15 בפבר׳ 2014

כרטיס צהוב

תיקון 102 לחוק התכנון והבניה, מצוי בקצה הליכי החקיקה. עוד שבועות ספורים יעלה התיקון לקריאה שניה ושלישית במליאת הכנסת, ויאושר. למרות שהמשחק עוד לא התחיל זהו כבר זמן מתאים להוציא כרטיס צהוב.
נסיון העבר מלמד שכל פעם שהועברו סמכויות תכנון מהותיות על ידי המחוקק לועדות המקומיות, פורשו סמכויות אלה בצמצום, עד כדי פגיעה בתכנון עצמו.
אם תסקרו את הפוסטים שונים שהתפרסמו בבלוג הזה, תמצאו לא מעט כאלה שהוקדשו לנושא זה. קריאתם של הפוסטים יחדיו מצביעה על תופעה, לפיה אותן סמכויות ממש, מתפרשות באופן שונה, בהתאם לזהותו של בעל הסמכות. 

כך בפוסט בשם "לכתו בטרם עת של השמוש החורג", בו עסקנו בכלי התכנוני של שימושים חורגים, כתבנו כך :

"העברת הסמכויות לאישור שימושים חורגים לועדות המקומיות במחצית שנות ה – 90,היא לטעמנו הסיבה העיקרית והראשונית, לצמצום הסמכות. דומה כי משרד הפנים והועדות המחוזיות, לא השלימו ולא הפנימו עד היום את תיקון 43. מהיום שפורסם התיקון פועל המשרד לצמצום והצרת "מהפכת תיקון 43", כפי שקרא לה השופט חשין באחד מפסקי הדין. הצמצום נעשה באמצעות הנחיות מנהליות שונות, ובאמצעות פרשנות משפטית מצרה, כאשר נושאים אלה הגיעו לבחינה לבתי המשפט. כך, ניתן לשער כי אם הסמכות היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות, לא היו אלה פועלות לצמצומה, אלא מבקשות להותיר את הסמכות בידיהן, ללא כל מגבלות על רוחב שיקול הדעת".

ובהמשך כתבנו:

"סביר להניח כי אילו הסמכות לאשר שימושים חורגים היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות ולא עוברת לועדות המקומיות, המגבלות שהוטלו בשנים האחרונות על ידי הפסיקה, לא היו מוטלות, והיקף השימוש בכלי היה הרבה יותר גדול."

בלא מעט פוסטים עסקנו בסמכויות התכנון לפי תיקון 43. כך בסדרת פוסטים שעסקה מעורבות היועץ המשפטי לממשלה בהליכי תכנון" , כך בפוסט בשם בשם "מיהו בעל עניין בקרקע ?", וכך בפוסט נוסף בשם "אור הנר". 
בכל הפוסטים הללו ובאחרים, הצבענו על כך, שלמעשה העברת סמכויות התכנון לועדות המקומיות לא הצליחה. ניסינו גם להסביר מדוע, ובין היתר כתבנו כך:

"המעורבות שאותה אנו חווים היום של היועץ המשפטי לממשלה, הינה התוצאה של העבודה החלקית של המחוקק. התיקונים בחוק יצרו סוג של "מוטציה" חקיקתית, והמערכת המסורתית, שהמשיכה להתקיים במתכונתה הקיימת מלפני השינוי בחוק, פעלה ופועלת, מכח אותה מסורת של רכוזיות, על מנת לשמר בידיה את "השליטה" על המערכת. כמו גוף שנכנס לתוכו פולש זר, פועלת "המערכת הישנה", על מנת להגן על עצמה, והיא עושה זאת באמצעות כל אותם דרכי התערבות עליהם עמדנו."

בפוסט שפרסמנו רק לפני שבועיים, בשם "תוכנית המתאר של תל אביב - הפער בין חזון ומציאות", עסקנו בתוכניות מתאר כוללניות, והצבענו על כך שהקישור בין תוכניות מתאר כוללניות להענקת סמכויות תכנון לועדות מקומיות, במסגרת הזכויות המאושרות בתוכנית מסוג זה, עלול להביא לעוות בתוכניות המתאר, מתוך רצון של הועדות המחוזיות להגביל את שיקול הדעת של הועדות המקומיות. בהקשר זה כתבנו כך:

"דמותה והיקפה של תוכנית מתאר כוללנית שאינה מעניקה סמכויות לועדה מקומית, תהייה לעולם שונה מדמותה והיקפה של תוכנית מתאר הכוללנית המעבירה סמכויות תכנון מהועדה המחוזית למקומית."

על רקע הדברים הללו, ערב אישורו של תיקון 102 לחוק, צריך להזהיר, מפני החזרה על אותן טעויות שלוו את כל התהליכים עליהם הצבענו. במהותו של תיקון 102, מצויה העברת סמכויות לועדות המקומיות. זהו שינוי עמוק, מהותי, תפיסתי, וכך צריך להבין אותו ולהחיל אותו. פרשנות מצרה או מסרסת של  הוראות התיקון, תביא עלינו שוב מוטציות תכנוניות שלא ייטיבו עם התכנון עצמו, ויהוו "מבוא ודברי הסבר" לתיקון הבא. לכן חשבנו להזהיר, ולהוציא כרטיס צהוב, לכל מי שעשוי גם בעתיד, לפעול על מנת להותיר את "השיטה הישנה", ללא שינוי.

מי במוצהבים ?

הועדות המקומיות.  עליכן עיקר הנטל, לנהוג באחריות ובמקצועיות. עליכן להתקדם לאט מהליך להליך, ללא הפרזה וקיצוניות. עליכן להסתגל לשינוי ולגייס כח אדם מעולה לצורך הפעלת הסמכויות. עליכן לנהוג בסולידריות ולדעת כי הפעלה קיצונית של הסמכות על יד ועדה לא אחראית אחת, עלולה להביא לפרשנות משפטית שתפגע בסמכויות הועדות כולן.

הועדות המחוזיות. שחררו. אל דאגה, גם אחרי התיקון סל המטלות והסמכויות שלכם, רחב דיו. תנו לסמכויות התכנון של הועדות המקומיות להתפתח. במקום להגביל סמכויות תעניקו אותן במסגרת תוכניות כוללניות. התמקדו יותר בסמכויות הפיקוח שלכם, ופחות בסמכויות התכנון. 

המשפטנים. על תתבלבלו, "רצון המחוקק" ו"מטרת המחוקק" או "מטרת החוק", אותם מונחים ערטילאיים שאתם עושים בהם שימוש בבתי המשפט, הוא להעביר סמכויות תכנון על מנת לקדם תכנון ברמה המקומית. תתאפקו, אל תטענו אחרת.
אם תעלה בעתיד שאלה, כיצד יש לפרש סמכויות תכנון, לכו לפרשנות המרחיבה ביותר, על פי העיקרון הפרשני החדש, שאנו יוצרים כעת והוא "עיקרון התכנון הטוב". על פי עיקרון זה, לעולם תבחנו מה יגרום לתכנון מיטבי ויעיל. לאור עקרון זה פרשו את הסמכות באופן רחב. אל תשאלו את עצמכם מיהו בעל הסמכות, אלא איך ניתן להפעילה במהירות וביעילות.

ואחרונים חביבים הם בתי המשפט. בנסיבות כאלה צריך תמיד להזכיר את פסה"ד המונומנטלי בענין בניני קידמת לוד. הוא אומנם עסק בשימושים חורגים ובהקלות, ולא בסמכויות לאשר תוכנית, אבל הוא מלמד על הלך רוח שממנו בתי המשפט צריכים להשתחרר, הלך רוח שלווה אותנו כמעט 40 שנה. וכך נאמר שם, ביחס לחברי ועדות מקומיות בכלל:

"חברי המועצה הם עסקנים מקומיים שלא תמיד שיקוליהם הם שיקולי תכנון נאותים. במצב הטוב ביותר, לא פעם נסחפים המה בלהט הרצון לקדם את הפיתוח המואץ של המקום ומוכנים לאשר כל הקלה וחריגה, בניגוד לדעת מומחי התכנון ואיכות החיים וסביבה; לעתים אינם מסוגלים לעמוד כנגד לחצים ציבוריים ופרטיים מצדדים שונים ומאשרים דברים בניגוד לחוק; ובמצב הגרוע ביותר - זהו מקור לפרוטקציות, לנוהגים פסולים ואף פתח לשחיתות."

ובהמשך:

"אם בכל זאת תשרור הדעה שיש לאפשר מתן הקלה או התרת שימוש חורג לאו דוקא בדרך הרגילה של שינוי תכנית, כי אז יש לפחות לצמצם את מספר הרשויות המטפלות בכך ולהפקיד את הדבר כולו בידי הוועדה המחוזית. מכיון שכל תכנית נעשתה על דעתן של רשויות תכנון עליונות ובכל מקרה באישורה של ועדה מחוזית, כלום לא מתחייב מכך שכל הקלה או חריגה מתכנית כזאת לא תורשה אלא על-ידי ועדה מחוזית? זו יש לה ייעוץ מקצועי מעולה, אינה מעורבת באינטרסים מקומיים ובמחלוקות מקומיות אישיות או מפלגתיות, היא פחות חשופה ללחצים ומסוגלת לעמוד יותר בפניהם, ובכוחה לדון לגופו של ענין הבא לפניה ביתר רוחב-דעת וללא פניות או משוא-פנים."

שלא תטעו הדברים שנכתבו על ידי השופט ברנזון, ביחס ליכולתם של חברי הועדות המקומיות לעמוד בפני הלחץ הציבורי, נכונים, בחלק גדול מהמקרים גם היום. אולם, מדינת ישראל אינה עוד אותה מדינה צנטרליסטית של מחצית שנות ה 70. זוהי מדינה אחרת, שסמכויות השלטון בה מופרטות ומומרות בסמכויות רגולציה ופיקוח. זו מדינה שבה נוסף לאכיפה הממוסדת, קיימת מודעות אזרחית, נגישות לבתי משפט, וארגונים לא ממשלתיים, התורמים את תרומתם לאכיפה האזרחית. נכון, תופעות של שחיתות יכולות להתרחש ומתרחשות גם כיום, אבל אם התייחס אליהן במונחי עלות תועלת נאמר שאי אפשר בגלל החשש מתפוחים רקובים, לעקור את המטע כולו.

כאמור, בתי המשפט צריכים להשתחרר מתפיסת העולם של בניני קידמת לוד, ולאמץ את תפיסת העולם החדשה שהתיקון החדש לחוק מנסה להוביל. תפיסת עולם שבמרכזה, ההכרה בסמכויות התכנון ובמקצועיות של הועדות המקומיות, כפי שמתכוון לכך המחוקק.

תיקון 102, הוא כרטיס אדום לתיקון 43. רק הפעלה אחראית שלו על ידי כל הגורמים הנ"ל, תמנע את הכרטיס האדום הבא.




8 בפבר׳ 2014

הליכה על פי התהום

לפני שבועיים פרסמנו כאן פוסט תחת הכותרת "כסף זו לא מילה גסה". טענתנו שם הייתה כי הענקת זכויות בניה ליזם, שקולה להענקת כסף ליזם. הענקת זכויות בניה ליזם, (כלומר הענקת כסף ליזם), צריכה תמיד להיעשות כנגד הגשמת אינטרסים ציבוריים. כנגד תמורה מתאימה של היזם לציבור. אלה צריכים להיעשות בשקיפות, בתום לב, במידתיות ובשויון, והם לעולם לא מטרת התכנון אלא אמצעי להגשמתו. משהדברים נעשים כך, יש לאפשר אותם ובכך לאפשר את הגשמתן של מטרות ציבוריות שבאופן אחר לא היו מוגשמות. הסיבה שהפוסט נכתב הייתה סדרת ההחלטות של בית המשפט לענינים מנהליים ושל בית המשפט העליון בענין העתירה שהוגשה על ידי גדעון לרמן בענין מגדל נווה צדק, שבסיומן נותרה השאלה הזו ללא הכרעה.

לפני שבוע פרסמנו כאן פוסט, תחת הכותרת "תוכנית המתאר של תל אביב - הפער בין חזון ומציאות", שעסק בתוכנית המתאר של תל אביב, ובמתח המובנה המתקיים בתוכניות מתאר כוללניות עקב הזיקה שיצר החוק בין מהות התוכנית לבין שאלת הסמכות. באותו פוסט כתבנו כך:
"אחד הנושאים המעניינים שמבקשת התוכנית להסדיר הוא נושא "המטלות הציבוריות" עליו כתבנו כאן בשבוע שעבר. בתוכנית  נעשה נסיון "להלבין", ולהטמיע בתוך עולם התכנון, פרקטיקות נהוגות בעיריית תל אביב בהקשר זה, אשר ספק, אם ניתן להסדירן בתוכנית ללא הסמכה מפורשת".

בפוסט שאנו מפרסמים השבוע, אנו מבקשים לקשור בין הדברים ולסגור את המעגל.

שכתבנו על הנסיון להלבין את המטלות הציבוריות כוונו לסעיף 3.1.3 לתוכנית 5000 הקובע כך:

"הועדה רשאית לקבוע בתכנית שטחי בניה העולים על שטח הבניה הבסיסי (להלן: "תוספת שטחי בניה"), בכפוף לאמור בסעיף זה להלן, ובלבד שלא יעלו על מכפלת הרח"ק המרבי בשטח המגרש (להלן: "שטח הבניה המרבי"). הועדה תקבע תוספת שטחי בניה אשר יכולה להגיע עד לשטח הבניה המרבי רק בהתקיים כל התנאים המפורטים בסעיפים קטנים א' עד ד': 
(א) התכנית קובעת הקצאה לשטחי ציבור הנדרשים כתוצאה מתוספת שטחי הבניה כאמור בסעיף .4.1. 

(ב) בהחלטה בדבר מתן תוספת שטחי הבניה נשקלו כל השיקולים הבאים: 
(1) גודל המגרש וצורתו; 
(2) התאמת הבינוי המבוקש, לרבות גובהו, נפחו ועיצובו, לאופי הבינוי המתוכנן בסביבה; 
(3) שימור ככל שיימצאו ערכים לשימור בתחום התכנית; 
(4) התאמת התשתיות לתכנית המוצעת; 
(5) שיקולים תחבורתיים וסביבתיים; 
(6) שיקולים הנובעים מהוראות פרק 5 להלן. 

(ג) התכנית תורמת למרקם העירוני על ידי לפחות שניים מהמרכיבים הבאים: 
(1) תרומה משמעותית לעיצוב העירוני; 
(2)תרומה משמעותית למרחב הציבורי; 
(3) יצירת תועלות חברתיות הנובעות מאופי הבינוי כגון תמהיל יחידות דיור, דיור בר השגה, טיפוס בינוי וכדומה. 
(4)תרומה משמעותית לעיר על ידי הכללת הוראות לשימור אתר בתכנית או הפיכת חניון לכשיר לשימוש כמקלט ציבורי .

 (ד) באזורי ייעוד לתעסוקה, בגין עמידת התכנית בהוראות ס"ק א - ג לעיל ניתן להוסיף זכויות בניה בהיקף של עד מחצית ההפרש שבין הרח"ק הבסיסי למרבי. מעבר לכך ניתן להוסיף זכויות בניה עד למלוא הרח"ק המרבי אם התכנית קובעת אחת או יותר מההוראות הבאות:
(1) תועלת ציבורית מעבר להקצאה לצרכי ציבור הנדרשת על פי סעיף קטן א' לעיל סעיף 4.1, כגון הקצאת קרקע נוספת לשימושים ציבוריים, בניית יחידות דיור בהישג יד, שימור (מעבר לאמור בסעיף קטן ג(4) לעיל) , בניית חניה ציבורית שיכולה לשמש גם כחלק ממערך המיגון הציבורי וכדומה. 
(2)הוראה בדבר מתן זכויות בניה בגין ניוד זכויות בהתאם לתכנית השימור העירונית. 
(3) הוראה בדבר הוספת שטחים לשימושי מלונאות."

הסעיף הזה בתוכנית המתאר של תל אביב הוא לא פחות מהליכה מעל פי התהום, והוא מהווה אתגר לא פשוט לכלל השחקנים במשחק התכנוני.

המאותגרת הראשונה היא עיריית תל אביב עצמה, אשר מעמידה כאן למבחן את הפרקטיקה המקובלת אצלה מזה שנים, ואשר עד עתה לא זכתה לגיבוי משפטי. זהו משחק על כל הקופה. אם תפסיד, תאלץ העירייה להפסיק את הפעלת הפרקטיקה על פיה היא נוהגת שנים ארוכות וסעיף 3.1.3 שצוטט לעיל עשוי להמחק מהתוכנית, ולהותיר את העירייה ללא זכות להתנות תכנון במטלות ציבוריות.

המאותגרת השניה היא הועדה המחוזית. בעניין לרמן, הציגה הועדה המחוזית עמדה ראויה בפני בית המשפט מחד, אך מאידך, הרחיקה את עצמה מההסכמים שבין היזמים לעירייה, וגם לא עמדה על רגליים אחוריות על מנת להאבק על עמדתה. הועדה המחוזית לא הייתה בין המערערות על ההחלטה, ומתוך תוצאת הדיון בבית המשפט העליון, ניתן אפילו היה לחשוב, שהיא מסכימה לתוצאה זו. מעניין יהיה לראות כיצד הועדה המחוזית, שהפקידה את התוכנית כשהיא כוללת את סעיף 3.1.3 , תנהג כעת ביחס להתנגדויות, שיוגשו, המבוססות על פסה"ד בענין לרמן בבית המשפט לענינים מנהליים.  בהקשר זה נציין כי פסק הדין אומנם אינו תקדים מחייב, אך הוא בפירוש מחייב את גורמי המינהל, ולא ניתן יהיה להתעלם ממנו.

הקבוצה המאותגרת השלישית, היא קבוצת המתנגדים. אלה כמובן לא עשויים עור אחד. יזמים מכאןוירוקים משם. בעלי קרקע וארגונים חברתיים. כולם כולם, ניגשים לענין הזה ברגשות מעורבים. מחד, יש כאן הסדר ליצירת ומקסום תועלות ציבוריות. מאידך יש כאן הטבות ליזמים. מחד יש כאן עלויות, ספק לגיטימיות, מעבר לקבוע ביחס להיטלי השבחה, מאידך ניתנות בגינן זכויות. בקיצור, על משקל השאלה שכבר נשאלה באין ספור ורסיות בעבר, להתנגד או לא להתנגד זו השאלה?

הגורם המאותגר הרביעי הוא שר הפנים. יתערב או לא יתערב ? יפעיל סמכויות לפי סעיף 109, ככובעו כשומר סף חוקיות המינהל או לא יפעיל ?

ואחרונה חביבה היא מערכת המשפט. היא המאותגרת הגדולה מכולם. היא זו שתצטרך להכריע בשאלות המשפטיות שעולות מהוראות סעיף 3.1.3 לתוכנית. כשהענין הגיע לפתחה בענין לרמן, היא התחמקה מהכרעה  בשאלות אלה. נראה שכעת לא ניתן יהיה עוד להתחמק, וההכרעה תצטרך להתקבל.

עוד כשלושה שבועות יגיע המועד האחרון להגשת התנגדויות לתוכנית 5000. פעילים שונים, הן במרחב הציבורי והן במרחב הפרטי, מארגנים קבוצות של מתנגדים. לפחות על פי ההצהרות המוקדמות, שרמזים להם, כבר ראינו בעיתונים הכלכליים של סוף השבוע האחרון, המילה האחרונה בפרשת לרמן עוד לא נאמרה.