המחירון החדש

השבוע כנס השמאים השנתי באילת. 

מן הסתם, גם השנה יתקיים מושב בכנס, שכותרתו "מה התחדש", ולמרות שלא נהייה שם, הנה תרומתנו לדיון.

בשקט בשקט, מבלי שלפחות אנחנו הרגשנו, שונו השנה, במסגרת חוק ההסדרים, הוראות בחוק התכנון והבניה הנוגעות להיטל להיטל ההשבחה ושיעורו.

כן כן, לא עוד היטל אוטומטי בשיעור של 50% מההשבחה בכל ארוע משביח, אלא היטל בשיעורים שונים, תלוי במהות ההשבחה ובמהות ההליך.

המחירון החדש נקבע בסעיפים 10 (ד) ו-(ה), לתוספת השלישית, שבתרגום חופשי כתוב בהם כך:

היתר לשימוש חורג מהיתר למטרת עסק, ינתן כנגד תשלום של היטל השבחה בשיעור של 25% מההיטל, ובהתאם לחלקיות המימוש.

היתר לשימוש חורג מתוכנית למטרת עסק, ינתן כנגד תשלום של היטל השבחה בשיעור של 40% מההיטל, ובהתאם לחלקיות המימוש.

מדוע זה חידוש?

ראשית, משום שאנחנו יודעים שהפסיקה באופן כללי אינה אוהבת שימושים חורגים, והנה בא המחוקק ומתמרץ כלכלית שימושים חורגים.

2.      שנית, משום שברמה העקרונית, נעשה כאן לראשונה, שימוש בשיעור ההיטל ככלי מדיניות.

צאו וחשבו על היטל השבחה בשיעור בשנה פלונית של 60% לעסקים  ו – 30% למגורים, על מנת לתמרץ בנייה למגורים. או, היטל השבחה בשיעורים שונים באזורים שונים. או קביעה של מתחם חיוב לקביעת ההיטל, תוך מתן שיקול דעת לרשויות המקומיות להתחרות ביניהן על שעור ההיטל, בהתאם לצורכיהן, ו/או שיעור הביקושים.

טוב.... נכון הפלגנו רחוק, אבל תודו שבכנס השמאים הקודם לא חשבתם על שינוי החקיקה אותו צטטנו לעייל.

למה כדאי לשים לב?

לכך שהשיעורים המפורטים, הם מההיטל ולא מההשבחה.....

לכך שההיטל הוא ביחס לשימוש חורג מעסק. מהו עסק? בהעדר הגדרה, נראה שכל מה שאינו מגורים הוא עסק.

 לכך שהתשלום אינו גורע מחיוב בהשבחה מלאה בעת מימוש.

למה בעיקר כדאי לשים לב ?

לכך, ששימוש חורג מהיתר למטרת עסק, התואם תוכנית, והעונה על תנאים נוספים שנקבעו בסעיף 145 ה לחוק אינו עוד שימוש חורג, ולכן אינו מצריך היתר לשימוש חורג אלא אישור אחר, שאינו מחויב בהיטל השבחה בכלל.

לכך שיתכן כי היטל ההשבחה, שכבר עתה אינו חל על חלק ניכר משוק הבניה למגורים (שנשלט על ידי רמ"י), ומאז השינוי בחוק לא יחול גם על מגזר מסוים מההשבחה בגין עסקים, משנה את צורתו, ואת מתכונתו המוכרת. 

קרקע חקלאית.

עד לתיקון 43 לחוק התכנון והבנייה הייתה הסמכות לאשר שמושים חורגים והקלות, מצויה בידי הועדות המחוזיות. תיקון 43 לחוק, בין יתר חידושיו, העביר את הסמכות לאשר הקלות ושימושים חורגים לועדות המקומיות, וזאת למעט ביחס לקרקע חקלאית שהוכרזה ככזו על פי התוספת הראשונה לחוק.

שימור הסמכות לאשר שימושים חורגים בקרקע חקלאית מוכרזת, בדי הועדות המחוזיות, נבע מהחשש שהעברת הסמכות לועדות המקומיות, תגרום לריבוי אישורים לשימושים חורגים, ולהפרתם של השטחים הפתוחים והשטחים החקלאיים.

אלא, שבמשך השנים נוצר מצב אנומלי לפיו, בשטחים רבים אושרו תוכניות ברמות שונות מכח חוק התכנון והבנייה, ואילו ההכרזה של הקרקע על פי התוספת הראשונה, לא בוטלה. התוצאה הייתה שלמרות שיעודה של הקרקע חדל מלהיות חקלאי, עדיין נדרש היה אישור הולקחש"פ,  ואישור הועדות המחוזיות לשימושים חורגים ביחס לקרקעות אלה.

לא עוד.

פסק דין חדש ומהפכני של ביהמ"ש העליון  בענין הולקחש"פ נ. עיריית פתח תקווה, מאשר פסק דין של השופטת בוסתן מבית המשפט לענינים מנהליים במחוז המרכז, וקובע בעניין זה הלכה חדשה.

בית המשפט העליון קובע כי קרקע חקלאית, לעניין התוספת הראשונה, היא קרקע שמתקיימים לגביה שני תנאים מצטברים:

התנאי הראשון - היא הוכרזה כזו, על פי התוספת הראשונה לחוק.

התנאי השני -  יעודה חקלאי על פי תוכנית תקפה.

המשמעות היא שקרקע שאחד משני התנאים הללו אינם מתקיימים לגביה, אינה קרקע חקלאית כמשמעותה על פי התוספת הראשונה, ולכן הסמכות לאשר לגביה שימושים חורגים היא סמכות בלעדית של הועדות המקומיות.

יש הטוענים שהעברת הסמכות לועדות המקומיות, טעונה הליך של ביטול ההכרזה, ויש הטוענים, כי פסק הדין הוא המבטל את ההכרזה לעניין קרקעות שלא מתקיימים בהם שני התנאים הנ"ל.

כך או כך, אין ספק שככל ופסה"ד של בית המשפט העליון לא ישונה בד"נ, או בחקיקה, זוכות הועדות המקומיות, ובעיקר אלה הפועלות במרחב הכפרי, לתוספת סמכות נכבדה, ויש לקוות כי סמכות זו תופעל בישוב הדעת, ועל בסיס תכנוני ראוי.

יש לזכור כי סמכות הועדות המקומיות כפופה לסמכות ועדת הערר ולסמכות בתי המשפט המנהליים, ואלה יעצבו מן הסתם, את המבחנים להפעלת הסמכות החדשה. לכן, ככל שהועדות המקומית, יפעילו את הסמכות החדשה באיפוק ובריסון תכנוני, כך ישמר חופש הפעולה להן בהפעלת הסמכות.

לולינות

במרכזה של הרפורמה בחוקי התכנון והבניה עומד כזכור לכולנו הרצון לייעל ולהחיש את ההליכים. לשם כך מחוקקים חוקים, מתקנים תקנות ומוציאים הנחיות. אבל דומה כי הדרך לפשט את הליכי התכנון והבניה, מתחילה בניסוח פשוט של החוקים עצמם, והפיכתם נגישים וקריאים לציבור, ואפילו יותר חשוב מכך, למוסדות התכנון עצמם.

לעיתים, כשאתה קורא חקיקה בתחום דיני התכנון והבניה, נדמה לך שנקלעת בטעות לטקסט שנכתב כהכנה למבחן פסיכומטרי. אתה מודה לאלוהים ומתפלל לשר פירון שלא יבטל את המבחן, כתנאי לכניסה לאוניברסיטאות, משום שבסוף מתברר שהוא אחד הכלים המרכזיים להכשרת משפטנים, גאוגרפים ומתכננים, להבנה ולהתמודדות עם הוראות חוק התכנון והבניה.

קחו לדוגמא את הפרק הדן בהקלות ושמושים חורגים. הרעיון בבסיסו פשוט וטוב. הקלות ושמושים חורגים הם כלי תכנוני פשוט טוב והכרחי ליצירת גמישות, וחופש אדריכלי. אבל אז נכנסות לתמונה תקנות סטייה נכרת, שגורמות לביטוי הפוך על הפוך להיות לא רלוונטי. מספר "הסלטות" שהתקנות האלה יוצרות היו גורמות אפילו לצוקהרה להחויר.
הסיפור מתחיל בכלל הבסיסי בחוק התכנון והבניה לפיו כל מה שלא מותר במפורש - אסור, או במילים אחרות, אסור לבצע בקרקע עבודה או שמוש כלשהם זולת אם יש היתר לעשייתם, והיתר כאמור יכול להנתן (למעט במקרים בהם ניתן פטור מהיתר) רק בהתאמה להוראות תוכנית.

לכלל הבסיסי הזה יש חריג, והוא ההיפוך הראשון שלנו. החריג קבוע בסעיפים 146, 147 לחוק ולפיו למרות הכלל האמור, מוסמכת ועדה מקומית לאשר הקלות ושמושים חורגים. יפה וגם ראוי.

אבל אז, במרחק שלושה סעיפים בלבד נמצא את ההיפוך השני. סעיף 151 לחוק קובע, כי סמכויות לאשר שמושים חורגים זה יפה, אבל אלה לא סמכויות בלתי מוגבלות. ההגבלה קובעת למעשה כי אומנם ניתן לאשר על פי סעיף 146, 147 לאשר עבודות ושימושים בסטיה מתוכנית, אבל כל זאת בנאי שהסטייה אינה סטייה ניכרת. ומהי סטייה ניכרת ?
את התשובה לשאלה הזו, למעט באשר לתוספת שטחים, משאיר המחוקק לשר על מנת שיקבע בתקנות, והשר אכן קבע. קביעותיו, מדגימות  את הלולינות הניסוחית במיטבה. בבסיס נוסח התקנות היה פשוט, ולמעשה נקבעבהן שיקול דעת רחב למוסדות התכנון לאשר הקלות ושימושים חורגים, על פי מבחן בסיסי והגיוני של שינוי הסביבה הקרובה. לימים הועברה הסמכות לאשר הקלות ושמושים חורגים לועדות המקומיות, ואו/אז הזדרז השר להקים גדרות ברורים וחדים יותר. כך או למשל את תקנה 2 (4) הקובעת כי סטיה ניכרת היא:
הוספת בנינים במגרש על מספר הבנינים המותר לפי התכנית, אלא אם כן בין הבנינים נשמר מרחק הגדול פי שניים מהמרחק שנקבע בתכנית כמרחק שבין גבול הבניה מצד הבנין ובין גבול המגרש, ובלבד שנתקיימו כל אלה:
(א)  המרחק הקצר ביותר בין הבנינים לא יפחת משישה מטרים, כאשר המדידה תתבצע בין הקירות החיצוניים
(ב)  הוספת הבנין במגרש לא תשנה את אופיה של הסביבה הקרובה; ואולם לא תותר הוספת בנין במגרש כאמור באזור שייעודו בתכנית הוא חקלאי;

ובעברית -
1) להוסיף בנינים במגרש על המספר הקבוע בתוכנית - אסור - זוהי סטיה ניכרת.
2) אבל - וזהו במקרה הזה ההיפוך השלישי - האסור הופך למותר ומאפשר בכל זאת להוסיף בנינים למגרש בניגוד לתוכנית, אם בין הבנינים נשמר מרחק הגדול פי שניים מהמרחק שבין הבניה לגבול המגרש.
3) אבל, אבל - וזהו במקרה זה ההיפוך הרביעי - האסור שהפך למותר, חוזר להיות אסור אם המרחק הקצר בין הבנינים, כפי שנמדד בין קירותיהם החיצוניים, קטן משישה מטר, או אפילו המרחק, גדול משישה מטר, הוספת הבנין תשנה את הסביבה הקרובה.
4)...וחוץ מזה, וזהו ההיפוך החמישי, הכלל הזה בכלל איננו חל במגרשים שייעודם חקלאי.

הבנתם את זה? ברור שהבנתם !! זו הייתה דוגמה קלה, לדוגמאות המורכבות בכלל לא נכנסתי.

כשחוקים ותקנות מנוסחים כך, אי אפשר להתפלא שהליכי תכנון אורכים זמן, ושיועצים משפטיים הופכים להיות למלכי התכנון.

בקיצור - בשבוע שבו יושבים היועצים המשפטיים השונים של ועדת הפנים של הכנסת ושל משרדי המשפטים והפנים, על מנת לנסח להצבעות את הנוסח הסופי של תיקון 102 לחוק התכנון והבניה, כל מה שרציתי לומר הוא שפישוט וקיצור הליכים לא מתחיל בתכנים של החוק אלא באופן שבו הם מנוסחים.

חוף השרון

השבוע חזרתי לחוף השרון. לא, לא לחוף היפה בשפת הים של הרצליה, אלא לפסה"ד החשוב של כב' השופט חשין בענין מועצה אזורית חוף השרון.
בפסק הדין פורשו, אולי בפעם האחרונה, סמכויות הועדה המקומית על פי תיקון 43, באופן מרחיב, וזאת לעומת הגישה הפרשנית המצרה שהשתלטה לאחר מכן על הפסיקה.
"מהפכת תיקון 43", כינה השופט חשין את תיקון 43 לחוק התכנון והבניה, בפסה"ד. אלא שלאחר שסמכויות הועדה המקומית לפי תיקון 43, צומצמו ללא הכר על ידי משרד הפנים ובתי המשפט, ניתן לומר כי תיקון 43 נותר בגדר מהפכה, בעיקר בגלל ועדות הערר שהוקמו מכוחו.

הסיבה שועדות הערר הפכו לנושאות דגל המהפכה של תיקון 43, נעוצה ללא ספק ביושבי הראש שלהם. את יו"ר המכהנים לא נזכיר, אבל עוה"ד ענת בירן, אייל מאמו ואחרים, בססו בשעתם, כיו"ר של ועדות הערר, את מעמדן של ועדות הערר, והובילו תוך פרק זמן קצר, קו מאוזן ומוביל של החלטות. באופן מפתיע, החלטות אלה עשו סדר בפעולתם של כלל מוסדות התכנון, והשפיעו גם על פעילות מוסדות התכנון הגבוהים יותר בהררכיה התכנונית. לא מעט מההחלטות של ועדות הערר אומצו בפסיקת בית המשפט העליון, והפכו לדין נוהג.

חזרתי לכל אלה משום שהשבוע פרש מתפקידו כיו"ר ועדת הערר במחוזות ירושלים והדרום, עוה"ד גלעד הס. גלעד מצטרף לרשימת יושבי הראש שנתנו בשנים האחרונות את הטון בעולם התכנון, וזאת הזדמנות מצוינת להודות לו, ולחזור (לחצו כאן לקריאה של ההחלטה) לאחת מההחלטות החשובות שנתן, בעניין מלון מוריה.

ההחלטה מפרטת מבחנים לקביעת מרחב שיקול הדעת התכנוני ביחס לשימושים חורגים, שאומצו לאחר מכן בספרות ובפסיקה. ההחלטה השלימה במידה רבה את החסר שהיה קיים בהקשר זה בתקנות סטייה נכרת, ודומה כי העקרונות שנקבעו בה מהווים היום מדד לבחינה של כל בקשה לשימוש חורג.  

סיבה נוספת לחזור אל פסה"ד בענין חוף השרון, היא פרסום הנוסח הכמעט הסופי של תיקון 102 לחוק התכנון והבנייה, שיעלה בשבועיים הקרובים להצבעה בקריאה שנייה ושלישית במליאת הכנסת.
בפסה"ד עוסק כב' השוםט חשין גם בשאלה כיצד יש לנסח הוראות דין העוסקות בסמכות, ומסביר:

"זאת ועוד, מדברים אנו בהוראות-חוק שעניינן סמכויות תכנון, ובידוע הוא כי בהגדרת סמכות ראוי – כמעט הכרח הוא – שניסוח הדין יהא חד-כתער. די לנו בקשיי פירושו של הדין המהותי, ומה שנוסיף עליהם קשיי פירוש בנושא סמכות? שאם זו תהא דרכנו, סוף דבר יהא שנדשדש בפרוזדור ואל הטרקלין לא נגיע או שנגיע אליו באיחור".

אחת מהוראות החוק, בתיקון 43, שדומה היה כי בעת ניסוחה הייתה חדה כתער, אך לאחר מכן הוקהתה, באמצעות הפרשנות שניתנה לה על ידי משרד הפנים, היא זו העוסקת בזכות  של "מי שיש לו ענין בקרקע", ליזום תוכנית מתאר מקומית או מפורטת. גם אנו עסקנו כאן, במרפסת, לא מעט בשאלה זו.


תיקון 102 מנסה לעשות סדר בענין זה. התיקון מבקש להגדיר את הביטוי שנותר בלתי מוגדר בתיקון 43, על ידי תוספת הגדרה שסוף סוף תסביר לכולנו מיהו "מי שיש לו ענין בקרקע". קראו בעצמכם את ההגדרה. לא נגענו:

(ב) משרד ממשלתי, רשות שהוקמה לפי חוק, חברה ממשלתית שעיקר עיסוקה הוא בפיתוח מבנים ותשתיות, ועדה מקומית או רשות מקומית, כל אחת בתחום מרחבה, וכן בעל קרקע או מי שיש לו ענין בקרקע (להלן – מגיש התכנית), רשאים להכין תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת ולהגישה לועדה המקומית; היתה התכנית בסמכות הועדה המחוזית, יעביר מגיש התכנית עותק לועדה המחוזית.
(ב1) לעניין סעיף קטן (ב), יראו כמי שיש לו עניין בקרקע גם אחד מאלה, ובלבד שהיועץ המשפטי של מוסד התכנון חיווה את דעתו בכתב כי מתקיימים לגביו התנאים המנויים בפסקאות (1) ו-(2), לפי העניין:
(1)   מי שיש לו זכות בחלק מסוים מהקרקע הנכללת בתכנית בשיעור של 75% או יותר ואין בתכנית שהוא מבקש להגיש פגיעה בחלק מסוים אחר של הקרקע הנכללת בתכנית, שהוא אינו בעל זכות בה (בפסקה זו – קרקע של בעל זכות אחר)ף לעניין פסקה זו "פגיעה" – אם על פני הדברים לפי התכנית המואת מתקיים אחד מאלה:
(א)  פגיעה כמשמעותה בפרק ט' בקרקע של בעל זכות אחר, או שהקרקע של בעל הזכות האחר מיועדת להפקעה לצרכי ציבור לפי פרק ח';
(ב)   העליה בשוויה של הקרקע של בעל הזכות האחר היא בשיעור נמוך באופן משמעותי מהעלייה בשוויה של הקרקע של מי שמבקש להגיש את התכנית, והכל באופן יחסי לשווי זכותם בקרקע לפי מצבה בעת הבקשה להגשת התכנית;
לעניין בית משותף כהגדרתו בסעיף 52 לחוק המקרקעין או בית משותף שפרק ו1' לחוק האמור חל עליו, הנכלל בתכנית – מי שמתקיימים בו תנאים שקבע שר המשפטים לאחר התייעצות עם שר הפנים, ובלבד שאין בתכנית שהוא מבקש להגיש פגיעה במקרקעין של בעל זכות אחר והכל – כפי שנקבע בתקנות כאמור.

אתם הבנתם את זה??

חד כתער ?? כבר אמרנו.

הקצה.

היום נלך על הקצה, ונגיע לאיזור הדמדומים. אין מה לחשוש, הכוונה לקצה של חוק התכנון והבניה, ולא לאף איזור דמדומים אחר. אבל, אל תטעו, בקצה קצהו של חוק התכנון והבניה, אכן מתקיים איזור דמדומים. מתקיים שם פרק הנושא את השם "ביטולים והוראות מעבר". שמו של הפרק מבטיח שעמום משפטי. מי שצולח את פרקיו הקודמים של החוק - משימה לא קלה כשלעצמה - נשבר בוודאות כשהוא מגיע לשם.

במרכזו של הפרק נמצא סעיף 277 לחוק. כשאנשים, המיומנים בקריאה וכתיבה, התבקשו לקרוא את הסעיף, הם נשברו אחרי המילה השלישית, והפטירו קללה עסיסית על המשפטנים שמסבכים כל דבר. 

האמת שהוראת הסעיף די פשוטה. היא קובעת כך:  

"הוראות פרק י' יחולו, מיום תחילתו של חוק זה, גם לגבי תכנית בנין ערים לפי הפקודה שנשארה בתקפה מכוח חוק זה; אולם שימוש חורג שהיה קיים ביום 24.3.1938 ושהמשיכו בו, מכוח התנאי המגביל לסעיף 11(ג) לפקודה, עד יום תחילתו של חוק זה, מותר להמשיך בו גם לאחר מכן, עד שיחול שינוי בבעלות או בהחזקה של הקרקע או הבנין."

בגדול הסעיף קובע כלל ויוצא מן הכלל. הכלל הוא החלת הוראות פרק העונשין של חוק התכנון והבניה, על תכניות שאושרו על פי פקודת בניין ערים שקדמו לפקודה, ונשארו בתוקף על פי החוק החדש. היוצא מן הכלל הוא האפשרות שניתנה להמשיך ולקיים ששימושים חורגים שהיו קיימים לפני  24.3.1938, מבלי שהדבר יהווה עבירה, וכל עוד אין שינוי בבעלות או בהחזקה של הקרקע.

הוראות הסעיף עצמן אינן מעניינות. מה שמעניין הוא מה קרה ב 24.3.1938 ?

להזכירכם, 1938 שנה דרמטית. באירופה השואה ומלחמת העולם השנייה בפתח, בארץ ישראל, שלטון המנדט והמרד הערבי הגדול, ומהיכן נלקח התאריך הזה? איזה אירוע מכונן התרחש באותה עת כך שעד היום, כ – 75 שנה אחרי, מעניק החוק חסינות בפני ביצוע עבירות בשל אותו אירוע?

בפס"ד בשם וילוז'ני מרדכי נ. מדינת ישראל, שניתן על ידי השופט שמגר, מצאנו את התשובה לחלק מהשאלות הללו. מסתבר שבמועד האמור פורסם בעיתון הרשמי של ממשלת המנדט תיקון לפקודת בנין ערים שיצר למעשה את המנגנון של "שימש חורג", שאנו מכירים כיום. במסגרת אותו תיקון הוסף גם סייג שלפיו הותר להמשיך בשימוש חורג מקום בו נתקיים כבר שימוש חורג באותו יום, קרי, 24.3.38, אך זאת בתנאי שהשימוש החורג לא יימשך אחרי שיחול שינוי או בבעלות.

לא אירוע מכונן, ובוודאי שלא על רקע הארועים האחרים שהתרחשו ב - 1938, אבל, אכן היה הגיון בקביעת הוראות המעבר הזו ב- 1938, בעת שתוקנה הפקודה.

ובכל זאת - האם היה הגיון להותיר את הוראת המעבר ללא שינוי בעת שחוקק חוק התכנון והבנייה בשנת 1965, כמעט 30 שנה אחרי?

האם לא היה מצופה ממי שעושה שימוש חורג, כי ינצל את 30 השנים שחלפו מאז אושר התיקון ב – 1938, ועד שחוקק חוק התכנון והבניה ב – 1965, כדי להסדיר את החריגה?

נניח כי 30 שנה לא הספיקו, כיצד בכל זאת שרד סייג כזה מ- 1938, את כל למעלה מ – 90 התיקונים בחוק התכנון והבניה, בכל 48 שנותיו ?

האם יש כאן בעלי עניין שעדיין, 75שנים אחרי, נהנים מהסעיף, או שסתם יש כאן "שכחה" של המחוקק, שגם הוא התעייף ולא הצליח לקרוא את החוק עד תומו?

תודו ששאלות אלה ואחרות עולות בהקשר זה, ושהעניין נהיה מעניין. אזור דמדומים כבר אמרנו? 

כיכר תח'ריר

בכיכר תח'ריר ההמון ניצח. כוחו של השלטון לא עמד לו בפני ההמונים ששטפו את הרחובות. המודל של כיכר תח'ריר חי, בועט, נושם ומכה מידי פעם בעולם התכנון הישראלי. 

נזכרתי בזה אפרופו הבאזז התקשורתי האחרון על כשלונה של תמ"א 35. זו לא הפעם הראשונה שהעולם התכנוני חי ביקום מקביל למציאות, ובכל פעם הוא שב ומתעורר על מנת לגלות שהמציאות לעולם תנצח. כנראה שלא לומדים שם ללמוד לקח בבתי הספר לתכנון.

בשנות ה – 90, החלה להתפתח בישראל התופעה של שימושים חורגים בקרקעות חקלאיות במושבים. כפטריות אחרי הגשם, צצו כהרף עין, אלפי שימושים חורגים. מחסני ענק הוקמו בחלקות א' ובחלקות ב' של המושבים. בתוכם החלה להתקיים פעילות מסחרית ותעשיתית לא מוסדרת, וכמובן לא חוקית. עולם התכנון הגיב בתדהמה, וניסה, כמו בכיכר תח'ריר, לשלוח כמה שוטרים על מנת שיתמודדו עם העבריינים. כמו בתח'ריר, כך גם בחדיד או בכפר ויתקין, גילה השלטון, כי אכיפה אינה כלי מתאים להתמודד עם ההמון. כאשר אלפים יוצאים לרחובות, תוך נכונות להקריב קורבנות, קשה ובלתי אפשרי להתמודד איתם. כאשר עשרה או מאה עושים שימוש חורג, ניתן להתמודד בכך באמצעות אכיפה. אבל, כאשר מתחילה תופעה, וכמעט בו זמנית רבים וטובים מתחילים לפעול באופן דומה, אין שום סיכוי לאכיפה. התוצאה הייתה שהשלטון ויתר. אמרתי לכם – תח'ריר. פשוט שינו את הכללים. בתחילה דו"ח קדמון, כדי שיוכלו להסביר את השינוי "בהמלצות ועדה", ואחר כך, שינוי תוכניות מתאר מחוזיות (ראו תמ"מ 7/3, כדוגמא), ולבסוף החלטות מועצה של ממ"י (החלטה 755 וגלגוליה), המאפשרות את השימושים החורגים בקרקעות חקלאיות במושבים. התוצאה היא שכיום הפל"ח (פעילות לא חקלאית), הוא אחד השימושים המתוכננים והמוכרים במושבים. ההבדל הוא שהפל"ח יוצר הסדרה של השימושים. הוא אינו אוסר אותם. הוא מתעל אותם, גודר אותם ומארגן אותם. זה מה שתכנון צריך לעשות. לזהות ביקושים מבעוד מועד, ולתכנן אותם מראש, על מנת להמנע מתופעות של כיכר תח'ריר. הכשלון של מערכת התכנון בסיפור הזה, היה בכך שהיא לא הצליחה לזהות, את התנאים שהובילו לתופעה מבעוד מועד, ולתת לה פתרון תכנוני.

אם חשבתם, שתופעת תח'ריר רלבנטית רק לאיזורי הספר של ישראל, שם מעבר להרי החושך (כלומר מחוץ לתל אביב רבתי), הרי שיש לי חדשות בשבילכם. אותה תופעה בדיוק מתקיימת גם בתל אביב מכורתנו. בתל אביב, לא קוראים לה שימוש חורג בקרקע חקלאית. בתל אביב קוראים לה "פיצול דירות". השמות שונים התופעה זהה. גם כאן, לא השכיל עולם התכנון, לזהות מראש את הביקושים, ולתת להם פתרון תכנוני. גם כאן נשלחו השוטרים, על מנת לדכא את ההמון, וגם כאן התקפל השלטון, הרים ידיים ושינה את הכללים. בדרך, כמו בכל אירוע מסוג זה, "נפלו", כמה קורבנות ששילמו קנסות. היום תוקנו תקנות (תקנות סטייה ניכרת), ופיצול דירות מותר. אומנם לא כל פיצול דירות. "העולם הפרוע", של פיצול הדירות הוסדר, יש תנאי סף לפיצול (גודל מינימלי, קבלות הסכמות ועוד), אבל הביקושים, ממש כמו ביחס לשימושים החורגים במושבים, מתועלים ומוסדרים לתוך כללים. העולם התכנוני שוב לא נגד אלא בעד.

בין תופעות השימושים החורגים במושבים, ותופעת פיצול הדירות בתל אביב, לבין כשלונה של תמ"א 35 "לפתח את הפריפריה", עובר קו מחבר. גם בתמ"א 35 לא זוהו הביקושים, או שאם זוהו, זכו להתעלמות מכוונת. תמ"א 35 ניסתה לפעול כנגד הביקושים. באמצעות תמ"א 35 התיימרה המדינה לשנות את "תפרושת האוכלוסין". כלומר סוג של טרנספר מרצון. תמ"א 35 התיימרה לגרום לאנשים "לרצות" לקבוע את מקום מגוריהם, מחוץ לאיזורי הביקוש. כלומר תמ"א 35 ניסתה, באמצעות הגדלת היצעים במקום בו אין ביקושים, להגדיל את הביקושים לאותו איזור. לא היה לזה שם סיכוי שבעולם להצליח. התכנון אינו יכול לטפל בביקושים. התכנון צריך לנסות לזהות מראש תופעות כלכליות, חברתיות, פוליטיות, התהגותיות, ולחזות באמצעותם מראש את הביקושים. התכנון צריך לתת לביקושים פתרון מוסדר ומתועל, בודאי לא להתעלם מהם. אם תרצו ללכת עם הזרם. הנסיון מראה שתכנון נגד הזרם, אינו עומד בפני זרם ההמונים.

תח'ריר כבר אמרנו?

לכתו בטרם עת של השימוש החורג

אחד המנגנונים המעניינים בחוק התכנון והבנייה, הוא המנגנון של שימוש חורג. הוא מעניין משום שהוא גמיש. הוא מעניין משום שהוא היה בשנים האחרונות במוקד חלק מהמחלוקות המשפטיות  בתחום התכנון והבנייה. הוא מעניין משום שבמהלך השנים, החלטות ופסקי דין הפכו אותו מכלי בעל גמישות כמעט מוחלטת, לכלי קשיח, שאינו משרת עוד את מטרתו המקורית.

הרפורמה בחוק התכנון והבניה הציעה לבטל לחלוטין, על פני ציר זמן של 5 שנים, את המנגנונים של שימושים חורגים והקלות. בפוסט שפרסמנו אז, בשם "סוף עונת ההקלות", ברכנו על כך שהביטול יעשה בהדרגה, על מנת לבחון כיצד יפעל החוק ללא מנגנונים אלה. כעת, כשדי ברור שהרפורמה מאחורינו, והמנגנון של שימוש חורג, לכאורה, עדיין איתנו, רצינו לחזור אליו, על מנת לבחון מה ארע. כיצד כלי תכנוני כל כך חשוב הפך לשק חבטות משפטי, ולמוקצה על ידי מוסדות התכנון.

אין לנו אשליות, אי אפשר בפוסט קצר להכיל את ים ההחלטות והתובנות הקשורות בשימוש החורג. לכן, למי שמעונין להרחיב נמליץ על ספרו המצוין של ד"ר אסף רנצלר, שכל כולו עוסק בשימוש החורג. בפוסט הזה נצטמצם לשאלה אחת בלבד, והיא איך קרה שבשנים האחרונות צומצם השימוש בכלי זה, עד כדי כך שרק בדרך מקרה ניצל מביטולו המוחלט במסגרת הצעת הרפורמה בחוק התכנון והבניה.

לפני שנתחיל צריך להסביר מדוע אנו בכלל חושבים ש"השימוש החורג" כל כך חשוב, ומדוע בעצם לא לבטלו?

חשיבותו של השימוש החורג היא בעיקר בהיותו מכשיר לניצול יעיל של קרקע.
במה דברים אמורים?
בראייה לאחור, שימושי קרקע מתיישנים. קחו לדוגמא מבנה ששימש למפעל תעשייה. המפעל פשט רגל והמבנה עומד ריק. באמצעות "השימוש החורג", ניתן לאפשר את השימוש במבנה גם למטרות נוספות, עד שתכנון הקרקע למטרות אחרות יושלם.
בראייה קדימה, קביעה של יעודי קרקע בתוכנית, אינה תמיד נכונה. לעיתים קרקע מיועדת למטרה מסוימת, אולם תנאי הקרקע, מיקומה וכו' אינם מתאימים ליעוד עליו הוחלט. "השימוש החורג", הוא הכלי התכנוני, שמאפשר לערוך "ניסויי התאמה" בשימושי קרקע, מבלי לחרוץ את גורלה ויעודה לשנים ארוכות קדימה. אגב - הוא גם מאפשר "לתקן טעויות", בהקצאה מוטעית של שימושי קרקע.
קרקע היא משאב מוגבל. הכרחי על כן לנצלה ביעילות, והשימוש החורג, הוא הכלי באמצעותו מאפשר חוק התכנון והבנייה, ניצול יעיל של קרקע. מכאן חשיבותו.

שימוש חורג מוגדר בסעיף ההגדרות של חוק התכנון והבניה כך:

"שימוש חורג", בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על- פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;"

סעיף 146 לחוק קובע ש"הועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג". הזכות לקבל היתר לשימוש חורג מתוכנית מוגבלת במספר מגבלות, רובן טכניות או פרוצדורליות, אך אחת מהן, מהותית. החוק קובע כי אסור שההיתר לשימוש חורג יסטה "סטייה ניכרת מתוכנית". מהי אם כן סטייה ניכרת מתוכנית? סתם המחוקק ולא פירש, אך קבע כי מתקין התקנות הוא שיקבע מהי סטייה ניכרת, והוא אכן קבע. הוא קבע, בהקשר של שימוש חורג, כי שינוי השימוש הקבוע בתוכנית לשימוש אחר, שמשנה את הסביבה הקרובה, הוא סטייה ניכרת. מהו שינוי המשנה את הסביבה הקרובה? לשאלה זו כבר אין תשובה. כאן נעצרו המחוקק ומחוקק המשנה ומכאן החלה מלאכתם של הפרשנים.

כאשר מנסים לבחון כיצד הלך וצומצם מרחב שיקול הדעת של מוסדות התכנון באמצעות מתן היתרים לשימושים חורגים, נדמה כי נכון להתחיל בנקודת השיא. זו מצויה לדעתנו בחוות דעת שהוציא בשנת 1995, מי שהיה אז היועץ המשפטי לממשלה, השופט בדימוס מיכאל בן יאיר. בעקבות המלצות ועדה ממשלתית שפרסמה דו"ח הידוע בשם "דו"ח קדמון", שבחנה את תופעת השימושים הלא חוקיים במגזר החקלאי/ מושבי, ניתנה חוות הדעת, שלפיה ניתן לאשר חלק מהשימושים הלא חוקיים הללו, באמצעות המנגנון של שימוש חורג. כך נפתח פתח לאישור עשרות אלפי מ"ר, ברחבי הארץ, בשטחי מושבים, לשימושי קרקע, שמלכתחילה לא נועדו להתקיים באיזורים אלה. האם שימושים אלה היו בעלי פוטנציאל לשנות את הסביבה הקרובה. לא יכול להיות ספק בכך, ובכל זאת היועץ המשפטי לממשלה סבור היה אז כי ניתן, לעשות שימוש בכלי זה, על מנת לאשר את השימושים הלא חוקיים הללו. בפועל, למרות חוות הדעת, מעט מאד שימושים חורגים אושרו על פיה, אבל נראה כי לאחר שניתנה חוות הדעת הפכו מוסדות התכנון להיות מודעים יותר לקיומו של מנגנון השימוש החורג, להיקפו, ולמגוון אפשרויות השימוש בו.

נקודת הציון הבאה, ארעה שנה לאחר מכן, ב – 1996. או אז אושר תיקון 43 לחוק התכנון והבניה. במסגרת תיקון זה, הועברו הסמכויות לאשר שימושים חורגים מהועדות המחוזיות לועדות המקומיות (למעט לגבי קרקעות חקלאיות מוכרזות). במסגרת התיקון הוקמו גם ועדות הערר, והן הוסמכו, להעביר תחת שבט ביקורתן את החלטות הועדות המקומיות ביחס לשימושים חורגים. לתיקון 43 היו מטרות רבות, אך אף אחת מהן לא הייתה לצמצם ולהגביל את השימוש בכלים של הקלות ושימושים חורגים. יתכן שניתן אף לטעון כי ההיפך הוא הנכון. העברת הסמכויות לועדות המקומיות נועדה להפוך את הכלים הללו לזמינים יותר מהירים וקלים יותר לשימוש. בפועל התרחש תהליך הפוך. העברת הסמכויות לועדות המקומיות במסגרת תיקון 43 הוותה קו פרשת מים, וממנה והלאה, הלכה וצומצמה הסמכות. מה שב- 1995 נחשב לשימוש שאינו מהווה סטייה ניכרת, מהווה היום סטייה רבתי. אין ספק שהיום היועץ המשפטי לממשלה לא היה יכול לתת חוות דעת כמו זו שניתנה על ידו ב – 1995 ביחס לשימושים הלא חוקיים במושבים.

מדוע זה קרה ? מדוע הפסיקה הטילה מגבלות כל כך דרמטיות על השימוש החורג, וצמצמה את השימוש בו עד כדי ביטולו ככלי יעיל כמעט לחלוטין ?

הנה כמה השערות.

כאמור, העברת הסמכויות לאישור שימושים חורגים לועדות המקומיות במחצית שנות ה – 90,היא לטעמנו הסיבה העיקרית והראשונית, לצמצום הסמכות. דומה כי משרד הפנים והועדות המחוזיות, לא השלימו ולא הפנימו עד היום את תיקון 43. מהיום שפורסם התיקון פועל המשרד לצמצום והצרת "מהפכת תיקון 43", כפי שקרא לה השופט חשין באחד מפסקי הדין. הצמצום נעשה באמצעות הנחיות מנהליות שונות, ובאמצעות פרשנות משפטית מצרה, כאשר נושאים אלה הגיעו לבחינה לבתי המשפט. כך, ניתן לשער כי אם הסמכות היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות, לא היו אלה פועלות לצמצומה, אלא מבקשות להותיר את הסמכות בידיהן, ללא כל מגבלות על רוחב שיקול הדעת. אין זה אומר ששיקול הדעת של הועדות המחוזיות לא היה מופעל על פי העקרונות המקובלים כיום בפסיקת בתי המשפט, אך ספק אם אלה היו מקובעים לתוך מסגרת נוקשה של כללים, כפי שגיבשה אותם הפסיקה.

במילים אחרות, נאמר כך – סביר להניח כי אילו הסמכות לאשר שימושים חורגים היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות ולא עוברת לועדות המקומיות, המגבלות שהוטלו בשנים האחרונות על ידי הפסיקה, לא היו מוטלות, והיקף השימוש בכלי היה הרבה יותר גדול.

בצד הועדות המחוזיות ניצבות גם הועדות המקומיות, אשר לא קראו נכון את המפה, ומתחו את גבולותיו של השימוש החורג למקומות אליהם לא יכול היה להגיע, באופן שהזמין הטלת מגבלות על סמכויותיהן.

טעם נוסף ליצירת המגבלות על השימוש החורג היה הפיכתו לכלי פופולארי והתרחבות השימוש בו. הליכי התכנון אורכים זמן. הרבה זמן. על רקע זה התפשט השימוש בכלי של "שימוש חורג", כמסלול עוקף תכנון. מדוע לתכנן תוכניות אם אפשר להשתמש בקרקע לאחר תהליך קצר בהרבה של שימוש חורג? כדי להתמודד עם מגיפת השימוש "בשימוש החורג" נאלצו בתי המשפט להשתמש "בנוגדנים" חזקים שאומנם הדבירו את המגיפה, אך יחד עם זאת הדבירו גם את "השימוש החורג" עצמו, ככלי תכנוני יעיל לנסיבות מתאימות.

מעבר לטעמים ולסיבות הללו, נראה כי השימוש בכלים משפטיים לצמצום גבולותיו של השימוש החורג, נעשה גם מטעמים תרבותיים. זוכרים את הקלישאה המפורסמת "אין דבר יותר קבוע מזמני". לקלישאה זו מקום נכבד לטעמנו ברקע ההחלטות של בתי המשפט לצמצום השימוש החורג. לא ציינו זאת קודם, אבל אתם הרי בודאי זוכרים ששימוש חורג מתוכנית הוא לעולם זמני. זוהי אחת מהמגבלות שהחוק קובע ביחס אליו. אם בתי המשפט היו משוכנעים ששימוש חורג שנקצב מלכתחילה לשלוש שנים, או לשנתיים היה בודאות מסתיים בתום התקופה שנקצבה לו, ספק אם היו מוצאים לנכון, להתערב באופן כל כך עמוק בהגדרת גבולותיו של השימוש החורג. העניין, שבית המשפט, כפי שהוא אוהב לומר, בתוך עמו יושב. בית המשפט מבין ויודע כי משניתן אישור לשימוש חורג לשנתיים, הוא יקבל הארכה לארבע שנים נוספות. בתום אותן ארבע שנים, יחלו הליכים משפטיים שיגררו עוד 10 שנים, ובסוף כמאמר הקלישאה הזמני הופך לקבוע. לכן בית המשפט רואה בשימוש החורג כלי עוקף תכנון. לכן בית המשפט הגדיר את עיקרון ההפיכות, כאחד הכלים המדריכים את שיקול הדעת במתן שימוש חורג, ולכן בית המשפט רואה בחלק ניכר מהבקשות לשימושים חורגים ככאלה שנושאים פוטנציאל לשינוי הסביבה הקרובה. הכל בגלל ציר הזמן. אם היינו יודעים לתת שימושים חורגים לתקופות קצובות ולהבטיח באמצעי אכיפה מתאימים ויעילים את העמידה המדויקת בתקופה שנקצבה, היתה היד החותמת על היתרים לשימושים חורגים משוחררת הרבה יותר.

אם כבר בתרבות עסקינן, אז נוסיף השערה נוספת ביחס לסיבות לחוסר הפופולאריות של השימוש החורג בקרב בתי המשפט. אנו מתכוונים לשמו – "שימוש חורג". זה שם לא מוצלח. מי רוצה לאשר חריגים? איך אמר בית המשפט באחד המקרים שהובאו בפניו "שימוש חורג, כשמו כן הוא, מתאים לנסיבות חריגות". יותר מכך, אחת העבירות הפופולריות בפרק העונשין של חוק התכנון והבניה, מכונה (אגב בטעות) שימוש חורג מתוכנית. לכן, ההקשר המידי של בקשות לשימושים חורגים הוא הקשר של עבריינות, ומי רוצה להתעסק עם עבריינים ?

מן הסתם, אף אחד לא יודה בזאת, אך לנו נראה כי אם לשימוש החורג היה שם אחר, למשל "שימוש זמני", המשקף יותר נכון את תוכנו של הכלי, ההתיחסות אליו הייתה שונה.

שימוש חורג הוא כלי תכנוני חשוב. בעשרים השנים האחרונות הפסיקה הלכה והקשיחה את גבולותיו, עד כדי ביטולו למעשה. נראה כי הגיעה העת לפתוח מחדש את השורות ולאפשר למוסדות התכנון שיקול דעת רחב יותר ביחס אליו, תוך נקיטת צעדים שיבטיחו בבטחון מוחלט את זמניותו והפיכותו.

ארכאולוגיה 3 - חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בעניין דו"ח קדמון

ב 1996 פרסם השופט בדימוס, מיכאל בן יאיר, היועץ המשפטי לממשלה דאז, חוות דעת, שדנה ביישום המלצות ועדה ממשלתית, הידועות בשם "דו"ח ועדת קדמון". הדו"ח בחן וביקש לתת פתרונות לפעילות הלא חקלאית במושבים.

חוות הדעת, שנכתבה בעקבות בדו"ח, אפשרה להפעיל, בנסיבות מתאימות, את הכלי של שימוש חורג, על מנת לאשר במצטבר עשרות אלפי מ"ר, של שימושי קרקע, החורגים מהיעוד החקלאי הבסיסי לה יועדה הקרקע מלכתחילה. 

ספק אם כיום, הייתה ניתנת חוות דעת דומה. לכן הצצה ועיון בחוות הדעת, מסקרנת, ותשמש מבוא לאחד מהפוסטים הבאים שלנו שיעסוק באבולוציה של השימוש החורג.

לעינכם בלבד.

חוטא יוצא נשכר

לא אחת הזכרנו כאן את "ההתכתבות",  בין החוק החדש לבין כללי המותר והאסור שקבעה הפסיקה על פי החוק הבטל. דוגמא מעניינת לכך הוא סעיף 428 להצעת החוק הקובע כך:

"על אף האמור בסעיף קטן (א), ראה מהנדס הוועדה המקומית שנעשה על ידי מבקש ההיתר או מי שהורשה על ידיו או על ידי קרובו שימוש אסור לפני שניתן ההיתר לשימוש חורג, תחושב ההשבחה למלוא תקופת השימוש בקרקע, לרבות תקופת השימוש לפני מתן היתר לשימוש חורג כאמור, ויראו את מועד תחילת השימוש בפועל, כפי שקבע מהנדס הוועדה המקומית כיום הקובע לעניין זה".

במילים אחרות – לכשתאושר הצעת החוק, ותהפוך לחוק (והמועד הולך ומתקרב), ניתן יהיה לדרוש היטל השבחה בגין שימוש חורג, לא רק לאחר בעבור התקופה בגינה אושר השימוש החורג, אלא גם בגין התקופה שקדמה לה, בה נעשה שימוש החורג שלא כדין.

בתיקון האמור בחוק בא על מנת לתת מענה להלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון בעניין ע"א 7210/01 עיריית נתניה נ. גלמבוצקי. באותו מקרה ביקשה עיריית נתניה שלא לתת אישור לרישום המקרקעין בשל חובות היטל השבחה ואגרות בנייה שנוצרו בשל שמוש חורג שלא כדין במקרקעין.  בית המשפט המחוזי דחה את דרישת העיריה ובית המשפט העליון, אליו הגיע הנושא במסגרת ערעור אזרחי השאיר את קביעתו בעינה, וקבע:

"פרשנותה של העירייה לפיה יש השבחה גם במקום שנעשה במקרקעין בפועל שימוש חורג בלי היתר, אינה מתיישבת עם לשונו המפורשת של סעיף 1(א) לתוספת השלישית. היא גם אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו, שלפיה רק עליית שווי של מקרקעין, שהיא תוצאת פעולות של הרשויות שגרמו להשבחת המקרקעין יקימו חובה בהיטל השבחה. מכאן, שאפילו היתה עליית שווי כתוצאה משימוש חורג שנעשה בלי היתר, אין היא באה בגדר השבחה כהגדרתה ".

בהמשך, דוחה בית המשפט העליון את טענות עיריית נתניה לפיה, קביעתו מיטיבה עם עברייני בנייה, כך שחוטא ייצא נשכר. בית המשפט דוחה טענה זו וקובע כי החוק הבטל יצר מנגנון לקביעת תשלומים אלה באמצעות סעיף 218, לחוק:

"גם הטענה כי פירוש דווקני של המונח "התרת שימוש חורג" מיטיב עם העבריינים, אין לה מקום. כאמור לעיל, נקבעה בסעיף 218 המצוי בפרק "עבירות ועונשין" שבחוק - הסמכות לחייב את העבריינים באגרות ובתשלומי חובה אחרים "שהיו מגיעים ממנו - - - אילו ניתן ההיתר", ומן הסתם, גם היטל השבחה במשמע. דרך גבייה זאת של החיוב המגיע, על ידי צו של בית המשפט, היא "דרך המלך" שהותוותה לשם כך; אין היא רק מעין מסלול מקביל וחילופי לדרך של גביית חוב המגיע לעירייה, על ידי אילוצו של החייב לשלם את חובו כתנאי למתן אישור להעברת המקרקעין. משנמנעה העירייה מלתבוע את האגרות וההיטלים, לרבות היטל ההשבחה, על פי צו של בית המשפט שניתן מכוח סעיף 218 לחוק, אין היא זכאית לתקן את מחדלה על ידי גבייה בדרכי עקיפין כאלה (לענין התניית מתן אישור להעברת מקרקעין בתשלומים שונים, ראו דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 2911/95 יוסי אברהם ואח' נ' עיריית אמת גן ואח', פ"ד נג(1) 218). בגישה זאת תומכים גם שיקולים של מדיניות ציבורית. על גורמי האכיפה של הרשויות המקומיות והועדות לתכנון ולבניה למלא את חובתם ולהגיש כתבי אישום על העבריינים ובגדר ההליכים גם לפעול לגביית המגיע להן. קל וחומר, כאשר מדובר בשימוש חורג שהוא עבירה הנמשכת והולכת, שבגינה ניתן לחזור ולהגיש כתב אישום חדש".

 ההלכה האמורה של בית המשפט העליון כמעט ולא יושמה בפועל. הסיבות לכך רבות ומגוונות. הן מתחילות בכך שחלק נכבד מן הועדות  כלל לא הכירו את ההלכה האמורה, ממשיכות בכך, שברור החבות לשלם תשלומי החובה, במסגרת ההליך הפלילי, גורמת לסרבול ההליך והתארכותו, ומסתימות בכך שלמעשה מי ששולט על ההליכים הפליליים הוא היועץ המשפטי לממשלה, המסמיך את התובעים ונותן להם הנחיות מקצועיות, וכלל לא ברור עד כמה האינטרס הכספי של הועדה המקומית בגביית תשלומי החובה עמד למגד עיניו.

לשון החוק מייחדת לכאורה את הסמכות לגבות מכוחו היתר רק מקום בו ניתן היתר לשימוש חורג בדיעבד. קביעה זו מעוררת מספר קשיים. בין היתר, היא מכירה דה פקטו ודה יורה באפשרות עריכת שימוש לא חוקי במקרקעין, ובזכות "להלבינו". זאת ועוד, היא מעודדת עבריינים שלא  להגיש בקשות להיתרים לשימוש חורג בשל התוצאות הכלכליות הנובעות מכך.  

כך או כך, שינוי החוק כעת, מהווה למעשה הודאה כי בפועל, החוטא יצא נשכר, ועל מנת לגבות ממנו היטל השבחה בגין תקופת השימוש האסורה, יש צורך בתיקון החוק.

סוף עונת ההקלות

אם למישהו היו חסרים סימנים באשר למשפטיזציה של מערכת התכנון, הרי שביטולם של מנגונוני ההקלות והשמושים החורגים, שיכנס לתוקף חמש שנים לאחר תחילת החוק החדש, הוא סממן מובהק לכך
.

חוק התכנון והבניה מנסה לעשות את הבלתי האפשרי. הוא מנסה לחבר את המשפט לאדריכלות. הוא מנסה לחבר את היציבות הוודאות, והשויון, המאפיינים את המשפט, אל הדמיון, היצירתיות, השונות, והחופש, המאפיינים אדריכלות. הטכניקה שבה חוק התכנון והבניה מגשר על הפערים בין שתי דיספלינות רחוקות אלה, הוא באמצעות "מתאם", שקוראים לו "תוכניות". התוכניות אינן אלא מסגרת של כללים, הנקבעים על יסוד שיקולים תכנוניים, שעוברים תהליך של קיבוע וסטנדרטיזציה, ויוצרים את המסגרת בתוכה פועלים אדריכלים. אלא שלפעמים החופש והמצוינות האדריכליים מחייבים יציאה מהמסגרת. החוק עד היום הכיר בכך. לשם כך יצר החוק, את המנגנונים של הקלות ושמושים חורגים. מנגנונים אלה יוצרים הגמשה של המסגרת הכללית הקבועה בתוכנית, ומאפשרים התאמתה לנסיבות קונקרטיות. אם תרצו, המנגנונים של שמוש חורג והקלה הם כלים ליצירת fine tuning  אדריכלי. החוק החדש מבשר את סוף עונת ההקלות.

בתום חמש שנים מיום תחילתו של החוק, אלא אם כן השר יקבע אחרת, לא ניתן יהיה עוד לאשר הקלות או שימושים חורגים. המחוקק נענה בכך לדרישות חוזרות ונשנות של בתי המשפט, לצמצום השימוש במנגנונים אלה, אשר נחשבו על ידי בתי המשפט, באופן לא מפתיע, כרעה החולה של מערכת התכנון. 

האמת ניתנת להיאמר - השימוש במנגנוני ההקלה והשמוש החורג, נוצל בשנים האחרונות לרעה. כמעט כל בקשה להיתר לוותה בבקשה להקלה, ומוסדות התכנון הועסקו עד בלי די בדיונים מפרכים סביב בקשות להקלות ושמושים חורגים. גם בתי המשפט נדרשו בשנים האחרונות לשוב ולדון בגבולות השמוש בכלים אלה. לכן, הקלת העומס מעל מוסדות התכנון מצדיקה לכאורה את ביטול מנגנוני הגמישות הללו. נכון גם לומר כי כל רעיון אדריכלי שניתן לגבש במסגרת של הקלה ושימוש חורג, ניתן גם להשיג במסגרת של תכנון מפורט, ואם כל מערכות החוק החדש יפעלו כמצופה, זה אפילו יעשה במהירות. לכן, מבחינה מעשית, ובהנחה שהחוק החדש יצור כלים אחרים ליציאה מהמסגרת, "הנזק" מביטול ההקלות והשמושים החורגים, הוא יותר בהיבט הסמלי. גם כאן, כמו במנגנונים אחרים שהחוק החדש יצר, המבחן יהיה ביישום החוק. מסיבה זו, טוב עשה המחוקק שהותיר על כנם את המנגנונים של הקלה ושימוש חורג לחמש שנים נוספות לפחות, במהלכן נוכל כולנו לבחון האם יש בידי האדריכלים גמישות מספיקה בכדי לעבוד במסגרות החדשות שיווצרו, תוך שמירת גמישות מספקת שתאפשר חופש ויצירה אדריכליים.