מה לא אהבתי בפסק דין דלי דליה, ומדוע זה לא נגמר.

פסק הדין המכונן בעניין דלי דליה בע"מ, קבע כי אין מקום לשלם פיצוי על אובדן פוטנציאל תכנוני עקב תוכנית פוגעת.

את עיקר פסה"ד כתבה כב' השופטת דפנה ברק ארז, שהבחינה בין שתי שאלות הצריכות הכרעה:

"השאלה הראשונה היא אפוא שאלת הפגיעה: האם פגיעה בפוטנציאל תכנוני עשויה כשלעצמה – כלומר, כאשר היא אינה נלווית לפגיעה אחרת בתכונות המקרקעין המוכרת כפגיעה לעניין סעיף 197 לחוק – להקים עילת תביעה לפי סעיף זה, ולו במצבים מסוימים? השאלה השנייה היא שאלת השווי: האם, בהנחה שקיימת פגיעה נפרדת במקרקעין (דהיינו, פגיעה בתכונות המקרקעין, ישירה או עקיפה), יש מקום להביא בחשבון פוטנציאל תכנוני בעת חישוב שווי הקרקע שנפגעה "במצב הקודם", כלומר לפני אישור התכנית הפוגעת? ואם כן – באיזה אופן?"

פסה"ד הוכרע ברוב דעות. במרכז הוויכוח בין שופטי הרוב לבין שופטי המיעוט, עומדת השקפת עולם, פוליטית, פילוסופית אם תרצו. לא בכדי, הסבירו כלל השופטים את הכרעתם כנגזרת "ממדיניות שיפוטית", או כ"הכרעה ערכית".

בסופו של דבר פסה"ד משקף העדפה של האינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי, והדברים כתובים במפורש בפסק הדין: "אין מקום לכך שהציבור יישא בעלות ציפיות של בעלי הקרקע שנכזבו".

פסה"ד קובע למעשה מדיניות משפטית, הנשענת על תפיסות עולם של השופטים המגיעות עד לדיון באופיה של מדינת ישראל, כדמוקרטיה סוציאלית או כדמוקרטיה ליברלית, ובמשמעויות הנגזרות מכך. 
לכן ניתן ואולי אף צריך להתווכח עם פסק הדין, אבל מה שהקפיץ אותי לא הייתה התוצאה אלא הדרך.

ראשית לא אהבתי את עמדת היועץ המשפטי.

כידוע, היועץ המשפטי, מכח סמכותו, התייצב להליך, והציג את עמדתו בשתי חלופות. עמדתו הקיצונית יותר שללה פיצוי אפילו בגין פוטנציאל תכנוני שנגרם בשל תוכנית מופקדת. עמדה זו לא התקבלה על ידי בית המשפט, וטוב שכך. אבל בעצם הצגתה יש כדי לשקף גישה החורגת מן הראוי, באופן שיתכן ואף חלחל אל העמדה החלופית של היועץ, שבסופו של דבר אומצה על ידי בית המשפט. גישה זו שיש בה העדפה של הקופה הציבורית על פני ההגינות כלפי אזרחי המדינה אינה משקפת הפעלה ראויה של סמכות היועץ. מעט פסיקה עוסקת בסמכויות ההתייצבות של היועץ המשפטי לממשלה. אחד מפסה"ד המכוננים הוא זה שניתן בדנ"א שירותי בריאות. הדברים שכתב שם כב' השופט רובינשטיין, מבהירים מדוע אינני אוהב את עמדת היועץ המשפטי כפי שהוצגה בעניין דלי דליה. ואלה הדברים:

"כאמור לטעמי יש ליתן מקום להתערבות היועץ המשפטי לממשלה בשם האינטרס הציבורי פרשנות רחבה, שכן לא אחת יהיה הוא הקול היחיד שישמיע אינטרס זה באופן מזוקק, בלא אינטרסים נלוים; עלינו לצאת מן ההנחה, שיש לקוות כי לא תתבדה, כי בהכינו את עמדתו, ונוכח האפשרויות שבידו – שאינן בידי בית המשפט במגבלות השיפוטיות – לעמוד על כל צדי הבעיה, הוא עושה מאמץ למבט כולל ורחב. לרשות היועץ המשפטי עומדים כל מנגנוני השירות הציבורי, בייעוץ המשפטי במשרד המשפטים, במשרדי הממשלה וברשויות השונות, ולכן הן המידע הן קשת הדעות שיוכל לשקלל הם מגוונים עד מאוד. כמובן, על היועץ המשפטי בחוותו את דעתו להיזהר מדבקות יתר באינטרס פרטיקולרי ממשלתי; למשל, הקופה הציבורית היא אינטרס ממדרגה ראשונה, אך אין היא חזות הכל, ובמקרים המתאימים תיסוג, מטעמים כאלה או אחרים, כגון של הגינות כלפי כולי עלמא."

שנית לא אהבתי את ההפרדה בין ההליך כאן לבין ההליך בעניין נגור, ואת דרך ההכרעה בשאלת הפגיעה בפוטנציאל התכנוני.

 כך מתארת את הדברים כב' השופטת דפנה ברק ארז:

"בעיקרו של דבר, גם עניין נגור עסק בשאלה של אובדן פוטנציאל תכנוני בשל שינוי ייעוד, בהקשרן של תביעות שהוגשו לפי סעיף 197 לחוק על ידי בעלי זכויות במקרקעין שקודם לאישור תמ"מ 3 היו מיועדים לשימוש חקלאי. עם זאת, הנסיבות שם היו מעט שונות, במובן זה שתמ"מ 3 הותירה בתוקפן מכלול תכניות מקומיות ומפורטות שחלות בשטחה, ועל כן התכנון החדש הוסיף לאפשר שימוש חקלאי במקרקעין."

כלומר, אף לשיטתה של כב' השופטת ברק ארז, גם עניין נגור עוסק בשאלת אובדן הפוטנציאל התכנוני. מכאן הציפייה הסבירה הינה שהדיון יאוחד, על מנת שלטוענים בענין נגור תשמר זכות טיעון מהותית. 
למרות זאת, למרות שמדובר בשאלות משפטיות דומות, ההליך אינו מאוחד, אלא כקביעתה של כב' השופטת ברק ארז:

"על רקע זה יובהר כי התייחסותנו לפסק הדין בעניין נגור במסגרת פסק דיננו זה מוגבלת אך לקביעות המשפטיות העקרוניות שבו בכל הנוגע לרכיב הפוטנציאל התכנוני, ולא ליישומן בנסיבותיהן של התביעות השונות שהוגשו ביחס לתמ"מ 3."

בשפה פשוטה, המשמעות הינה, שבית המשפט מוכן לקבוע קביעות משפטיות עקרוניות, שישליכו על עניין נגור, גם בלי לשמוע את טענות הצדדים בעניין נגור, על אף שמדובר בהליך תלוי ועומד. את זה לא אהבתי.

מסתבר שאני לא היחיד שלא אהב את הדברים. בדעת המיעוט של השופט גרוסקופף הוא כותב את הדברים הבאים:

"שאלת הפגיעה", דהיינו השאלה האם, ובאילו תנאים, פגיעה בפוטנציאל תכנוני לבדה מקימה זכות לפיצוי במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה עומדת במוקד הדיון במסגרת 23 ערעורים אחרים התלויים ועומדים לפני בית משפט זה, והמתייחסים להחלטתה של כב' השופטת זהבה בוסתן בעמ"ן (מרכז) 55176-12-13 נגור נ' הוועדה המרחבית לתכנון ולבניה "שרונים" [פורסם בנבו] (14.12.2017) (בר"ם 245/18 ואחרים. להלן: "ערעורי נגור"). היועמ"ש הגיש עמדה מטעמו גם בערעורי נגור, וטענות הצדדים באותו עניין לא נשמעו לפנינו. והנוכחי, אלא שהדבר אף אינו נכון. מכאן שיש לאפשר לצדדים בערעורי נגור לטעון בשאלה משפטית נכבדה זו במסגרת אותם הליכים, ואין הצדקה לקפח את זכות הטיעון שלהם על דרך של הכרעה בסוגיה שאינה נדרשת בערעורים שלפנינו."

כלומר השופט גרוסקופף, קובע כי אין מקום לדון בעניין זה בשאלת הפגיעה, וזאת משני טעמים. ראשית מהטעם שציינו לעייל, קרי שדיון בעניין דליה בשאלות שעלו בעניין נגור, מקפח את זכות הטיעון של הצדדים בעניין נגור, ושנית, משום שהשאלה של פגיעה בפוטנציאל התכנוני עלתה בעניין נגור ולאו דווקא בתיק דלי דליה.

בעניין זה כב' השופט גרוסקופף אינו לבד. כב' השופט מינץ מצטרף אליו וקובע את הדברים הבאים:

"עוד מצביע השופט גרוסקופף על כך ששאלה זו עומדת להכרעה לפני בית משפט זה בהליך אחר (בר"ם 245/18 (להלן: ערעורי נגור)) ועל כן אין זה נכון כי נתייחס לסוגיה בלא שהצדדים לערעורי נגור נשמעו לפנינו. בסוגיה זו, עמדתי כעמדתו של השופט גרוסקופף. בכל המקרים שלפנינו, שונה ייעוד הקרקע ועל כן קמה לבעלי הקרקע זכות תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה רק בשל כך. השאלה לגבי פגיעה "טהורה" בפוטנציאל התכנוני אינה מתעוררת אפוא בענייננו, ואין זו העת להכריע בה."

הסיטואציה שנוצרה אם כך היא ששני שופטים (ברק ארז ופוגלמן) דנים ומכריעים בשאלת הפגיעה, ואילו שני שופטים אחרים (גרוסקופף ומינץ) אינם דנים בה, ולמעשה משאירים את ההכרעה בה פתוחה לצורך דיון בעניין נגור.

השופט החמישי שישב בדין היה כב' השופט עמית. בנסיבות שתיארתי לעייל הוא אשר ייטה את הכף, ולכן חשובה דעתו בענין שאלת הפגיעה. אלא שבפיסקה הראשונה בפסק הדין של כב' השופט עמית הוא מתייחס דווקא לשאלה השנייה היא שאלת השווי, ואומר ביחס אליה את הדברים הבאים:

" השאלה האמיתית הצריכה לענייננו היא כיצד לחשב את הפיצוי בגין הפגיעה – האם המציאות השמאית הולכת בעקבות המציאות המשפטית-נורמטיבית או להיפך (השוו לדברי השופט א' א' לוי בע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה [פורסם בנבו] (24.1.2006)) וכדברי חברי, השופט ע' פוגלמן, האם השומה הולכת בעקבות הדין. לטענת בעלי המקרקעין שבפנינו, השמאות משקפת את השוק החופשי שהוא, כטענתם, "חכם" יותר מכל דין ומכל הלכה, ולכן על הדין ללכת בעקבות המציאות בשטח.

בסוגיה זו מצאתי להצטרף לדעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ולדעתם של חברי השופטים ע' פוגלמן וד' מינץ ואוסיף אך מספר הערות קצרות."

כלומר בשאלת השווי משמיע כב' השופט עמית עמדה ברורה ונחרצת, ואף טורח לציין שבסוגיה זו הוא מצטרף לעמדת כל השופטים למעט השופט גרוסקופף.

לעומת זאת, בשאלת הפגיעה, עמדתו של כב' השופט עמית מעורפלת הרבה יותר. בעוד שבשאלת השווי הוא ציין במפורש שהוא מצטרף לחבריו, הרי שבשאלת הפגיעה הוא כותב את הדברים הבאים:

"כשלעצמי, אני סבור כי לגבי השאלה הראשונה נשוא דיוננו, די ברף של תוכנית מופקדת ו"דבר מה נוסף" המעיד על התקדמות של ממש בהליכי התוכנית באופן המעיד על סיכוי טוב לאישורה, רף נמוך מעט מהרף הגבוה של כמעט נקודת "אל-חזור" שציינה חברתי."

כלומר, על אף שכב' השופט עמית, אינו אומר דבר על עניין נגור, והוא אף מביע עמדה בעניין שאלת הפגיעה, הוא אינו מצטרף בעניין זה לעמדתם של כב' השופטים ברק ארז ופוגלמן, ומותיר את שאלת הפגיעה ללא הכרעה חדה, ולמשמעות הגברים נחזור המשך. 

שלישית, לא אהבתי את הרחבת צוות השופטים במהלך ההליך.

כך מתארת את הדברים כב' השופטת דפנה ברק ארז:

"כך ביום 16.12.2018, לאחר שהוגשו תשובות בכתב, התקיים דיון בארבעת התיקים בפני הרכב תלתא (אנוכי וחבריי השופטים ד' מינץ ו-ע' גרוסקופף). אף בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ) התייצב לדיון, בהמשך להגשת עמדתו בסוגיה בכתב. בשל ריבוי הצדדים והטענות, בתום הדיון אפשרנו לצדדים להשלים טיעוניהם בכתב. ביום 11.6.2019, בשים לב למשקלן של השאלות שהתעוררו בפנינו ולהשלכותיהן קיבלנו, שופטי המותב המקורי, החלטה על הרחבת ההרכב. ביום 4.7.2019 הורתה הנשיאה א' חיות על כך שהמותב שידון בתיק יהיה בן חמישה שופטים ובהתאם לכך צורפו להרכב חבריי השופטים ע' פוגלמן ו-י' עמית. ביום 10.12.2019 התקיים דיון במעמד כלל הצדדים בפני ההרכב המורחב."

מבחינה משפטית אין בהרחבת ההרכב כל פגם. זה בסמכותו של ההרכב, ובדיעבד, נוכח עמדות שופטי ההרכב המקורי, כפי שהן ידועות לנו כיום, זה ברוב במקרים היה אפילו הכרחי, על מנת ליעל את הדיון ולמנוע דיון נוסף. אבל כאן המקרה שונה.

כאן המחלוקת בין שופטי ההרכב המקורי נסובה גם על המבגרת הדיונית במסגרתה תדון שאלת הפגיעה. האם בתיק זה או בתיק נגור. הרחבת ההרכב לחמישה שופטים בהליך הנוכחי, באופן המונע כל דיון נוסף בהלכה שנפסקה בעניין נגור, היא שמפריעה. זה דבר אחד לדון בשאלות עקרוניות משותפות לשני התיקים מבלי לאחדם, וזה דבר אחר, לדון בשאלות אלה בהרכב של חמישה באופן שמונע כל דיון נוסף, ובאופן שלמעשה סותם את הגולל על הטיעון בעניין נגור. את זה לא אהבתי.

נראה כי לאורך כל הדרך, החל מלשכת היעוץ המשפטי, וכלה בלשכות השופטים, למישהו אצה הדרך, לקבל הכרעה בעניין הזה של הפוטנציאל התכנוני, וזאת בין היתר על חשבון הניראות של ההליך השיפוטי.

מדוע זה לא נגמר
למרות כל הדברים האלה, קריאה של עמדות השופטים השונים בשאלת הפגיעה, מביאה, לפחות אותי למסקנה שהסיפור לא הסתיים.

אמנם בשאלת הפגיעה ישב הרכב של בית המשפט העליון בחמישה שופטים, אך ההרכב נחלק לשניים נגד שניים. השופט החמישי, כב' השופט עמית, הציג בשאלה זו, עמדה מסויגת שאינה חופפת את עמדת השופטים ברק ארז ופוגלמן, ולדעתי, מהאופן שבו נוסחו הדברים, עמדתו היא בבחינת אוביטר, קרי לא לצורך הכרעה, אלא בגדר הבעת עמדה.

לכן, שאלת הפגיעה צריכה לעלות שוב לדיון, עקרוני, בעניין נגור. 

זו הפעם, עקב התוצאות בעניין דלי דליה, תצטרך לדעתי נשיאת בית המשפט העליון להרכיב מראש הרכב מורחב, אפילו של שבעה שופטים, אשר ידונו בשאלת הפגיעה ויקבלו בה הכרעה שיפוטית חדה וברורה.

לדעתי הפסיקה בעניין נגור, לא תהייה בסופו של דבר שונה הרבה מזו שנפסקה כאן בדלי דליה, אבל כפי שראינו, גם לדרך קבלת ההחלטה, ולאופן ההנמקה יש חשיבות.

טייס אוטומטי

עד שנפסק פסק הדין בעניין פרחי ביקל, היו מוסדות התכנון, מחייבים יוזמי תוכניות בהפקדת כתבי שיפוי בגין תביעות אפשריות לפיי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, כעניין שבשגרה. סוג של טייס אוטומטי.

פסק הדין של פרחי ביקל, הפסיק באחת את הפרקטיקה הבלתי חוקית הנהוגה, והכניס את מערכת התכנון לתזזית וחוסר יציבות. כך, עוד שלפני שנדון הדיון הנוסף, הזדרז המחוקק, ובתיקון 115 לחוק התכנון והבנייה, הסדיר את סמכויותיהם של מוסדות תכנון לדרוש ולקבל כתבי שיפוי.

עולם התכנון נרגע, והדברים חזרו למסלולם.

האומנם?

סעיף 197 א. (א)(1), העומד במרכזו של תיקון 115 קובע כך:

"מוסד תכנון הדן בתכנית רשאי להתנות את הפקדת התכנית, או את אישורה, בהפקדת כתב שיפוי מלא או חלקי מפני תביעות לפי סעיף 197, בשים לב, בין השאר, למהות התכנית והיקפה, למידת תרומתה לצורכי ציבור ולזהות הנהנים ממנה".

משמעות הדברים הינה כי מתוך קשת האפשרויות שעמדו למחוקק, בעת הגדרת גבולות הסמכות לחיוב במתן כתב שיפוי, הוא החליט להותיר את ברירת המחדל של תהליך התכנון ללא כתב שיפוי. כלומר, כתב שיפוי אינו מתווסף כעניין שבשגרה לכל החלטה להפקיד או לאשר תוכנית, כי זה איננו המסלול שקבע המחוקק. כדי שניתן יהיה לחייב בהפקדת כתב שיפוי  מוסד התכנון חייב לדרוש את כתב השיפוי, לאחר שהפעיל שקול דעת. 

כך בהצעת החוק לתיקון 115 נאמר:

"יובהר שהחלטת מוסד תכנון האם להתנות קידום הליכי תכנון בהפקדת כתב שיפוי והיקפו, תיעשה במסגרת בחינת כלל השיקולים והאיזונים, שייבחנו לגבי המקרה המסוים שבפני מוסד התכנון המוסמך".

הפעלת שיקול דעת מחייבת הנמקה. מכאן החלטה סתמית, כפי שהייתה בעבר, בשיטת הטייס האוטומטי, לחייב יזם בהפקדת שיפוי, מבלי שמוסד התכנון (ולא יועציו) דן בעצמו בנושא, שקל את היבטיו השונים, ומבלי שהכריע בו, עשויה להיפסל.

יתירה מכך, בעצם הפעלת שיקול הדעת אין די. שכן, לא רק שהמחוקק מחייב בתיקון 115 את מוסד התכנון להפעיל שקול דעת, הוא אף מוסיף ומבנה את העקרונות להפעלת שיקול הדעת "בשים לב, בין השאר, למהות התכנית והיקפה, למידת תרומתה לצורכי ציבור ולזהות הנהנים ממנה".

הבניית שיקול הדעת כאמור, מעלה לא מעט שאלות, שמן הסתם בתי המשפט יתלבטו בהן בעתיד. כך למשל האם יזם שמקדם תוכנית ל 12 דירות צריך למסור כתב שיפוי כמו יזם שמקדם תוכנית ל 1200 דירות, זאת בשים לב "להיקפה" של התוכנית? האם מי שמקדם תוכנית ש100% ממנה היא תרומה צורכי ציבור והציבור הוא הנהנה ממנה, צריך למסור כתבי שיפוי? ובהקשר זה, האם הסעיף בכלל חל על גופים ציבוריים שמקדמים תוכניות לצורכי ציבור?

מאידך, למרות שכתב השיפוי נועד לשפות את הועדה המקומית שהיא האחראית לתשלום הפיצויים, בין השיקולים המובנים לא מצאנו, ולו ברמז, כל אמירה לעניין בחינת מצבה הכלכלי של הועדה המקומית וכוחה לשאת בנטל תשלום הפיצויים? האם זה שיקול רלוונטי "בין השאר", או ששתיקת המחוקק בהקשר זה הותירה שיקול זה מחוץ לגדר השיקולים ששוקלים מוסדות תכנון?

בכלל מי צריך למסור כתב שיפוי? בעל הקרקע? היזם? החוכר? פלוני אלמוני? הסעיף אומנם מאפשר להתנות את קידום הליכי התכנון בהפקדת כתב שיפוי, אך לא קובע מיהו הגורם ממנו ניתן לדרוש את מעשה ההפקדה. הדעת נותנת כי מי שימסור את כתב השיפוי הוא מי שמעונין בקידום התוכנית ומי שיזם אותה, אבל האם לא נכון היה להגדיר זאת בגוף החוק המסמיך?

ועוד שאלה – מדוע המחוקק בחר להשתמש בביטוי "הפקדת", כתב שיפוי ולא מסירת כתב שיפוי. מעבר לכך, שהביטוי הפקדה הוא ביטוי בעל משמעות טעונה בחוק התכנון והבניה, הרי שהפקדה משמעותה מסירה כפיקדון. היכן הפיקדון כאן? האם כתב השיפוי נמסר באופן זמני. אם כן כיצד ומתי הוא חוזר לבעליו.....?

הרבה שאלות מעט תשובות, אבל דבר אחד בטוח. תיקון 115 לא החזיר את המצב לקדמותו בסוגיה המעניינת של מסירת כתבי שיפוי להבטחת תשלומי פיצויים לפי סעיף 197לחוק. תיקון 115 נחקק בחופזה, בגלל אי הודאות שיצרה הלכת פרחי ביקל. אולי עכשיו, הגיע הזמן לחשוב קצת יותר לעומק ולהסדיר את כל השאלות שעדיין נותרו פתוחות, ושעל מקצתן בלבד עמדנו כאן. בכל מקרה, למי שחשב שתיקון 115 הוא אקורד הסיום של פרחי ביקל, נכונו הפתעות...

איבוד בלמים

אחד מרעשי המשנה של רעידת האדמה שחולל פסק הדין בעניין פרחי ביקל, שקבע כזכור כי ועדות מקומיות אינן זכאיות לדרוש כתבי שיפוי מיוזמי תוכניות, הוא זה, הדורש לצמצם או אף לבטל כליל את סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. כך, השבוע פורסמה ב"הארץ" קריאתה של אחת מהכוהנות הגדולות של עולם התכנון הישראלי, פרופ' רחל אלתרמן, לשלול לחלוטין את זכות התביעה של מקרקעין גובלים, זאת, בין היתר בהתבסס על מחקר השוואתי שביצעה.

כאן על המרפסת חושבים אחרת.

כאן מסכימים כי  תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, מייצרות חסם תכנוני, אלא שבעת הזאת מדובר בחסם תכנוני ראוי ואף נדרש.

ההרחבה של זכות התביעה לפי 197, על ידי בתי המשפט, לא נעשתה בחלל ריק. היא נעשתה על רקע התרחבות ההגנה על זכות הקניין, והיא פועל יוצא ממנה. לטעמנו לא מדובר "בתאונה", משפטית אלא בשיקול דעת מובנה, המעוגן במדיניות שיפוטית ראויה. מכאן, כמובן שאין להקל בפגיעה עקרונית בזכות בסיסית זו, מתוך הנמקה שבמקומות אחרים הדברים נעשים אחרת. אבל, גם אם נבטל לחלוטין את נימוקי הקניין, ונשאר רק בעולם התכנון, דווקא עכשיו, בסביבה הסטטוטורית של 2017, צריך להזמין את הקוראים לצמצום הסעיף, לחשוב מחדש על קריאתם.

בעולם התכנוני הנוכחי, בו זכות ההתנגדות, אינה שווה מאומה. ועדות ערר המחוזיות "מתיישרות" בחלקן על פי החלטות מדיניות, ארצית, תוך מתן משקל נמוך יותר למדיניות התכנון המקומית. ועדות הערר של המועצה הארצית הפכו למכבסה לניקוי פגמים בתוכניות. התערבות בתי משפט בהחלטות מוסדות תכנון מועטה. תוכניות מפורטות נעשות ברמה ארצית על בסיס מוסדי על יסוד חקיקה ייחודית, חיצונית לחוק התכנון והבניה. בעולם תכנוני שכזה, האלמנט המאזן היחיד, המונע כאוס תכנוני, הוא "האיום" של סעיף 197. "האיום" הזה מחייב את מוסדות התכנון והיזמים להפעיל שיקול דעת, ולשקול את ההחצנות הסביבתיות והאחרות של החלטותיהם. בלעדי "האיום", יאבד כלי האיזון היעיל הכמעט בלעדי שנותר היום בעולם התכנון הישראלי, ולכן ביטולו אפשרי, רק כנגד יצירת מנגנון מאזן חלופי יעיל אחר.

אגב – הנימוקים שצוינו, הם בדיוק הסיבה לכך שבעידן התכנוני הנוכחי סביר יותר שתחולתו של סעיף 197, תצומצם, ועוד בלם ייעלם, בדרך להפיכת מערכת התכנון למערכת ריכוזית ולא דמוקרטית.  

מחסלים את 2016

את שנת 2016 בתחום המשפט, ניתן לסכם כשנת החיסולים.

הראשונה להתחסל הייתה הלכת קנית. במשך שנים רבות התנהל עולם התכנון על בסיס הקביעה השיפוטית לפיה בר רשות על פי הסכם פיתוח מרשות מקרקעי ישראל, אינו חייב בתשלום היטל השבחה לוועדות המקומיות, ואלה זכאיות לגבות רק חלף היטל השבחה מכח סעיף 21 לתוספת השלישית. והנה בשנת 2016 התבשרנו, במסגרת פסק הדין בעניין בר יהודה, כי הגיעה העת לשנות את ההלכה. מעתה והלאה מושווה מעמדם של ברי רשות בהסכם פיתוח למעמד של חוכרים, והם יהיו חייבים בתשלום היטל השבחה, במישרין לוועדות המקומיות.

עוד בטרם הצליחו הועדות המקומיות להבין אם חיסול הלכת קנית, מעשיר את קופתן או מדלל אותה, נחת עליהן החיסול השיפוטי השני של שנת 2016, היא הלכת פרחי ביקל בע"מ. בית המשפט מחסל את הפרקטיקה הנוהגת מזה שנים רבות במוסדות התכנון לדרוש כתבי שיפוי מיזמים, והועדות המקומיות בתגובה, מצהירות על "חישוב מסלול מחדש", ביחס לתוכניות רבות המצויות על שולחנן. אומנם בענין פרחי ביקל טרם נאמרה המילה האחרונה, אבל אין ספק כי המגמה של המחוקק להמריץ את הליכי התכנון באמצעות תמריצים חקיקתיים כאלה ואחרים, ספגה מכה קשה בעקבות פסק הדין.

אבל, דומה כי החיסול המרכזי של בתי המשפט בשנת 2016, לא נעשה בפסק דין, אלא אך ורק ברמזים על מה צפוי להיות פסק הדין, בעניין עתירה שהגישו אדם טבע ודין כנגד הארכת כהונתה של ראש מינהל התכנון בינת שוורץ. לאחר שבית המשפט "רמז", כי עשוי לקבל את העתירה, הודיעה ראש מינהל התכנון לבית המשפט, אגב ניסיונות לגבש פשרה כלשהיא, כי היא מניחה את המפתחות והולכת מהיום למחר, הביתה. ההליך בבית המשפט, והתבטאות השופטים, הובילו להתפטרות הרמטכ"ל באמצע המלחמה, על מחירי הדיור.
ואחרי כל אלה חשוב לזכור. בתי המשפט אוהבים להצהיר כי הם אינם מתערבים בשיקולים תכנוניים.......

בית המשפט העליון קובע : ״הועדות המקומיות אינן מוסמכות לדרוש כתבי שיפוי״

בפסק דין שפורסם ביום חמישי האחרון, בענין פרחי ביקל בע״מ נ. ועדה מקומית ראשון לציון, (ניתן לעיין בפסק הדין המלא על ידי לחיצה כאן) קובע פה אחד הרכב שופטים, בראשות כב׳ השופט יורם דנציגר, כי הועדות המקומיות, בהעדר הסמכה מפורשת בדין, ומכח עיקרון חוקיות המינהל, אינן מוסמכות לדרוש כתבי שיפוי מיזמים.

בית המשפט סוקר את מרבית פסקי הדין שנפסקו בהקשר של כתבי שיפוי, ואת העובדה שעל אף שסוגיות הסובבות את נושא השיפוי נבחנו בפסיקה אף פעם לא נדרש בית המשפט לסוגיית הסמכות. בית המשפט מוסיף וסוקר את השיקולים בעד ונגד הכרה או אי הכרה בחוקית הדרישה למתן כתבי שיפוי, ולבסוף מכריע וקובע כי הנוהג הכה מושרש לדרוש כתבי שיפוי, איננו חוקי.

אחת לתקופה, מוטלת לעולם המוניציפלי פצצה על ידי בית המשפט העליון, שגורמת לטלטלה, ושינוי פרקטיקות בסיסיות בהתנהלות של הועדות המקומיות. אין ספק שפסק דין בענין פרחי ביקל מצטרף לפסק הדין בענין דירות יוקרה לפניו, ולפסק הדין בענין קנית בתקופתו, ויש לו ויהיו לו השלכות רבות שלא את כולן ניתן להעריך כבר עתה.

בהיבט המשפטי הצר בפני הצדדים להליך עומדת האפשרות לבקש דיון נוסף, אליו מן הסתם יבקש להצטרף גם היועץ המשפטי לממשלה, שחסרונו בהליך הנוכחי אכן הורגש. בהקשר זה יש להתפלא על כך שהועדה המקומית לא דרשה את הצטרפותו בשל השלכות הרוחב של העניין, ויש להתפלא עוד יותר על הרכב השופטים, שלא ביקש את עמדת היועץ המשפטי בסוגיה , טרם החלטה מסוג כזה. מן הצד השני יש להתפלא על היועץ המשפטי שקיבל בפס"ד אברמוביץ "הערת אזהרה", והתרעה מהשופטים פוגלמן ורובינשטיין, לפיה לא נאמרה המילה האחרונה בענין זה, אך לא טיפל בענין מבעוד מועד.

מכל מקום, אין ספק כי העובדה שההחלטה בענין פרחי ביקל ניתנה פה אחד, לאחר מתן ההתרעה בענין אברמוביץ, ומאחר ואין בה חידוש הלכתי, תקשה על קיומו של דיון נוסף. מאידך, עצם העובדה שלא הונחה עמדת היועץ בפני ההרכב, כמו גם, העדר הוראות מעבר, וביטול פרקטיקה, שהתגבשה ממש לידי נוהג, והוכרה בעקיפין על ידי בית המשפט העליון והכל בהרכב של שלושה שופטים, יאפשרו להענות לבקשה. הנושא פתוח על כן מבחינת תוצאותיו, אך דבר אחד ברור - בקשה לדיון נוסף תוגש.

אם תדחה הבקשה לדיון נוסף או פסק הדין יאושר בדיון הנוסף יגיע זמנו של המחוקק. האינטרסים כאן ענקיים. ללא כתבי שפוי הועדות המקומיות משותקות. לפחות בטווח הקצר והבינוני. הן לא תעזנה לאשר תוכניות החושפות אותן לחור תקציבי ענק. משרד האוצר צריך להימצא בהקשר זה בצידן של הרשויות. ראשית הוא בודאי לא רוצה לממן את החור בקופת הרשויות  המקומיות, ושנית, העדר כתבי שיפוי יגרום לעצירה של קידום תוכניות למגורים על ידי יזמים פרטיים, בדיוק  הפוך מהמגמה אותה מנסה משרד האוצר לעודד. באופן מפתיע, גם היזמים יתמכו במהלך מאחר ועל אף שהם אלה שנושאים בנטל השיפוי, הם למדו לגלם את מחירו במחירי הדירות, והם מבינים שללא כתבי שיפוי קידום תוכניות חדשות יעצר. הבעיה במהלך חקיקתי, מעבר לזמן שנדרש לו, היא שלעולם אין לדעת איך הדברים מתפתחים, כשלמשחק נכנסת הפוליטיקה. אפשר בהחלט לחשוב שמישהו באוצר יחשוב שהתוצאה דווקא טובה והמהלך יביא להורדת מחירי הדיור (ראה הדיון על מיסוי על דירה  שלישית) שכן,ממחירים אלה יוכלו היזמים להפחית עת עלויות השיפוי, כשהנטל בהקשר זה על קופת הועדה המקומית.

כל זה מביא אותנו לשאלה - מה עכשיו?

בטווח הקצר יש להניח שתכניות המצויות בתהליכי אישור יעצרו, עד להתבהרות התמונה. ועדות מקומיות ישבו על הגדר ויחכו. 

באשר לתכניות שכבר אושרו, וכוללות כתבי שיפוי, יזמים שנתנו כתבי שיפוי יבקשו להתנער מהם, ומהצד השני ועדות שומרות חוק לא תגבינה כספים מכח כתבי שיפוי לא חוקיים. זאת ועוד, יזמים שנתנו כתבי שיפוי, מכוחם נדרשו לשלם פיצויים, עתידים לתבוע את הועדות המקומיות בדרישה להחזר תשלומי השיפוי.

לאחר שתתבהר התמונה, ולמרות הדברים האלה, ימצא מן הסתם, הסדר חלופי, או שנחזור למושכלות יסוד לפיו ועדות גובות היטל השבחה וממנות באמצעותו ממנו את תביעות הפיצויים, ממש כפי שקבע ההרכב של בית המשפט העליון, שהעניק לועדות המקומיות, בערב השבת, זר של פרחי ביקל......

הקלות הבלתי נסבלת של ההקלה.

ממרפסת דירתו של משה רואים את הים. בעצם ראו את הים. יום אחד, יזם חרוץ, החליט לבנות בנין במגרש השכן. הוא ביקש הקלה, שאפשרה לו להגביה את הבניין בשתי קומות נוספות. משה התנגד, ההתנגדות נדחתה, וכך גם הערר, ואופס.....הים נעלם.

אותה סיטואציה הייתה מסתיימת לגמרי אחרת, אם היזם החרוץ, היה נדרש להגיש תוכנית כתנאי לאישור שתי הקומות הנוספות. התוצאה התכנונית הייתה זהה. הים בשני המקרים היה נעלם, אבל במקרה השני, היה משה זכאי להיטיב את נזקיו באמצעות פיצויים לפי סעיף 197.

זוהי הקלות הבלתי נסבלת של ההקלה.

היכולת, בחסות החוק, לפגוע באחר, מבלי לשלם על כך מחיר. ללא צורך להתחשב במידת הפגיעה באחר.

שלא תטעו, הקלות ושימושים חורגים הם שני כלי תכנון חשובים. על חשיבותם עמדנו בעבר בפוסטים שפרסמנו, תחת הכותרת "סוף עונת ההקלות", ו"לכתו בטרם עת של השימוש החורג", ולא נחזור על הדברים כאן. עם זאת, החסר הגדול של כלים אלה, הוא העדר מנגנון שמשקלל אל תוך התמונה התכנונית את ההחצנות השליליות של הפעולה התכנונית.

אין כל הבדל בין תוספת קומה בתוכנית לתוספת קומה בהקלה. כאן כמו שם, צריך היזם, לשקלל במסגרת שיקוליו את הפיצוי שיצטרך לשלם לנפגע. זה לא סביר שכאשר יזם פלוני נהנה מהשבחה, מתוספת קומה, הוא יעשה זאת על חשבון שכנו, שערך נכסיו ירד. כך גם לא סביר שיזם, שאושר לו שמוש חורג מתוכנית ואפילו מהיתר, וגורם אגב כך לרעש לשכניו, לא יפצה אותם בגין הפגיעה העקיפה בנכסיהם.

חוסר הסבירות של העדר זכות לפיצוי בגין הקלות ושמושים חורגים, גדול במיוחד, כאשר נותנים את הדעת לחוסר סימטריה נוסף בהקשר זה, והכוונה למקבילתה של הזכות לפיצוי, היא חובת ההשבחה. אם נוצרת השבחה ליזם, כתוצאה מאישור ההקלה ואישור השימוש החורג, אם הציבור נהנה מכספי ההשבחה, מדוע משה מהדוגמה שלנו, הוא היחיד שנדרש לשלם את מחיר הפגיעה ללא זכות לפיצוי?

דווקא מי שחושבים שהכלים של הקלה ושימושים חורגים הם כלים תכנוניים חשובים, וכאמור אנו ביניהם, חייבים לדרוש את תיקון החוק, והוספת זכות לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בגין אישור הקלות ושמושים חורגים. אין כל הצדקה לשימוש בכלים אלה, ללא זכות פיצוי בצידם. הענקת זכות פיצוי כנגד אישור הקלות ושימושים חורגים, תוביל לצמצום השימוש בכלים אלה מחד, אך מאידך, להרחבת תחולתם, ולהגדלת ארסנל הכלים התכנוני.

יושב על הגדר

תזכיר הפרקים הכלכליים של חוק התכנון והבנייה, אינו עוסק בכתבי שיפוי. מצופה היה שיעסוק בהם, אבל מציעי החוק לא סברו שנכון להתערב בהסדר "וולנטרי" זה. על אופן הווצרותו של כתב השיפוי והשיבושים והעוותים שהוא יוצר בחוק ובהסדרים הקבועים בו, כתבנו כבר בעבר, ואין טעם לחזור שוב על הדברים. עם זאת בכל זאת מצאנו לנכון לקרוא למחוקק, להכנס לסוגיה זו בתיקון החדש לחוק, ולכפות על מציעי החוק הסדר שלם וכולל בסוגיה זו.

אחת מהתכליות המובהקות של רגולציה היא היא הצורך להגן על האחד מפני כוחו של האחר. זוהי בדיוק הסיבה בגללה צריך להסדיר את סוגיות כתבי השיפוי במסגרת התיקון המוצע בחוק.
יזם המבקש להגיש תוכנית, אינו יכול לקדמה, אלא אם מסר כתב שיפוי. זוהי הפרקטיקה הקיימת, שזכתה להגנה משתמעת של בתי המשפט, ואפילו ניתן לתת לה רציונל ציבורי. אבל, גם אם נניח לשאלת הסמכות, כלומר למקור הכח המשפטי לדרוש כתב שיפוי, שאיננו בטוחים שהוא בנמצא, לעיתים דרישת כתב השיפוי, היקפו והדרישות הכלולות בו, גובלים בעילת העושק על פי דיני החוזים, בניצול מצוקתו של היזם. היזם יודע כי אם לא ימסור את כתב השיפוי, עליו לשכוח מקידום התוכנית, ולכן הוא חותם על כתב השיפוי, בנוסח החד צדדי, והלא מפוקח שניסחה הועדה. רצון חופשי בודאי שאין כאן. יתירה מכך, קימים מקרים בהם ועדות, מקומיות, על מנת להבטיח את קיומו של השיפוי על פי כתב השיפוי, דורשות הטלת שעבודים על הקרקע על ידי היזם. למיותר לציין שהטלת שעבודים כאמור, מקשה אחר כך, בגיוס מימון לביצוע הפרויקט, ובמכירת דירות בפרויקט עצמו.
לעיתים מוצאים עצמם יזמים לכודים בין הפטיש לבין הסדן, כאשר מצד אחד מצויה כאמור הועדה המקומית, ומהצד השני מצויים "היושבים על הגדר". אלה, הם אותם בעלים של קרקע, אשר אינם היזם. הם אומנם שותפים לבעלות, על פי רוב בחלקים קטנים יותר משל היזם, ובעוד היזם רץ ומתרוצץ על מנת לקדם את התוכנית, מוציא הוצאות וחותם על התחיבויות, לרבות על התחיבויות לשיפוי, הם יושבים על הגדר, ומביטים. הנועזים יותר, אפילו יתנגדו למהלכיו של הזם. כל זה לא מונע מאותם יושבים על הגדר, "לזכות" אחר כך באותו נתח יחסי מפירות הפרויקט, בהתאם לחלקיהם היחסיים בקרקע, מינוס ההוצאות וההתחיבויות לשיפוי. אומנם סעיף 69 (12), לחוק התכנון והבניה, מקנה לכאורה זכות לקבוע בתוכנית הוראות לענין חיוב הבעלים בהוצאות התוכנית, אך השימוש בו, היישום שלו, ויותר מכל אלה, האכיפה שלו בעייתיים ביותר, עד שהסעיף אינו אלא כלי ריק.
התוצאה היא שיזם שהוא שזכאי לצורך הדוגמה  ל 80% מפירות הפרויקט, עלול להדרש לשפות את הועדה המקומית כדי 100%, ובכך לממן את היושבים על הגדר.

שלא תטעו, היזמים עצמם אינם טלית שכולה תכלת. יש בינהם כאלה שיחתמו על כתב השיפוי, אך מכאן ועד לעמידה בתנאיו, רחוקה הדרך. לא אחת, מוצאות את עצמן ועדות מקומיות, לאחר ששילמו מהקופה הציבורית את הוצאות הפיצוי, שנגרמו בעטייה של "התעשרות" היזם, רודפות בבתי המשפט אחרי היזם, על מנת שישלם את חובותיו, על פי כתב השיפוי.

בנסיבות כאלה, המחוקק מחויב להיכנס לעובי הקורה.

בראש ובראשונה עליו להסדיר את עצם הסמכות לדרוש כתב שיפוי, ובאיזה היקף ובאילו נסיבות. יתירה מכך, עליו ליצור, בתקנות, נוסח אחיד ומחייב של כתב שיפוי, או לכלול הוראות שיפוי מנדטורית, שכלל לא תצמיח חובה לחתום וולנטרית על כתב שיפוי.
אחר כך, צריך המחוקק לקבוע כללים לאכיפה ישירה של כתבי השיפוי על היזם, לרבות סמכויות למניעת הוצאת היתרים, או לעיקול של הקרקע ועוד רעיונות מסוג זה.
ולבסוף הוא חייב להוריד את היושבים על הגדר, אל הקרקע, ולקבוע לגביהם חזקת חתימה על כתב שיפוי או לאפשר למי שחתם על השיפוי לתבוע בצורה יעילה ומהירה את הוצאות השיפוי מקבוצה זו, כך שליושבים על הגדר יהיה אינטרס להכנס לתוך התהליך ולהשפיע עליו מבפנים.
באופו כזה תושג מטרה נוספת, והיא יצירת תמריץ לקבוצות בעלים שמחכים "שאחרים יעשו להם את העבודה", ליטול חלק בהליך התכנוני, ובכך יהיה כדי ליצור תמריץ נוסף לקידום וייעול תהליכי התכנון והבנייה.

המהפכה הכלכלית 2 - נוסח התזכיר המוצע לתיקון הפרקים הכלכליים בחוק התכנון והבניה.

מצורף, לאחר עריכה, התזכיר המלא של תיקון הפרקים הכלכליים בחוק התכנון והבנייה. הנוסח המצורף אינו תחליף למקור, אך עריכתו תסייע להבנת דברי ההסבר והמנגנונים החדשים המוצעים. לחצו כאן למעבר לתזכיר.

המהפכה הכלכלית

לא פחות ממהפכה.

לא, אני לא מתכוון לתיקון 102 לחוק התכנון והבניה, שאושר השבוע בכנסת, כתיקון 101 לחוק, אלא לתזכיר של התיקון הבא בחוק. תיקון הפרקים הכלכליים בחוק התכנון והבנייה. התיקון לחוק, מחליף למעשה את ההסדרים הקיימים כיום בחוק, ויוצר סדרי עולם חדשים, בנושאים אלה.

התזכיר עוסק בארבעה נושאים עיקריים:

* הועדה למתקנים בטחוניים.

* הפקעות.

* פיצויים עקב שינוי ייעוד

* השבחות.

תזכיר הצעת החוק התפרסם במתכונת הפרסום המקובלת לתזכירים מעין אלה.

אנו מצרפים לכאן את חלק התזכיר העוסק בהחלפת סעיף 197 לחוק, לאחר שערכנו בו מעט שינויים קוסמטיים, שיקלו לדעתנו את הקריאה ההבנה והשמוש בו.

בשבועות הקרובים נעשה מאמץ לפרסם את חלקי התזכיר האחרים באותה המתכונת, וכמובן להתייחס לתכנים. 

איפה הכסף ?

מכירים את הבדיחה, על אותו אחד שמבקשים אותו להגיד במילה אחת איך הוא מרגיש והוא עונה "טוב", ואז שואלים אותו, ובשתי מילים ? והוא עונה "לא טוב". אז זהו, ביחס לחוק התכנון והבניה, זה לא בדיוק אותו דבר. אם תבקשו מאיתנו לענות במילה אחת על השאלה במה עוסק חוק התכנון והבנייה, התשובה שהיינו נותנים היא: "כסף". ואם היו מוסיפים ושואלים אותנו, ובשתי מילים, היינו אומרים: "הרבה כסף". בסוף בסוף, מאחורי כל הכללים היפים, של שמירה על שטחים פתוחים, דיור בר השגה, צדק חלוקתי, שמור משאבי טבע או ניצול משאבי טבע, פיתוח תשתיות, חיזוק הפריפריה, הבנייה המרקמית, שטחים חומים, ושטחים ירוקים, מרחב כפרי ועירוני, מאחורי כל אלה ועוד, אם תחפשו, תמצאו כסף. לכל החלטה תכנונית, יש היבט כלכלי. לכל החלטה תכנונית יש השלכה על כיס כלשהו. כתוצאה מכל החלטה תכנונית יש מי שכיסיו גדלים ומי שכיסיו מתרוקנים, אבל תמיד תמיד יעבור כסף מכיס לכיס. לעיתים הכסף יעבור מהיזם לועדה המקומית (השבחה). לעיתים מהועדה המקומית לבעלי הקרקע (פיצויים), לעיתים מהיזם עצמו לבעלי הקרקע,(שיפוי). לעיתים בין בעלי הקרקע לבין עצמם (תשלומי איזון), וכל זה כשעוד לא דברנו על זכויות הבניה עצמן, שהן אינן כסף אלא זכות לכסף. לפעמים הרבה כסף.

מה שמביא אותנו לכתוב על כסף בחוק התכנון והבניה, בבלוג שעוסק בעיקר ברפורמות בחוק, היא העובדה הפשוטה, שבשנה הקרובה, עוד בטרם יכנס לתוקף תיקון 102 לחוק, יבקש משרד הפנים, לקדם רפורמה נוספת בחוק. זו הפעם תעסוק הרפורמה בפרקים הכלכליים של החוק, בעיקר בתחום של היטלי השבחה ותביעות פיצויים.

הרפורמה בתחום הכלכלי של חוק התכנון והבניה נחוצה לא פחות מאשר בתחומי התכנון והרישוי.

פסה"ד בעניין אברמוביץ שפורסם בסוף 2013, נותן המחשה מצוינת לצורך ברפורמה שכזו, ובאמצעותו ננסה להפנות אליהם זרקור.

פסה"ד ניתן על ידי הרכב של שלושה שופטים, בתיק ערעור מינהלי בתל אביב.

הקביעה של בית המשפט הייתה פשוטה בתכלית אך היא לא פחות מרעידת אדמה:

"תשלום פיצויים בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון והבניה הנו הוצאה כספית נכבדה, אשר ראוי לכמתה ולנכותה מסכום ההשבחה."

כלומר, אילו תשרוד ההחלטה את הערעור בבית המשפט העליון – ולדעתנו היא לא תשרוד – מעתה ואילך יקוזזו השפעות כתבי השיפוי מסכום היטל ההשבחה. שמאי הועדה, או השמאי המכריע, בעת שהם מחשבים את ההשבחה, לא יסיימו בכך. יהיה עליהם, לאחר שחישבו את סכום ההשבחה המגיע, להוסיף ולהעריך גם את סכום הפיצויים, שעשוי היזם לשלם, על פי כתב שיפוי שנתן. את הסכום שאליו הגיעו יהיה עליו לקזז מסכום ההשבחה. מהסכום שיתקבל יחושב ההיטל, אם יוותר כזה.

ההנמקה של בית המשפט להחלטה שובה את העין ואת הלב בפשטותה. אומר בית המשפט:

"כתב השיפוי, אשר המערערים נדרשו בענייננו להמציא למשיבה כתנאי מוקדם לאישורה של התכנית, הנו אחד מאותם גורמים "שליליים" המקטינים את ההשבחה, שהרי הסיכון בתשלום הפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, אשר הועבר אל כתפי המערערים, ישפיע במישרין על מחירו של מגרשם בשוק החופשי, אם וכאשר יבקשו המערערים להעבירו לאחר. בעניין זה איני רואה הבדל כלשהו בין עלויות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, לבין עלויותיהן של מטלות אחרות שעל היזם לשאת בהן בהתאם לתכנית המשביחה."

ובהמשך נימוק נוסף:

"...זאת ועוד אחרת: בהתאם לסעיף 13 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, הסכומים הנגבים כהיטל השבחה מיועדים לכיסוי הוצאותיה של הועדה המקומית, ובכלל זה תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק. אי הבאתם בחשבון של סכומי הפיצויים במסגרת חישוב ההשבחה יוביל לכך שהמערערים יישאו בתשלומי כפל - הן תשלום היטל ההשבחה, הן תשלום הפיצויים האמור להתבצע מתוך סכומי היטל ההשבחה. תוצאה זו אינה צודקת. המערערים אמנם נהנים מהשבחת המקרקעין ומן הדין לחייבם לחלק את "התעשרותם"   עם כלל הציבור, אך הנאה זו אינה מצדיקה חיוב לא מידתי בתשלומי כפל."

פסק הדין, הפשוט והחשוב הזה הוא פס"ד מתחייב בנסיבות שנוצרו. לכן, ספק לדעתנו אם בכלל יגיע להכרעה בבית המשפט העליון, ואם יגיע להכרעה, ספק אם יוותר על כנו, עקב השלכותיו המקרו כלכליות על עבודת מוסדות התכנון והרשויות המקומיות, ועקב השלכותיו הטכניות על אופן חישוב ההשבחה.

בין אם יבוטל פסה"ד בין אם לאו, הסיבה שאנו נדרשים אליו, היא היותו סימן מבשר לצורך ברפורמה של הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה. פסה"ד הזה נולד כתוצאה משרשרת של עוותים שהוציאו את הפרק הכלכלי בחוק התכנון והבניה מהאיזון הפנימי שלו. כתוצאה מכך, נוצרו מבנים משפטיים מוזרים, זה על גבי זה, כמו מגדל קלפים. פסה"ד בעניין אברמוביץ ממוטט את מגדל הקלפים. הפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה אמור לבנות את המגדל הזה מחדש, זו הפעם עם יסודות מוצקים.

נסביר:

חוק התכנון והבניה נולד עם הסדר ברור ומאוזן. במרכזו עומדת הועדה המקומית כמו מעיין רכז במגרש כדורסל. המשחק הוא משחק של אינטרסים ציבורים, והוא מתנהל בערך כך: הועדה המקומית היא היוזמת של תוכניות. החוק מניח בבסיסו כי, כגוף ציבורי, הרציונאל והמניע של הועדות המקומיות, הוא לעולם מניע ציבורי. כלומר, גם כשהיא יוזמת תוכניות למגורים על קרקע פרטית, האינטרס של הועדה המקומית הוא לכאורה ציבורי (להגדיל הצע דירות, לשפר מראה, להעלות איכות חיים וכיוב'). משאושרה תוכנית, על ידי הועדה המחוזית, המאשרת בכך גם את קיומו של האינטרס הציבורי, חוזר הכדור אל מגרשה של הועדה המקומית. כעת, כתוצאה מאישורה של התוכנית, נוצרות שתי תוצאות כלכליות. השבחה של מקרקעין ופגיעה במקרקעין. החוק קובע כי מי שזכה בהשבחה ישלם לועדה המקומית שיזמה "בעבורו", את התוכנית את היטל ההשבחה. לעומת זאת, מי שנפגע מהתוכנית, יקבל ממי שפגעה בו, קרי הועדה המקומית פיצוי על הפגיעה שספג. יתירה מכך, החוק גם קובע מקורות לתשלום על ידי כך שהוא קובע שהועדה המקומית תשלם את כספי הפיצויים מתוך כספי ההשבחה. כלומר כפי שאמרנו, יש כאן סוג של משחק שבמרכזו הועדה המקומית. הכל יוצא ממנה ומגיע אליה. הכל דרכה. במגרש הזה משחקים אך ורק אינטרסים ציבוריים. הציבור השביח ולכן הציבור ייהנה. הציבור פגע ולכן הציבור ישלם.

ואז הכל השתבש.

השיבוש הראשון, הוא ממש היסטורי. ענינו בכך, שלמרות שהועדות המקומיות, הן שהיו המוסמכות הבלעדיות ליזום תוכניות מקומיות ומפורטות, בפועל, ברוב המקרים, עמדו מאחורי ייזום התוכניות יזמים פרטיים. המשחק הזה התנהל עד לתיקון 43, שאז הוסרה המסיכה מעל "השקר המוסכם" של זהות יוזם התוכנית, והתאפשר לכל בעל עניין ליזום תוכנית בקרקע שהוא בעל זיקה אליה.

כניסת היזום הפרטי, באופן לא פורמאלי ולאחר מכן באופן פורמאלי, טרפה את הקלפים, גם מאחורי ההסדר הברור והמאוזן של "השבחה – פיצוי". כאשר נכנסים לזירה, גורמים פרטיים, האינטרס הפרטי עובר למרכז, ושוב לא ברור מדוע על הציבור לשלם פיצוי לאלמוני בגלל שפלוני מבקש להגדיל את זכויות הבניה במגרשו. האינטרס הציבורי, העומד בבסיס ההסדר, החל להתערער.

על רקע ההתפתחות האמורה חלה התפתחות נוספת. השיבוש השני אם תרצו. הזכות לפיצויים בגין פגיעה תכנונית (סעיף 197 לחוק), התעוררה לחיים. אם תחזרו בסוג של מכונת זמן, 25 שנה אחורה, ותבדקו את כמות תביעות הפיצויים, לעומת המתרחש כיום, תגלו שמדובר בעליה דרמטית. בעוד שבעבר הזכות לתבוע פיצויים לפי סעיף 197, הייתה זכות שמתי מעט היו מודעים לה, כמעט אות מתה, שבקושי השפיעה על עבודת מוסדות התכנון, הרי שכיום מדובר בזכות שבמקרים רבים משתקת הליכי תכנון, כולל הליכי תכנון ציבוריים חשובים, בשל חוסר במקורות תקציביים.

הסיבות להתפתחותה של הזכות לפיצויים רבות ומגוונות, ואפשר לכתוב עליהן ספר שלם (בהזדמנות...). נאמר כאן כעת, כי שורה של שינויים הן מהותיים, והן פרוצדורליים הפכו את זכות התביעה לרחבה הרבה יותר (מוארון ועד ויטנר – שעסקו בשאלה מיהו הזכאי לתבוע פיצוי), עמוקה הרבה יותר (מבירנבך – ועד החלטת ועדת הערר בענין תמ"מ 3 /21 – שעסקו במהותו של הפוטנציאל) ונגישה הרבה יותר (לא עוד דיון ארוך בועדות מקומיות, אלא דיון מהיר ויעיל בפני ועדות ערר).

התוצאה מכל אלה, הוא שינוי של כללי המשחק. זהות היוזמים השתנתה. האינטרס שעומד בבסיס התכנון קיבל הטייה לכוון הפרטי. רוחב הזכות לפיצויים השתנה. קשת הזכאים לתבוע פיצויים הלכה והתרחבה. סכומי הפיצויים הלכו וגדלו. רק כלל אחד לא שונה. זהו הכלל המטיל את חובת תשלום הפיצוי על הועדה המקומית.

על רקע זה נוצר השיבוש השלישי. התפתחו כתבי השיפוי. לא מדובר בהמצאה שמנותקת מחוק התכנון והבניה. החור עצמו הכיר בכך, שלגבי תוכניות תשתית מסוימות קיימת חובת שיפוי חלקית (70%). ההסדר הזה הוא הסדר שאומץ על ידי מוסדות התכנון גם לתוכניות שאינן תוכניות דרך. אלא שאימוץ ההסדר, שיתכן שעל רקע האמור, יש לו הצדקה מהותית, חסר כל בסיס משפטי.

מוסדות התכנון, הם גוף ציבורי. הם אינם יכולים לדרוש תשלום מהציבור ללא הסמכה בדין. כתב שיפוי, הוא לא פחות מאשר דרישה כספית. יתירה מכך, מדובר "בצ'ק פתוח", ללא שיעור וללא מידה. אם תשאלו כיצד בכל זאת אושרו כתבי השיפוי על ידי בית המשפט העליון, תקבלו לכך תשובה פשוטה. הם לא אושרו. בתי משפט מנהליים אומנם עסקו בחוקיות כתבי השיפוי, ואישרו אותם, אך מבית המשפט העליון מעולם לא יצאה הלכה מסודרת בענין זה, ויש להניח שלא בכדי. מעניין בהקשר זה גם לראות כיצד מתייחס פסה"ד בענין אברמוביץ, ממנו יצאנו לדרך, לשאלת עצם מסירת כתב השיפוי:

"הטלת חובת שיפוי לתשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה על יוזמי התכנית הפוגעת - כתנאי מוקדם לאישורה את התכנית - הפכה זה מכבר לפרקטיקה שגורה בקרב רשויות התכנון (וראו את הסברי ב"כ המשיבה בעמ' 5 לפרוטוקול הדיון בערעור). ב"כ המערערים לא חלקו על סמכותה של המשיבה לדרוש מהם לחתום על כתב שיפוי כתנאי לאישור התכנית המשביחה ויש להניח, אפוא, כי מדובר בפרקטיקה חוקית וכשרה..."

כלומר מדובר "בפרקטיקה" "שיש להניח" שהיא כשרה. כמובן שאין הסתמכות על פסיקה של בית המשפט העליון, משום שכזו אינה בנמצא.

כאשר מחברים את כל השיבושים שתארנו, מגיעים לתוצאה של פס"ד אברמוביץ, שהוא כשלעצמו שיבוש, אך הוא שואב את הצדקתו משיבוש המערכות שנוצר קודם לו.

אין ספק שאת המעגל השוטה הזה שנוצר צריך לפרוץ, ואכן הגיעה השעה לפתוח את הפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה "ולעשות" סדר מחדש. סדר כזה צריך להגדיר מחדש את היקף הזכות לפיצויים. את זהות החייבים בתשלומם, בשים לב לאינטרסים התכנוניים השונים.

פספסתם

אחד מהעוותים הגדולים בחוק הבטל, מצוי בסמכות הועדה במקומית לדון בתביעות פיצוים לפי סעיף 197. נדירים, אם בכלל, המקרים בהם ועדות מקומיות פסקו כגד עצמן פיצויים, ואם עשו כן, סכום הפיצויים היה נמוך עד סמלי, כך שמרבית תביעות הפיצויים מצאו את דרכן לועדת הערר. "הסיבוב" של מגישי תביעות הפיצויים, דרך הועדות המקומיות, גורם לבזבוז זמן, משאבים ולסחבת, ולא מעטים המקרים בהם בירור התביעות מצריך פרק זמן של שנים ארוכות.

בחוק החדש ניתן לקושי האמור פתרון חלקי. כעיקרון, תביעות פיצויים ימשיכו להיות מוגשות לועדות המקומיות, ונדונות על ידן, כפי שהיה נהוג על פי החוק הבטל. יחד עם זאת, במקרים בהם הועדה המקומית אינה חייבת יחידה, כלומר בכל מקרה בו חויב מגיש התוכנית בכתב שיפוי, או שקיימת חובת שיפוי על פי דין, תוגש התביעה במישרין לועדת הערר. מכיוון שבמרבית התוכניות נדרש כתב שיפוי, הרי שיש להניח כי מרבית התביעות תוגשנה לועדת הערר.

לטעמנו, נכון יותר היה לחסוך מכלל התובעים את "הטיול" בועדה המקומית, ולאפשר לכולם להגיש את התביעות לועדת הערר במישרין. מעבר לכך, שסביר להניח כי הועדות המקומיות ימשיכו שלא לחייב את עצמן בתביעות פיצויים, לא נכון היה ליצור אבחנה בין תובעים לפיצויים עקב תוכנית בה יש כתב שיפוי, לבין תובעים לפיצויים עקב תוכנית ללא כתב שיפוי. זה מטיל נטל נוסף על התובע, ומאריך עד כדי הכפלה ויותר, את הזמן הדרוש לטיפול בתביעת הפיצויים.

נראה שבנקודה זו קיים פספוס בחוק החדש.

זה לא הפספוס היחיד בהקשר זה. החוק החדש קובע מועד של 90 יום לבירור תביעות הפיצויים. בצד מועד זה אין כל סנקציה. כלומר, לא נקבע בו, למשל, כי יראו את התביעה, כאילו התקבלה בחלוף 90 יום, אלא אם ניתנה החלטה עד המועד הקבוע, בכפוף לזכות להאריכו בסמכות גורם מפקח כזה או אחר. בהעדר סנקציה, מונצחת גם בחוק החדש הסחבת בבירור תביעות הפיצויים.

עוד לא מאוחר - וניתן לקוות כי פספוסים אלה יתוקנו לקראת אישור החוק בכנסת.

איפה הכסף?

בפוסט הקודם, תיארנו את האבחנה שיוצר החוק החדש בין פגיעות ישירות עקב תוכנית, לבין פגיעות עקיפות עקב תוכנית, והדגשנו כי הזכות לפיצוי עקב פגיעות עקיפות צומצמה מאד.

אחד ממושגי המפתח בהם משתמש החוק החדש, הוא "תחום התוכנית". 

החוק החדש קובע רשימה סגורה של מקרים שאחד או יותר מהם יהווה פגיעה ישירה, המזכה בפיצוי. הזכאות לפיצויים עקב פגיעה ישירה קמה במקרים של שינוי היעוד, הפחתת זכויות הבניה, הפחתת יחידות הדיור, שינויים בצפיפות ועוד. התנאי ההכרחי ביחס לכל המקרים הוא שהקרקע נמצאת בתחום התוכנית.

גם ביחס לפגיעות עקיפות, קרי אלה הגורמות לפגיעה ממשית בתכונות המקרקעין, יש לתחום התוכנית חשיבות ענקית. רק מקרקעין, המצאים בתחום התוכנית, או הגובלים בה ממש, בגבול משותף, יהיו זכאים לפיצוי עקב תוכנית פוגעת. לכן אם תחפשו תשובה לשאלה שבכותרת - איפה הכסף - תמצאו אותה בהגדרה של תחום התוכנית, אם אתה בפנים או גובל קיבלת, אם לא - אז לא. מכיוון שהביטוי "תחום התוכנית", הוגדר בחוק החדש, באופן רחב, כשטח שעליו חלה התוכנית, צפוייה לנו מן הסתם פסיקה עניפה שתעסוק בו בעתיד.

"תחום התוכנית", הוא מונח גמיש. הגדרתו נעשיית, על בסיס שיקולים תכנוניים, ביחס לכל תוכנית מחדש, על ידי מוסדות התכנון הדנים בתוכנית. הגדרתו צריכה בראש ובראשונה להיות פונציונאלית, קרי הוא צריך להגזר מהיקף השטח שביחס אליו מוסד התכנון מבקש לקבוע הוראות מהותיות. מכאן, ששטח קרקע שביחס אליו לא נקבעות הוראות בתוכנית, מצוי מחוץ לתחום התוכנית.

הבעייה היא שלעיתים יש לתוכנית תחומי השפעה, שרחבים מתחומה האופרטיבי. קחו לדוגמא את נתיבי אילון. ניתן להגדיר את תחום התוכנית רק ביחס לדרך עצמה, ואז ברור שכל הבנינים, שיסבלו מרעש, אבל לא גובלים בדרך, לא יהיו זכאים לפיצוי. מאידך, ניתן גם להגדיר, תחום להשפעת רעש, על פי פרמטרים אקוסטיים, ולכלול בתחום התוכנית גם את רצועת ההשפעה. במקרה כזה גדל באופן מידי מעגל הזכאים לפיצויים. ומה לגבי מטמנות פסולת ? האם להגדיל את תחום התוכנית עד לתחום השפעת הריח ? רגע - ומחצבות ? האם גם שם יקבע תחום התוכנית לפי תחום נדידת האבק? ונוף - האם הסתרה נופית מגדילה את תחום ההשפעה ? הרבה שאלות, אפס קריטריונים, והמשך מן הסתם יבוא.....

399-197=0

הוחלט להקים מטמנת פסולת ליד המושב שלכם. כל חוות הדעת מצביעות על כך שתסבלו ממטרדי רעש וריח, ואין ספק שערך הנכס שלכם ירד. אל תרוצו לתבוע פיצויים, אלא אם הקרקע שלכם בעלת גבול משותף עם תחום התוכנית הפוגעת. החוק החדש מאמץ ומקבע את הילכת ויטנר, ואף מחדד אותה ומקצין אותה. רק בעלי זכויות בקרקע גובלת, בגבול משותף ממש, יהיו זכאים לתבוע פיצויים בגין פגיעות עקיפות.

לא יכולתם לשאת את המחשבה ואת הריח, ועברתם לעיר. אתם גרים בבית משותף, רגיל לחלוטין, בקומה הרביעית. במגרש הגובל, אושרה תוכנית שתחליף את התכנון הקודם והמיושן לגביו. התוכנית החדשה, תאפשר להקים על המגרש הגובל בנין בן 8 קומות. הבנין החדש יסתיר לכם אור אוויר ונוף. גם במקרה זה יירד ערכה של דירתכם. גם במקרה זה יש להניח כי תהיו זכאים לאפס פיצויים. החוק החדש קובע זכות לפיצויים בגין פגיעה מסוג זה, המוגדרת "כפגיעה עקיפה", רק אם חלפו פחות מעשר שנים ממועד תחילתה של התוכנית הקודמת החלה על הקרקע הגובלת.
במילים אחרות - החוק החדש שולל זכויות לפיצויים בגין פגיעות עקיפות עקב שינוי יעוד בקרקע גובלת, שהתכנון עליה בין עשר שנים או יותר.

שתי הדוגמאות הללו מסבירות את הכותרת. סעיף 399 בהצעת החוק, העוסק בפגיעות עקיפות, מחליף את סעיף 197, והתוצאה היא אפס. אפס פיצויים.

האם נכון לשלול את הזכות לפיצויים ?

ספק אם ויכוח בשאלות אלה יסתיים, גם לאחר שתיחתם הצעת החוק. אל מול הטוענים לפגיעה בקניין, יבואו אלה הטוענים כי הזכות לפיצוי, בעת שינוי יעוד חרגה מהיקפה הראוי, ואף ישוו זאת אל מול המקובל בעניין זה בעולם. דבר אחד בטוח. החובה לשלם פיצויים, יצרה חסמים תכנוניים, ומנעה תכנון חדש, במקומות בהם צריך היה ליצור תכנון כזה. חסם זה יוסר עתה. הזכות לפיצויים תצומצם לפגיעות ישירות בלבד, שאליהם נתייחס בנפרד.