, וכי צריך להכיר בדיוק את הפרטים של פרשת לרמן כדי להבין מדוע הדברים אינם דומים.

יתכן - אבל העיקרון ברור ודומה, והוא זה שמעניין אותנו. 

האם לא בכסף מדובר כשעוסקים בתכנון ? הרי אחד מהכלים המרכזיים של חוק התכנון והבניה הוא מנגנון האיחוד והחלוקה. מהו המנגנון הזה אם לא, מנגנון מובנה של הענקת זכויות בניה, לצורך הקצאת קרקע לצורכי ציבור, ללא זכויות בניה ? מהו התהליך של היטל השבחה, המזכה הוצאות מימוש של קרקע כנגד  השבחתה ? 
מה המשמעות של "שיקולים כלכליים" בתכנית, בהם מכיר בית המשפט, גם בעניין לרמן, אם לא הענקת זכויות בניה בהיקף מספיק, העושה את תוכנית ראויה למימוש ?

אין ההבדל בין הענקת זכויות בניה מורחבות ליזם, על מנת לתת הצדקה כלכלית למימוש תוכנית באזור הררי, קשה לביצוע מבחינה הנדסית, לבין הענקת זכויות בניה מורחבות ליזם, באזור עירוני, נגוע בפלישות, הקשה לביצוע מבחינה משפטית.

בתי המשפט צריכים להשתחרר ממחשבה שכסף זו מילה גסה וזרה לתכנון. זכויות בניה אינן שונות מזכויות כרייה, מזכויות לתדרים, מזכויות להפעיל בתי חוליים סיעודיים, מזכות להפעיל כביש, ומשאר זכויות מוחשיות וערטילאיות שהמדינה מקצה לגורמים פרטיים, בכינויים שונים ומשונים (BOT, זכיון, רשיון הפעלה, זכויות שידור). הרעיון המשותף לסל הזכויות הללו הוא שכנגד תמורה מגשימה המדינה מטרות ציבוריות. החל מפרישת רשת סלולר, וכלה בכבישים ורכבות.

בפרשת לרמן, ניתן היה לכאורה "לשחרר" את היזם מחובת הפינוי, ולתת לו את זכויות הבניה, ללא חובת פינוי של המגרש הציבורי. בכספי היטל ההשבחה, יכולה הייתה העירייה לעשות שמוש על מנת לפנות את המגרש הציבורי. כל זה לכאורה בלבד, משום שבפועל היה היזם, מקבל את זכויות הבניה הנוספות, אך המגרש הציבורי, לא היה בהכרח מתפנה. יצירת קשר ובתניה בין שתי הפעולות היא בפירוש חלק מסמכות מוסדות התכנון. יצירת זכויות בניה מותנות, היא מעשה יום יומי ומקובל. זהו כלי תכנוני רב משמעות.
 "תבנה אם תשמר". "תקבל זכויות בניה מוגדלות אם לא תתבע פיצויים". "זכויות הבניה יעמדו עד ליום כלך וכך ויופחתו אם לא ימומשו עד אז...", כל אלה הם תנאים /תמריצים, המאפשרים השגת מטרות תכנוניות. סילוק פולשים ממקרקעי ציבור(מכת מדינה משל עצמה), היא כלי לגיטימי נוסף בהקשר זה.

כסף זו לא מילה גסה. הענקת זכויות בניה ליזם, שקולה להענקת כסף ליזם. הענקת זכויות בניה ליזם, (כלומר הענקת כסף ליזם), צריכה תמיד להיעשות כנגד הגשמת אינטרסים ציבוריים. כנגד תמורה מתאימה של היזם לציבור. אלה צריכים להיעשות בשקיפות, בתום לב, במידתיות ובשויון, והם לעולם לא מטרת התכנון אלא אמצעי להגשמתו. משהדברים נעשים כך, יש לאפשר אותם ובכך לאפשר את הגשמתן של מטרות ציבוריות שבאופן אחר לא היו מוגשמות.

לטעמי אין בסוגיות אלה כל ספק, אבל אם מישהו חושב שיש ספק, אז הנה ההזדמנות לתקן, במסגרת הדיון בפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה.

מלאו הארץ עתירות

אני בטוח שמי מכם שפתח את גליון "Markerweek "של יום 23.11.2012, לא יכול היה שלא לראות את המודעה שתפסה עמוד שלם, ופורסמה תחת הכותרת "גילוי דעת".
למי שבכל זאת פספס, הנה היא לפניכם.

קראתם ?

אינני מכיר את מר רוני מזרחי, מנכ"ל קבוצת מזרחי, החתום על המודעה, וכך גם לא את הנסיבות של הארוע אותו הוא מתאר במודעה, אך אני מכיר לא מעט מקרים מהסוג שהוא מתאר בגילוי הדעת שפרסם. המכנה המשותף לכולם הוא תסכול. תסכול מאיטיות התהליך התכנוני, תסכול מחוסר המודעות, מחוסר האכפתיות, ובעיקר מחוסר התקשורת. לעיתים התסכול מוצדק, לעיתים פחות, ולעיתים, מאותן סיבות שמנינו, התסכול הוא מנת חלקה של מערכת התכנון, ולאו דוקא של צרכניה.

אבל, בכל מקרה, דבר אחד מומלץ לא לעשות - אסור "לשבור את הכלים". כך מבין השורות אנו לומדים, בסעיף 19 לגילוי הדעת, כי בשלב מסוים לא היה עוד בידי היזם הכח להמתין, והוא החל לבנות את הפרויקט ללא היתר. "נשבר לו", והוא בתגובה "שבר את הכלים". חבל.
יש לקוות שהפרשה אותה ביקש מר מזרחי לשתף עם כלל הציבור, תמצא את פתרונה במהירות. נסיבותיה שלחו אותי אל דברים שכתב, לפני זמן לא רב, כבוד שופט בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין, בפסה"ד בעניין מוסא דכה, כך:

"כללם של דברים: בניה בלתי חוקית, גם במקום שיש בו קשיים לעניין היתר בניה, היא רתימת העגלה לפני הסוסים. אין לבעל נכס זכות מוקנית להיתר בניה בהיעדר תב"ע המאפשרת זאת."

ומוסיף:

"ישאל השואל, מה הם הכלים העומדים לרשות מי שבשל בעיות הקשורות בדיני התכנון והבניה נמנע הימנו לקבל היתר לבנות בקניינו, אך אינו רוצה לפעול שלא כדין? התשובה לכך היא, מעבר לפניות ועתירות אינדיבידואליות אפשריות, שימוש בדרכים שיזעיקו שמים וארץ באשר להתנהלות הרשות, ואלו ייתכנו הן במישור הציבורי, באמצעות תקשורת, חברי מועצת העיר וחברי הכנסת, והן במישור המשפטי בעתירות לבית המשפט. הפעולה הציבורית והשיפוטית כלפי הרשויות, דומה כי חזקה עליה שתעשה את שלה ברב או במעט, וביום שלא ירחק." 

המסר ברור:

גילוי הדעת שפרסם מר מזרחי הוא כלי חשוב ולגיטימי בהצגת עמדתו, אך נכון היה לפרסם אותו לפני ובמקום הבניה הבלתי חוקית.

ובנוסף לכך, וזה אולי העיקר, עתירות, עתירות, עתירות.....מלאו הארץ עתירות.

בית המשפט המנהלי, הפך לשחקן מרכזי בהליכי התכנון. אסור להסס מלבקר שם. יש לבית המשפט לעניינים מנהליים יכולות נפלאות לתת פתרון "לקצר בתקשורת", שבין מוסדות התכנון לצרכניהן. פנו לבית המשפט בעיתוי המתאים, עשו זאת בסבלנות, באורך רוח, לעיתים בחריקת שיניים, אבל עשו זאת.

זכרו - בכל מקרה יותר נעים לבקר בבית המשפט לענינים מנהליים, מאשר בבית המשפט העוסק בענינים פליליים.