שתיים וחצי הערות על איחוד וחלוקה

על אף שהכלי של "איחוד וחלוקה", מצוי בארסנל הכלים התכנוני כמעט מאז ומעולם, השימוש בו הפך נפוץ, רק בשנים האחרונות. להתרחבות השימוש בתהליכי האיחוד וחלוקה יש סיבות מגוונות. הפסיקה והספרות שהבהירו וחדדו את הכללים להפעלת המכניזם של איחוד וחלוקה. הכרה במנגנון האיחוד וחלוקה כמכשיר לעשיית צדק חלוקתי (או, אם תרצו, כמכשיר לחלוקת אי הצדק). פסיקת בית המשפט שאפשרה לעשות שמוש בכלי זה כתחליף הפקעה. תקן 15 של מועצת שמאי המקרקעין. מעבר לתוכניות רחבות היקף שמצריכות את השימוש בכלי. הסמכת הועדות המקומיות לאשר תוכניות איחוד וחלוקה, וכך הלאה.

נראה כי הרשויות המקומיות מחבקות באהבה רבה ובשמחה את התהליך, והן רואות בו תועלת רבה. כך, באמצעות מנגנון האיחוד והחלוקה מחדש נוצרה לרשויות מקומיות האפשרות לצבור נכסי נדל"ן, באמצעות פסיקת בית המשפט, אשר לכאורה מאפשרת לרשויות מקומיות, להחליף אדמות "מתרוכה", בקרקע סחירה. וכך, השימוש באיזונים בתוכנית, מונע מרשויות מקומיות את הצורך לשלם פיצויי הפקעה, באמצעות הקצאה משביחה של זכויות בנייה.

אנו כדרכנו ננסה לקלקל את השמחה, ולהזהיר את הרשויות מפני  מהמורות בדרך.

ראשית לענין "מתרוכות".

המתרוכה, היא סוג של קרקע, שמשמשת על פי רוב לדרכים. את הסווג של קרקעות לסוגים שונים, יצר המשפט העות'מני, והוא בוטל על ידי חוק המקרקעין. עם ביטול  הסווג בחוק המקרקעין הישראלי, קבע המחוקק הסדר באשר להקניית הבעלות בקרקעות, כך שקרקע מסוג "מתרוכה", במרבית המקרים, תוקנה לידי הרשות המקומית. על קביעת החוק התווסף בסוף 2012 פס"ד של בית המשפט העליון, שממנו משתמע לכאורה, שבעת איחוד וחלוקה, בגין קרקעות מסוג מתרוכה מתקבלות זכויות סחירות, ולא זכויות דרך. חיבור שני הנתונים האלה, גרם כמובן לשמחה רבה ברשויות המקומיות. הנה קרקעות ציבוריות חסרות שמוש הופכות לנכסים מניבים, בהינף פסק דין, וזו סיבה מצוינת לאשר כמה שיותר תוכניות איחוד וחלוקה ולהכניס אליהן כמה שיותר מתרוכות.

זהו בדיוק הרקע להערה הראשונה שלנו.

על הרשויות המקומיות לתת את דעתן לכך שבחוק המקרקעין, קבוע גם סעיף, שאומנם לעת עתה טרם נאכף, ולפיו, משהופסק השימוש הציבורי בקרקעות מסוג "מתרוכה", תעבור הקרקע לבעלות המדינה. התוצאות מבחינת הרשויות המקומיות עלולה להיות מביכה. לא רק שהן תשקענה מאמצים בשינוי היעוד של הקרקע ובהכנת תוכניות לאיחוד וחלוקה, הן בסופו של דבר עלולות לעמוד מנגד, ולראות כיצד המדינה באמצעות רמ"י, נהנית מפרי מאמציהן, ואילו הן נותרות ללא הקרקע.

ענינה של ההערה השנייה, הוא בחשיפה הכלכלית של רשויות מקומיות כתוצאה מהליכי איחוד וחלוקה.

על פי חוק התכנון והבניה, רשאי מי שנגזר עליו שיתוף, שלא בהסכמתו, כתוצאה מהליכי איחוד וחלוקה, לדרוש, מהועדה המקומית לקנות ממנו את המקרקעין. ממש כך. כלומר, ועדה מקומית, שאישרה איחוד וחלוקה, עשויה למצוא את עצמה בחשיפה כספית הנובעת מדרישת בעלים לקנות מקרקעין שהוקצו עליהם, דרישה שלעיתים עלולה להגיע לסכומים מאד משמעותיים. החוק נותן לרשות המקומית כלים לצמצם את החשיפה, על ידי קביעת תקופת התיישנות, לאחר הזמנת תביעות מסוג זה, אבל לא ידוע לנו אפילו על מקרה אחד שזה קרה. לכן, נוכל לומר ברמה גבוהה של בטחון שכל מי שתוכנית איחוד וחלוקה שלחה אותו אי פעם לשיתוף כפוי, רשאי לדרוש מהועדה המקומית לקנות את הקרקע. אומנם ועדה מקומית שתרכוש את הקרקע תהייה רשאית למכור לאחר את הקרקע, ומדובר בסופו של דבר באירוע תזרימי, אבל גם אירוע מסוג זה, עשוי לחולל קושי תקציבי גדול לקופת הרשות המקומית, שלפחות צריכים להיות מודעים אליו.

כאילו לא די בכך, הועדות המקומיות צריכות להיות ערות גם להשלכות קביעות השווי בטבלאות האיזון על החבות בהיטל השבחה. 

מדובר אומנם בחצי הערה, מאחר והדיון בפסיקה בהקשר זה טרם מוצה. אבל, על פי ניצני החלטה של ועדת הערר, משנקבעו ערכי שווי בתוכניות איחוד וחלוקה שיזמו הועדות המקומיות, ערכי הטבלה יהיו בעלי משמעות גם לשווי הקרקע לצורך חישוב ההשבחה, כך שהנטל יהיה על הועדה המקומית להוכיח סטייה משווי זה.

בקיצור, בשנים האחרונות צברו הליכי איחוד וחלוקה תאוצה, אבל כמו ביחס לכתבי השיפוי, גם כאן, כשצוברים מהירות, צריך להיזהר מתאונות בדרך.

תובענות ייצוגיות מנהליות

ראו את התרחיש הבא.

בתוכנית חדשה שיזמה רשות מקרקעי ישראל, על חטיבת קרקע במרכז הארץ ביעוד חקלאי, ש 80% ממנה בבעלות מדינת ישראל, והיתר בבעלות פרטית, אושרו 1000יחידות דיור. הועדה המחוזית שאישרה את התכנית, יחד עם הוראות איחוד וחלוקה, הקצתה את הזכויות בהתאם ליחס הנ"ל, כלומר - 80% למדינה ו- 20% ל"פרטיים". הפרטיים, עצמם מחולקים לעשרות רבות של בעלים, ביניהם מתקיימת חלוקה לא שוויונית. אחדים נכנסו עם כמה עשרות דונמים לתכנית, ואילו לרוב יש "דונם פה דונם שם", ואף פחות מזה. כך גם ליעל, גיבורת הסיפור שלנו, שירשה שלושה דונם, אותם עיבדו אבותיה, ושבזכותם הוקצתה לה קרקע במושע בתכנית החדשה, ל-  6.74 יחידות דיור. יעל הגישה התנגדות לתכנית, משום שחשה שההקצאה מקפחת אותה, מסיבות רבות, אשר אינן חשובות לסיפור הנוכחי. התנגדותה, כדרכן של התנגדויות בכלל, וכדרכן של התנגדויות לתכניות של המדינה בפרט – נדחתה. יעל כדרכם של מתנגדים, ביקשה לעבור לשלב הבא, אבל אז, לאחר ששבה ובדקה את החלוקה עם שמאי מקרקעין, מצאה כי התוספת של 0.24% ליחידות הדיור שתקבל, אם יתקבלו טענותיה, אינה מצדיקה את עלות ההליך, שכ"ט השמאי ועורך הדין, עלויות ניהול המשפט, והזמן. יעל ויתרה. כמוה ויתרו גם כל היתר. התוצאה היא שבסיכום הכולל זכתה המדינה בתוספת של כמה יחידות דיור על חשבון הפרטיים, רק משום שאלה, אינם מאורגנים, ומשום שלכל יחיד בקבוצה הנפגעת אין תמריץ מספיק גדול לנהל את ההליך.

התרחיש הדמיוני הזה, הוא דוגמה להרבה מאד תרחישים אמיתיים, שאף ילכו ויתרבו עוד יותר, ככל שיתרבו התוכניות הגדולות שיוזמת כעת המדינה, על קרקעות חקלאיות. 
אגב – הבעיה אינה רק בעיה של פרטיים, אלא גם של חוכרים חקלאיים, הזכאים להסכמי השבה עם רמ"י.

לטעמנו התרחשות כזו אינה הוגנת ואינה סבירה.

בעידן בו מאפשרים ליחידים להתארגן ולייצג קבוצות על מנת לתבוע את הנזק המשותף לקבוצה כולה בגלל פגיעה של כמה שקלים בחיוב הריבית על ידי הבנקים, בשל פגיעה סביבתית, או בשל מצג שווא צרכני, יש מקום לטעמנו, לתת כח ליחידים לייצג קבוצות גם בנושא זה בו הפגיעה המצרפית בקניין עשויה להיות עצומה.

כאשר קוראים את סעיפי המטרה של חוק התובענות הייצוגיות, מפליא עד כמה מטרות החוק תואמות את הסיטואציה אותה תיארנו, אבל כאשר עוברים לבחון את תחולת החוק, מתברר מיד שהוא אינו יכול לחול על תביעות מסוג זה. מאידך, כל מי שמכיר בזכות הקניין, ובכוחו המוגבל של הפרט להתמודד מול הרשות, חייב להתחבר לרעיון כי לפחות בתחום הזה, של חלוקת קניין מחדש על ידי המדינה בתכנית, יש לאפשר לפרט הנפגע לפעול בשם הקבוצה הנפגעת, ולתת לו כח לסחוב את כל הקבוצה על גבו.

לכן, אנו מציעים לקבוע בחוק, בשלב זה אך ורק בהקשר של איחוד וחלוקה מחדש, מכשיר של תובענות מנהליות ייצוגיות.

בנסיבות העניין, זהו מכשיר צודק ומוצדק, אבל מאד נופתע אם בעידן הנוכחי מישהו יעצור ויחשוב על לעשות צדק עם יעל, מהסיפור שלמעלה, שכבר יש לה קרקע לכמה יחידות דיור, בעוד שלרוב הבוחרים, אין יחידות דיור בכלל.  

סיפור על זיג זג - הועדות המקומיות תוכלנה (שוב) לאחד ולחלק מגרשים בבעלות אחת.

למרות שעוד לא חנוכה, אני מבקש לחזור ולעסוק באור הנר. לא ממש באור של הנר, אלא בפסק הדין בענין אור הנר, עליו נכתב כאן בעבר פוסט נפרד, שעסק בפירוש סמכויותיה של ועדה מקומית בעניין תוכניות איחוד וחלוקה.

פסק הדין, דחה את עמדת המדינה לפיה, סמכות הועדה המקומית בענין איחוד וחלוקה של מגרשים, חלה רק כשהבעלות במגרשים הינה של יותר מבעלים אחד. פסק הדין קבע למעשה, את מה שהיה ברור ומתחייב משחר בריאתו של תיקון 43 כי ועדות מקומיות מוסמכות לאחר ולחלק מגרשים, לא משנה כמה בעלים יש להם, אחד או מאה.

למרות פסק הדין, המדינה לא ויתרה על עמדתה. על פסה"ד הוגש ערעור.

במסגרת הערעור שהגישה, "שכנעה" המדינה את המשיב, קיבוץ אור הנר, להסכים לביטול פסק הדין, מבלי שניתנה הכרעה בבית המשפט העליון. גם לתופעה זו, בה המדינה "משכנעת", צד להליך מולה, להגיע להסדר פשרה מיטיב, ובלבד שלא תנתן הכרעה עקרונית בסוגיה עקרונית, ייחדנו בעבר פוסט נפרד, ואתם מוזמנים לשוב ולעיין בו.

מכל מקום, התוצאה שהתקבלה, לאחר ביטולו "בהסכמה", של פס"ד אור הנר, היא שמבחינה פורמלית הסוגיה המשפטית נותרה פתוחה. 

נכון להיום, עומדת מצד אחד עמדתה הפרשנית של המדינה, ומנגד, דעות אחרות, לפיהן הסמכות לחלק ולאחד מגרשים הינה סמכות תכנונית, שחלה כל אימת שיש הצדקה תכנונית לחלוקת המגרשים, בהסכמה או שלא בהסכמה, יהא יהא אשר יהא מספר הבעלים המשותפים באותו מגרש.

הסיבה שאנו שוב נדרשים לסוגיה זו היא שיש סיכוי ממשי שהסיפור בזיג זג הזה עומד להסתיים.

בתזכיר לתיקון 102 לחוק, אנו מגלים תפנית בעלילה. להבדיל אולי ממקרים אחרים בהם המדינה מעגנת בחוק את עמדותיה הפרשניות, אפילו לא התקבלו על ידי בית המשפט (סוג של "עוקף בג"ץ) הרי שבענין זה נראה כי המדינה דווקא מקבלת את העמדה הבסיסית, של פסה"ד אור הנר, ומציעה לתקן, את נוסח הסעיף, על מנת "שיהיה ברור", לכל מי שזה לא היה לא ברור (שזו בעיקר המדינה עצמה) כי ועדה מקומית מוסמכת לאחד ולחלק מגרשים במסגרת סמכויות התכנון שלה.

נוסח הסעיף המתקן המוצע הוא מעט מסורבל, לכן נצטט את הסעיף המסמיך בשלמותו. התיקון קובע כי בין היתר, ועדה מקמית תהיה מוסמכת לאשר תוכניות הכוללות:

"(1) איחוד וחלוקה של מגרשים, כמשמעותם בפרק ג' סימן ז', וכן איחוד וחלוקה של מגרשים שבבעלות אדם אחד שהיו רואים אותם כאיחוד וחלוקה כמשמעותם בסימן ז' אם המגרשים היו בבעלות של יותר מאדם אחד, והכל בלבד שאין בתכנית שינוי בשטח הכולל של כל יעוד קרקע, למעט האמור בפסקאות (2) ו-(3);" 

הבנתם?

אם לא קראו שוב ! כדי לסייע לכם, סימנו בקו תחתון את השינוי בחוק, שכל מטרתו לאמץ למעשה את הפרשנות הראויה שניתנה לסעיף בפס"ד אור הנר.

נכון שיכול היה להיות פשוט יותר להותיר על כנו את פסק הדין בענין אור הנר, ואז לא היינו נזקקים לנסוח מעיק כל כך, על מנת להסביר דבר פשוט כל כך, שהוא בגדר מובן מאליו. אבל פס"ד אור הנר בוטל, ואם הדרך להגיע לפתרון הנכון עובר בדרך פתלתלה - שיהיה. העיקר התוצאה, ובמקרה הזה "הזיגזוג" מוביל לתוצאה נכונה.

מדד הביזור: הציון במדד הביזור הוא 10. ציון גבוה כזה לתיקון לכאורה זניח, מצריך הסבר, וההסבר יבוא. מגרש הוא היחידה התכנונית הבסיסית. מוסדות התכנון, אינם מתכננים חלקות או קרקעות. מוסדות התכנון מתכננים מגרשים. המגרש הוא מושא התכנון. זכויות הבניה, מוקנות למגרשים. קווי בנין נקבעים למגרשים. גובה הבנין נקבע למגרש. מקומות החניה נמדדים למגרשים. ההפקעות נעשות ממגרשים, וכך הלאה.

אשר על כן, הענקת זכות לתכנון לועדות המקומיות, שהיא למעשה הזכות לקבוע זכויות וחובות ביחס למגרשים קונקרטיים, מבלי להעניק זכות ליצור ולעצב את המגרשים עצמם, בהליך של אחוד וחלוקה, משמעה הענקת זכות חסרה, שאף עלולה להוביל לתכנון לקוי. הקניית סמכויות תכנון ללא סמכות איחוד וחלוקה בצידן, היא הקנייה חסרה, ומכאן חשיבותו של תיקון זה או הבהרה זו בחוק. מכאן גם הציון הגבוה במדד הביזור.

מדד ההאצה: ברור על פניו שהענקת הסמכות לאחר ולחלק מגרשים בבעלות אחת לועדות המקומיות תאיץ תהליכים, ולכן גם במדד ההאצה, צריך התיקון לקבל ציון גבוה. עם זאת, הנוסח המסורבל של הסעיף עלול מן הסתם לייצר אי הבנות וקשיים בדרך ליישמו, ולכן הציון כאן הוא 8.

התיעלות

תזכיר חוק ההסדרים לשנה זו - או בשמו המוצע, חוק ההתייעלות הכלכלית לשנים 2015 ו-2016 (תיקוני חקיקה), התשע"ה-2015 - פורסם לפני ימים אחדים.

על שלושה היבטים בפרק הדיור של התזכיר נבקש להרחיב:

איחוד וחלוקה.

התזכיר מציע לבטל את סעיף 122(1) בחוק התכנון והבניה. בסעיף זה נקבע כי בעת הקצאת מגרשים בחלוקה חדשה "כל מגרש שיוקצה יהיה קרוב, ככל האפשר, למקום בו היה קודם מגרשו של מקבל ההקצאה". הוראה זו נקבעה במקור על מנת למזער פגיעה אפשרית בקניינו של פלוני. ההצעה לבטל את הסעיף נכונה, למרות שהשפעת ההצעה מינורית. ממילא הסעיף חייב לאפשר את ההקצאה רק "ככל האפשר", למקום שבו היה קודם המגרש של מקבל ההקצאה. לכן הסעיף לא יצר חסם מהותי לקידום תכניות איחוד וחלוקה. אמנם, הסעיף חייב את עורך הטבלה ומוסד התכנון המאשר, לשקול את האפשרות להקצות מגרשים חדשים קרוב למקום המגרש הקודם, ונכון שהסעיף שימש בסיס לכל מיני מתנגדים ועותרים שבעיקר "רצו עוד" זכויות, אבל לראות בביטול הסעיף (המבורך בפני עצמו) כמבשר התייעלות, זה קצת מוגזם.

אם רוצים לייעל באמת את הליכי האיחוד והחלוקה, הבשורה צריכה לבוא ממקום אחר. הליכי איחוד וחלוקה לצורך ייצור התחדשות עירונית, הקמת תשתיות עירוניות, ובניה לגובה, מחייבם יצירת שיתוף. קרי יצירת מגרשים בבעלות משותפת. הבעיה ביצירת שיתופיות מסוג זה, היא בשלב שלאחר השלמת התוכנית. שיתוף = שיתוק. מימוש של מגרשים משותפים, נמשך לאורך זמן, ולעיתים בעלים של שברירי אחוזים בקרקע, מעכבים הקמתה של שכונה שלמה. השיתוק, משליך גם על שווי הזכויות היוצאות בהליכי האיחוד והחלוקה, שכן השמאים שעורכים את טבלאות האיזון, מפחיתים את שווי הזכויות המשותפות בשל מקדם הדחייה במימוש.

הפתרון לבעיה שהצגנו מצוי לכאורה במנגנונים של פירוק שיתוף המצויים בחוק המקרקעין ואולי אף בחוק המטלטלין. אלא שכאן נכנס דיון ארוך בפסיקה ובספרות המשפטית באשר לשאלה האם ניתן לפרק שיתוף במגרשים לא רשומים ו/או בזכויות תכנון. התוצאה היא חוסר ודאות ושנים ארוכות בהן לא ניתן לממש קקרקע מתוכננת בשל הקושי לפרק את השיתוף במסגרתה.

(מומלץ בהקשר זה לקרוא את מאמרו משה רז-כהן "תוקפה הקנייני של תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה", מקרקעין יא/4 יולי  2102ואת מאמרו של ציון אילוז, "מעמדו המשפטי של בעל מגרש והבעלים הרשום במגרש שנוצר בתכנית לחלוקה חדשה", מקרקעין א/4 יולי 2002 עמ' 62).

הפתרון לבעיה שהצגנו הוא פשוט. יש לקבוע במסגרת חוק ההתייעלות כי הוראות חוק המקרקעין ביחס לפירוק שיתוף יחולו גם על מגרשים שמוצרו בתוכנית איחוד וחלוקה.

זאת ועוד, להוראה האמורה, יש הוסיף הוראה המבנה את שיקול הדעת, וקובעת חובה בכל מגרש משותף בתוכנית למנות כונס נכסים, שיפעל למימוש הבניה במגרשים המשותפים.

שתי הוראות אלה ייצרו התייעלות אמיתית, ביחס להליכי איחוד וחלוקה. אם יש בכוונת המחוקק להתערב בחקיקה שענינה איחוד וחלוקה, הרי שזהו התיקון הדרוש, ולאו דווקא התיקון המוצע.

ביטול דירות יוקרה.

כחלק ממהלכים לעידוד הבנייה בקרקע פרטית מוצע בתזכיר החוק להסדיר בחקיקה ראשית הסדרים שנהגו לפני מתן פסק הדין בע"א 7368/06  דירות יוקרה בע"מ נגד ראש עיריית יבנה ואח'( להלן- פסק דין דירות יוקרה). ההסדרים המוצעים בתזכיר החוק, יתירו לעירייה להתקשר, עם מי שהוא בעל זכויות בקרקע, בפטור ממכרז בחוזה לביצוע עבודות פיתוח.

התיקון המוצע הכרחי. פסק דין דירות יוקרה יצר חסם מהותי שמונע מפרויקטים רבים לצאת לדרך, רשויות אחדות עומדות בתנאיו ואחרות פועלות שלא על פי הוראותיו, דבר היוצר אפליה וחוסר ודאות.

אבל – התיקון המוצע אינו מספיק. ראית הוא חל ככל הנראה רק בעיריות ולא במועצות מקומיות ומועצות אזוריות. שנית, הוא מגביל עצמו לפרויקטים של 10 יח"ד ומעלה, מדבלה אשר מונעת מימוש פרויקטים בישובים קטנים, ושלישית היא חלה רק על זכויות בעלות, ומתעלמת מכך שהבעיה רלונטית גם לקרקעות מוחכרות ולקרקעות שהוקצו בהסכמי פיתוח.

תיקון תזכיר החוק מתחייב כך שתתאפשר התקשרות על בסיס רחב יותר בין יזמים לרשויות מקומיות, או על ידי ביטול המגבלות שצינתי. או הנמכת "רף הכניסה" להסדרים מסוג זה, או יצירת מנגנוני גמישות מתאימים. חוק התייעלות ללא תיקונים כאמור יחטא למטרתו.

היטל ציפוף.

אחד החידושים של החוק הוא היטל ציפוף.

על פי תיקון בפקודת העיריות, עיריות יתוסמכנה להטיל, בחוקי עזר עירוניים, היטל ציפוף.

ההיטל יחייב בעל מקרקעין לשלם  בנוסף להיטל ההשבחה עד 20% משווי ההשבחה בשל זכויות הבנייה העודפות, שהם זכויות בנייה למגורים העולות על הצפיפות שנקבעה בלוח 1 בתמ"א 35 כשהם מוכפלים ב- 1.8.

היטל הציפוף ישמש לפיתוח תשתיות ובניית מוסדות ציבור בתחום התוכנית ,שביחס אליה שולם היטל ציפוף או במגרש אחר הקשור במישרין ליישום התוכנית וכן לקיום תנאי תשתית לביצועה של תוכנית.
היטל ציפוף הוא היטל השבחה בתחפושת, היוצר מדרגת מס נוספת.

הרבה שאלות צפות בשר לדרכי המימוש של ההיטל, מה המועד הקובע? מה היחס בינו לבין הטל השבחה? והאם עצם קיומו לא יגרום להפחתת ההשבחה, אבל, השאלה הגדולה היא האם היטל כזה לא יגרום, בחלק מהמקרים, ליצירת בניה  פחות צפופה על מנת להמנע מתחולת ההיטל? במילים אחרות האם היטל ציפוף הוא תמריץ או חסם להגדלת צפיפות ?

קצפת ודובדבנים

השאלה איך לחלק את העוגה היא שאלה קלאסית. החלוקה עצמה, מי יקבל נתח עבה ומי נתח רזה, מי את הקצפת ומי את הדובדבן, תלויה במידה רבה במחלק. אם אני, כאוהב דובדבנים מושבע, אחלק את העוגה, ברור שנטייתי הטבעית תהיה להשאיר את פרוסת העוגה עם הדובדבן אצלי. אם אני מחויב להתחשב בחברי, אפצה אותו על נטילת הדובדבן בנתח גדול יותר, אבל אולי הוא דווקא רוצה את הדובדבן ומעדיף שאני יהיה זה שאקבל את הנתח הגדול, והוא זה שיהנה מחמיצות הדובדבן?

הפתרון הטוב ביותר הוא חלוקה בהסכמה. אחד בדיאטה ובכלל לא רוצה את העוגה, שני שונא דובדבנים, והשלישי בכלל טוען שמלכתחילה הוא מעדיף עוגת שמרים על פני עוגת קצפת. אם יצליחו לסכם בינהם איזה עוגה להכין ואיך לחלק אותה כולם יהיו מרוצים. הקושי הוא שברוב המקרים קשה לגבש הסכמה בין כולם, ואז צריך לחלק ללא הסכמה. כאן נכנס למשחק, האיש עם הסכין, "המחלק".

בחלוקת העוגה התכנונית, המחלק הוא שמאי מקרקעין. הוא עושה זאת לאחר שנקבע סוג העוגה ומאפייניה (יעודי הקרקע בתוכנית/אחוזי בניה), והוא אמור לאזן בין המשתתפים השונים בהתאם לזכויותיהם בעוגת התכנון. התהליך כולו נקרא "איחוד והלוקה", וכתבנו עליו כאן מספר פעמים. הפעם,  נבקש להתמקד בשאלה מי צריך להיות המחלק.

כיום, שמאי מקרקעין, נשכר להכין את החלוקה על ידי יזם התוכנית. על מנת למנוע את ההטייה הטבעית של שמאי המקרקעין לשרת את מי ששכר אותו, ועל מנת להגיע איזון מדויק ככל שניתן, מתקיימים ביחס לתהליך האיחוד והחלוקה, מספר מנגנוני בקרה.

מנגנון הבקרה הראשון הוא תקן 15 של מועצת שמאי המקרקעין משנת 2008, הקובע את הפירוט המינימלי הנדרש בטבלאות איזון. טבלאות איזון שאינן תואמות את התקן אמורות להפסל. מנגנון הבקרה השני הן תקנות האיחוד והחלוקה, שפורסמו בשנת 2009, ועוסקות באופן הכנת טבלאות האיזון. התקנות תומכות ומשלימות את התקן. מנגנון הבקרה השלישי, הוא כמובן זה של הועדה המאשרת את התוכנית, אשר מחויבת לבדוק את הטבלאות באמצעות יועץ שמאי מטעמה. המנגנון האחרון הוא מנגנון ההתנגדות. טבלאות האיזון מופקדות לעיון הציבור כחלק מהוראות התוכנית, והן חשופות לבחינה שמאית של שמאים מצד המתנגדים, להגשת התנגדויות, ואף לביקורת תכנונית או שפוטית במסגרת ערר או עתירה מינהלית.

הבעייה בכל מנגנוני הבקרה האלה, היא כפולה.

ראשית, הם אורכים זמן, ומסרבלים את הליך התכנון. הדיון בשאלות החלוקה מחדש הופך ללב ליבו של התהליך התכנוני, ובמקום לעסוק בתכנון, מוצאים עצמם מוסדות התכנון, עסוקים בקנין. זה לא תפקידם והם לא ממש ערוכים לעסוק בכך. כתוצאה מכך ההתעסקות בהליכי החלוקה, והנסיון להגיע לתת דובדבן תכנוני לכל המשתתפים בתהליך, מעכב לא אחת את הליכי התכנון וגורם להתמשכותם.

שנית, לא חשוב כמה מנגנוני בקרה תייצר. לא חשוב כמה מאוזנת תהייה החלוקה. תמיד, תמיד יקנן החשש, אצל מי שלא יזם את החלוקה, כי הוא קיבל פחות. קשה למנוע תחושה כזו, והתחושה הזו, היא שלעצמה, יוצרת אין סוף ההתדיינויות סביב שאלות החלוקה בתוכניות. תמיד הדובדבן של השכן אדום יותר.

הבעייה של תוכניות איחוד וחלוקה היא אם כן, לא בעיית החלוקה, אליה מכוונים כל מנגנוני הבקרה שהצגנו, אלא בעיית המחלק.

את הבעייה הזו צריך לפתור על מנת ליעל ולזרז את הליכי התכנון.

המועמדים לתפקיד המחלק הם ארבעה. הראשון, הוא כמובן השמאי של יוזם התוכנית. אותו פסלנו על רקע כל האמור עד כאן. המועמד השני הוא שמאי של מוסד התכנון המאשר את התוכנית. גם אותו נפסול, משום שהוא אמור להיות הגורם המבקר של השומה ושל טבלאות האיזון. המועמד השלישי הוא שמאי של הרשות המקומית, אבל גם הוא פסול, משום שעל פי רוב הרשות המקומית שותה להליכי האיחוד והחלוקה. נותר המועמד הטבעי והוא השמאי המכריע.

הפתרון הפשוט הזמין והראוי, הוא להרחיב את סמכויותיהם של השמאים המכריעים ולתת להם, ורק להם, לעסוק בטבלאות איזון במסגרת הליכי איחוד וחלוקה. יתירה מכך, ניתן אפילו למנות שמאים מכריעים שיעסקו אך ורק הטבלאות איזון ויפתחו מומחיות מיוחדת בענין זה.

ייחוד ההליך של טבלאות איזון, לשמאים מכריעים, ייעל את ההליך יקצרו, יעודד הסכמות על חלוקה, ויגרום לכך שכולם לפחות יחשבו שהם נהנים באופן שווה מהקצפת ומהדובדבנים.

מחבואים

החוק החדש מייחד חלק שלם להפקעות, אבל את הסעיף החשוב ביותר לעניין הפקעות אל תחפשו שם. הסעיף החשוב באמת נחבא בפרק העוסק באיחוד וחלוקה ללא הסכמה. כוונתנו לסעיף 208 להצעת החוק, המאפשר להקצות קרקע לצורכי ציבור לרשות במסגרת הליכי איחוד וחלוקה.

אין בכלל ספק כי מעתה ואילך, מרבית הרכישות של קרקע לצורכי ציבור, על ידי רשויות מקומיות, תעשינה במסגרת הליכי איחוד וחלוקה, מכח סעיף 208 לחוק החדש, ולא מכח סעיפי ההפקעה שבחלק ז' לחוק. כך תקבל הרשות המקומית קרקע ללא צורך בתשלום פיצויים, ללא מגבלות על שיעור הקרקע המופקעת, וללא  פרוצדורה מסובכת של דיני ההפקעות. הפרק של איחוד וחלוקה ישמש בעיקר להפקעות של מתקני תשתית ולהפקעות לטובת המדינה, ולכן נראה כי את שלל דיני ההפקעה, המפוזרים כיום במספר דיני הפקעה, נכון היה, בהזדמנות חגיגית זו, לאחר לדין רכישה אחד, ולמחוק אגב כך את פרק ההפקעה מהחוק החדש. 

חגיגת הקצאות

למרות שלפרק בחוק החדש על איחוד וחלוקה ניתן לייחד ספר שלם, החליטה המרפסת, על מנת שלא לשעמם את הקוראים, לייחד רק שלושה פוסטים לנושא. זהו הפוסט השלישי, ואותו תקדיש המרפסת לדיירים מוגנים.

דירים מוגנים הם בעלי זכויות בנכס לפי חוק. כלומר, זכאותם להחזיק בנכס ולהשתמש בו מתאפיינת בכך שהם רשאים לעשות זאת מבלי שיש להם זכות קניין בנכס. זכותם נוצרה בחוק, השימוש בה מוגבל בתנאים שקובע החוק, וכך גם עבירותה. סיומה אך ורק בנסיבות אותן קובע החוק.

מה העניין לדירים מוגנים, שאינם, בעלי זכויות קנין בנכס, לאיחוד וחלוקה בין בעלים ?

ובכן, על פי החוק הבטל, לא היה כל עניין, ואילו על פי החוק החדש יש גם יש. באופן תמוה קובע החוק החדש, בסעיף 196 (ב) להצעת החוק, כי ניתן, לבקשת כל בעלי הזכויות בחלקה נכנסת, להקצות זכות במגרש תמורה למי שהיה דייר מוגן בחלקה הנכנסת.

מנסחי הצעת החוק מסבירים כי זהו חריג לכלל לפיו הקצאה תעשה רק למי שהיה בעל זכויות קניין, ואולם קיומה של זכות כזו, לדעתם, "יקל כל מצבים קשים, שבהם קיומה של זכות זו מעכב את יישומה של התוכנית".

במילים אחרות – מנסחי התוכנית רצו ליצור תמריץ לפינוי דירים מוגנים. לטעמה של המרפסת עצם הבחירה, כמו גם הדרך שנקבעה לעיגון התמריץ, אינם נקיים מקשיים.

נוסח הצעת החוק מדבר על הקצאתה למי "שהיה", דייר מוגן. אם הוא בחזקתמי שהיה, מדוע להקצות לו זכויות ? מנסחי הצעת החוק התכוונו למי שהינו דייר מוגן, ונראה כי תיקון של הנוסח היום, יחסוך מחר, עבודת פרשנות של בתי המשפט.

בעייה מורכבת יותר נובעת מכך שהחוק החדש אינו מסביר בדיוק את מנגנון הקצאת הזכויות לדייר המוגן. האם מדובר בזכות עצמאית, כלומר זכות אותה יעריך השמאי ויקצה בגינה זכויות עצמאיות ונפרדות מזכות הבעלים, או שמדובר נלווית הנגזרת ובאה באופן חלקי במקום זכותו של הבעלים?

אבל הקושי הגדול ביותר נובע מהשאלה מדוע לתת בכל זכויות לדייר מוגן? התשובה שנתנו מנסחי החוק החדש, לפיה יש בכך כדי לתת תמריץ לפינוי דירים ואגב כך לפתוח המקרקעין, בעייתית במספר מובנים. ראשית היא מתעלמת מכך, שדוקא בסוגיה זו קיים בדיני הגנת הדייר, פתרון יעיל יחסית. בעת הוצאת היתר בנייה ניתן, כנגד מתן דיור חלופי סביר, לפנות דייר מוגן, כך שכלל לא נדרשים לתמריץ. לעומת זאת לא ברור במה עדיפה זכות דירות מוגנת על פני מחזיקים אחרים בקרקע ? מדוע לא יוערך שווי הזכויות המוחזקות על ידי חוכרים/ מחזיקים/ ברי רשות בקרקע חקלאית של מינהל מקרקעי ישראל, ויוקצו גם להם זכויות בלוחות הקצאה ? אם מדובר על חסמים ותמריצים, הרי לכם חסם רציני בפני פיתוח מקרקעין, שהפך להיות כמעט בלתי עביר לאחר בג"ץ הקשת המזרחית, שביטל את החלטות "הבואינגים" של מינהל מקרקעי ישראל.

הנקודה הכי מסקרנת בסוגיה היא כיצד הלובי החקלאי טרם עלה על העניין ודרש גם הוא להיות שותף "לחגיגת ההקצאות", בצד הרשויות המקומיות מכאן, והדירים המוגנים משם. מן הסתם, גם טענה זו תגיע לקראת הדיונים בפרק זה של החוק החדש בכנסת.

אולי בסיומם של דברים, יחזרו הדברים להיות כפי שהם צריכים להיות, היינו שימוש בלוחות הקצאה וטבלאות איזון, לשם חלוקה  מחודשת של זכויות בין בעליהם הנכנסים.

מצב מאוזן

בכל הקשור בתוכניות לאיחוד וחלוקה, הרפורמה בחוק, מזמנת לנו, כפי שמעידים על כך מנסחיה, "כמה שינויים משמעותיים לדין הקיים בסוגיה, תכנונית – קנינית זו".

ההוראות הנוגעות לאיחוד ולחלוקה בחוק החדש, מחדשות מושגים שלא היו בו קודם, מבהירות מושגים קימים, קובעות כללים כיצד לטפל בתוכנית בהסכמה לעומת תוכנית שלא בהסכמה, מסבירות כיצד "נכנסת" ו"יוצאת", רשות מקומית אל ומטבלאות האיזון, פותרת את הדילמה הכמעט נצחית, האם הקצאת קרקע בטבלאות איזון לרשות מקומית מהווה הפקעה ? (נחשו כיצד!), קובעות כיצד יחושב שווי המבנה בעת עריכת טבלאות איזון ועוד ועוד...

אחד מהנושאים שהיו ראויים לדעתי, ליותר תשומת לב בחוק החדש, הוא נושא תשלומי האיזון. החוק החדש מגדיר תשלום איזון כ"סכום שנקבע בטבלת הקצאה ואיזון, בהתאם לסעיפים 203 ו-205".

הסעיפים אליהם מפנה סעיף ההגדרות, קובעים למעשה את תוכנם של תשלומי האיזון. מדובר על ההפרש שבין השווי היחסי של מגרש התמורה, לעומת השווי החסי של הזכות בחלקה הנכנסת. כך, ככל ששויו היחסי של מגרש התמורה גדול משוויה היחסי של הזכות הנכנסת יהיה חייב בעל הזכות נכנסת בתשלומי איזון, וככל שהמצב הפוך, הוא יהיה זכאי לתשלומי איזון. זאת ועוד החוק החדש קובע כי המועד לשלם את תשלומי האיזון, כמו גם הזכאות לקבלם, יהיה תוך 90 יום ממועד כניסתה לתוקף של תוכנית (הסדר שגם עליו ניתן לקיים דיון נפרד).

אז למה לקטר?

לקטר משום ששני נושאים מרכזיים הטעונים ליבון וחידוד נותרו ללא פתרון.

ראשית – החוק החדש לא קובע  את "גבולות האיזון", כלומר עד לאיזה שברירי אחוזים תגענה טבלאות האיזון, האם מי שיש לו זכות ל 0.08% במגרש התמורה יהא זכאי לבעלות בהיקף כזה במגרש או לתשלומי איזון?? מה ההבדל בין מקרה שבו באחוז המזערי במגרש התמורה של 0.08% מייצג זכאות לחמש יח"ד לעומת מקרה שאחוז כזה מייצג זכאות לפחות מדירה אחת?

הקושי בכך ברור לכל. יצירת שתוף במקרקעין מהווה חסם לפיתוח. לא בכדי חוק המקרקעין מתיר לשותף במקרקעין לפעול בכל עת לפירוק השיתוף. בהקשר זה שיתוף = שיתוק.

מנסחי החוק החדש היו ערים לכך, ולכן קבעו כי המגרשים החדשים יוקצו ככל שאפשר כך שלכל מגרש תמורה יהיה בעל זכויות אחד, ואם הדבר לא יתאפשר, יוקצו המגרשים במשותף, ככל שניתן על פי הסדרי השתוף בחלקה הנכנסת. מנסחי הצעת החוק אף מסבירים כי הסעיף נוסח "בעיקר מרצון ליצור קרקע זמינה לבנייה, ולא מעקרונות קנייניים". אך ההסדר המוצע אינו מהווה אינו מונע שיתוף בין "שותפים חדשים", וסטואציה בה מספר מגרשים קטנים יתאחדו למגרש גדול, תהא בהחלט סבירה ושכיחה.

נראה שהפתרון לכך הוא פשוט יחסית – ניתן לקבוע רף לפיו כל בעלים במגרש תמורה, המחזיקים ביחד או לחוד, בשיעור של לדוגמה 75% יהיו רשאים לפרק את השיתוף, על ידי רכישת הבעלים האחרים באמצעות תשלום תשלומי איזון.

פתרון מסוג אחר הוא על ידי קביעה כי מי שזכאי לפחות מ- % X ממספר יח"ד במגרש התמורה יהא זכאי לקבל את התמורה בתשלומי איזון בלבד.

נראה כי הרתיעה של השמאים אשר עורכים את טבלאות האיזון, כמו גם של מוסדות התכנון ושל מנסחי הרפורמה בחוק, מפתרונות מהסוג האמור, נובעת בצדק מכך, שתשלומי האיזון, אינם מבטאים את השווי האמיתי של הקרקע, אלא את שוויה היחסי.

נקודה זו מובילה אותנו אל הקושי הנוסף הקיים ברפורמה בהקשר זה.

שנית -  החוק החדש לא קובע מנגנון אמיתי וראוי לבירור גובה הזכאות לתשלומי איזון. 

מנסחי החוק שבים ומבהירים לנו, גם בנוסח סעיפי החוק וגם בדברי ההסבר, כי תשלומי האיזון, אינם מתארים שווי של הזכות היוצאת אלא שווי יחסי. כך למשל קובע החוק החדש במפורש כי השווי שיקבע לא יהווה ראייה בכל הליך שענינו היטל השבחה או תביעה לפיצויים.

לדעתי הסדר זה בטעות יסודו. גובה תשלומי האיזון, צריך גם צריך להוות ראייה לשווי הקרקע. תשלומי האיזון, צריכים להקבע על ידי השמאי עורך הטבלאות, אך כפופים לביקורת באמצעות מנגנון מסודר בפני שמאי חיצוני, כדוגמת השמאים המכריעים, שיכולים אף להיות "שמאי מייעץ", לועדה בשלב עריכת הטבלאות. מדובר בהליך שבו ישמעו הצדדים, בסיומו הכרעה, ואף זכות ערר, אך בסופו קביעה ברורה של שווי הקרקע על פי התוכנית

אימוץ מנגנונים של קביעת שווי ריאלי לתשלומי איזון, תאפשר לקבוע איזון שאינו איזון בעין, על ידי הקניית זכויות בקרקע, אלא באמצעות תשלום כסף, ובכל אלה יהיה כדי לתרום לכך, שניתן יהיה לנצל את פירות התכנון.