הפרטת צורכי ציבור

הסממן המאפיין שימושים ציבוריים הוא כפיפותם לעקרונות ציבוריים. קרי, שוויון, יחס שווה לכולם, תום לב. כך אין דומה בית ספר פרטי לבית ספר ציבורי, ולא דומה מערכת הבריאות הציבורית לזו הפרטית. הדרך להבטיח שמירה של אינטרסים ציבוריים, בשימושים ציבוריים המבוצעים על ידי גורמים פרטיים (למשל רמת הסיעוד בבתי אבות סיעודיים) היא באמצעות רגולציה ופיקוח ואכיפה.

חוק התכנון והבניה קובע בסעיף 188 כי "מותר", לועדה המקומית להפקיע קרקע לצורכי ציבור. אלה, כוללים ערב רב של שימושים, המוגדרים כולם כ"צורכי ציבור".

סעיף 188 הוא שריד לרגולציה פרימיטיבית. כזו שהבטיחה את צורכי הציבור באמצעות נטילת הקרקע מהציבור, הפיכתה לקרקע בבעלות ציבורית, והכפפת השימוש בה, אגב כך, לכללי המשפט הציבורי. בתחילה, צורכי הציבור בקרקעות ציבורית, סופקו על ידי הממשלה וסוכניה או על ידי הרשויות המקומיות. במשך השנים חלה התפתחות, והגורמים הציבוריים החלו לספק את השירותים הציבוריים באמצעות גורמים פרטיים, שהוכפפו ל"סטנדרט הציבורי" באמצעות הסכמים למיניהם. התוצאה, קצת מוזרה, משום שמשמעות הדברים היא שקרקע מופקעת מפלוני על ידי הרשות הציבורית, על מנת לתת לאלמוני לנהל עסק על הקרקע שהופקעה, בכפוף לכללים שהרשות קבעה בהסכם. מדוע אם כן, לא לקצר את התהליך, לקבוע במישרין את הכללים, ואגב כך לאפשר לפלוני להפעיל במישרין את השירותים הציבוריים על הקרקע שלו, תוך שמירה על קנינו, מבלי שבתווך, הקרקע תופקע ותועבר לאלמוני?

בקיצור, השאלה היא האם לא נכון בעידן הנוכחי של רגולציה מודרנית, לצמצם את הפקעות הקרקע, ולהבטיח את קיום המטרות הציבוריות, באמצעות רגולציה נושאית ולא באמצעות הבעלות על הקרקע. במילים אחרות, השאלה מתי מפקיעים קרקע לצורכי ציבור ומתי מאפשרים לציבור לבעל הקרקע ליזום ולספק את צורכי הציבור בעצמו?

החוק כורך בהגדרת צורכי ציבור, שימושים ציבוריים קשים ושימושים ציבוריים רכים. כשאנו  אומרים שימושים ציבוריים קשים, אנו מתכוונים למוצרים ציבוריים, קרי כאלה שהציבור זקוק להם, אך בשל כשל שוק, אין כל הצדקה כלכלית לבצע אותם, אלא באמצעות השקעות ציבוריות ומימון ציבורי. כבישים למשל או מערכת החינוך הציבורית. כשאנו אומרים שימושים ציבוריים רכים אנו מתכוונים לשימושים ציבוריים, המהווים צורכי ציבורי, אך ניתן לספקם באמצעות המגזר הפרטי, דיור סיעודי לדוגמה.

נראה כי ביחס לשימושים ציבוריים קשים, ברירת ההפקעה צריכה עדיין להיות ברירת המחדל. אך, לגבי שימושים ציבוריים רכים, ברירת המחדל צריכה להיות הפוכה. במקרים כאלה, ההפקעה צריכה להתבצע רק אם, ניתנה הודעה מותניית לבעל המקרקעין, לפיה הקרקע תופקע אם לא יחל בביצוע השימוש הציבורי תוך X ימים. התוכנית "המהפכנית" הזו תלויה בתנאי אחד. קיומה של רגולציה מתאימה בכל נושא ונושא בוא נדרש שירות ציבורי, ובהתאמתם והצרתם של סעיפים 188 , 189 לחוק למציאות הרגולטיבית העדכנית, בין בדרך של חקיקה ובין באמצעות פרשנות מצמצמת.

לגור בנייר עיתון

זה לא סוד. אנחנו כאן במרפסת, לא חסידים גדולים של הותמ"ל. ככאלה, החלטנו לבדוק, לאחר שחלפו למעלה משנתיים ממועד כניסתו לתוקף של החוק למתחמים מועדפים לדיור, מה קרה מאז?

על פי האתר של מינהל התכנון במשרד האוצר, אושרו עד היום עשר תמ"לים, הכוללים בסך הכל, 42,336 יחידות דיור. נוסף על כך, מצויות  בהפקדה עשר תמל"ים נוספים, ובהן 31,252 יח"ד. סה"כ 73,588 יח"ד. נוסיף לכך הנחה שהאתר של מינהל התכנון אינו מעודכן, ולכן ניתן לדבר על כ- 80,000 יח"ד, שאושרו בתקופה קצרה יחסית. אין ספק כי מדובר בהספק ראוי לציון.

עם זאת, מספר יחידות הדיור המאושרות, אינו רלוונטי. את הותמ"ל לא צריך לבחון על פי השאלה כמה יחידות דיור אושרו באמצעותה? אלא על פי השאלה העומדת בבסיס מטרת החוק שהקים את הותמ"ל, קרי, האם עבודת הותמ"ל הביאה ל"הגדלה מהירה של היצע יחידות הדיור".  אמנם, המספרים שהבאנו לעייל מעידים על כך, ש"על הנייר" הוגדל ההצע של יחידות הדיור. אבל זאת לא מטרת החוק. מטרתו של החוק אינה להגדיל את ההצע המתוכנן, ההצע על הניר, אלא את ההצע בפועל. מטרתו לאשר תוכניות בניה שמכוחן ניתן להוציא היתרי בניה.

האם כך אכן קורה?

בדקנו, אקראית, שתי תוכניות שהותמ"ל אישרה.

הראשונה היא תמ"ל 1001 תוספת של כ- 10,000 , למעשה תוספת יחידות הדיור המרכזית שאישר הותמ"ל במרכז הארץ, על פי הנתונים המפורסמים. אלא, שבסעיף 7.2 שכותרתו מימוש התוכנית כתוב כי מימושה צפוי: "בתוך 25 שנים ממועד אישור התוכנית."

עכשיו תסבירו לי, למרות כל הנסיבות המקלות שיש ביחס לפינוי בסיסי הצבא מתל השומר, איך התוכנית הזו תורמת להגדלה מהירה של היצע יחידות הדיור? האם מתקיימת כאן ההצדקה לוויתור על תהליך תכנוני מסודר, לצורך פתרון מצוקת הדיור? לטעמנו התשובה שלילית. לטעמנו, התוכנית לא רק שאינה תואמת את מטרת החוק, אלא בכלל שיש ספק באשר לחוקיותה, על רקע החריגה הכל כך מהותית ממטרות החוק.

התוכנית השניה שבדקנו היא תוכנית שאושרה בתחום התכנון של מלכת הותמ"ל, היא קריית גת. תמ"ל 1011. זו אינה תוכנית מועדפת למגורים. זו תוכנית לכריית חרסית, שרק לאחר השלמתה ופינוי חומר הגלם יפותח השטח למגורים. האם הותמ"ל מוסמכת לאשר תוכניות לכרייה. התשובה היא לא. האם היא מוסמכת לאשר תוכניות למגורים, כשבמסגרת עבודות הפיתוח שלהן, מתבצעת תוכנית שלמה לכרייה. כנראה שכן. תמ"ל 1011, היא ההוכחה, שהראש היהודי לא מפסיק להמציא פטנטים. בכל מקרה מגורים בתמ"ל 1011, יתוכננו רק לאחר ביצוע הכרייה. לא מחר בבוקר.

כאן תכננו לסיים את הבדיקה, אבל לאור התוצאות שהתקבלו מבחירה אקראית של שתי תוכניות, החלטנו להציץ בתוכנית שלישית, שמא בטעות נפלנו על שתי תוכניות שבהן יש בעיתיות מיוחדת. הצצנו בתוכנית שלישית היא תמ"ל 1006, אשקלון במסגרתה אושרו למעלה מ 11,000 יח"ד, קרי כ 25% מכלל היחידות שאושרו עד כה. חשכו עיננו. ראינו את התנאים להיתרי בנייה, והבנו את העניין כולו. רשימת התנאים להיתר בנייה הכלולה בתוכנית, לקוחה מהגיהנום. עכשיו נפל האסימון. תוכנית בותמ"ל, אינה מקצרת את זמן התכנון, היא פשוט מעבירה אותו לשלב הרישוי. בבחינת קודם נאשר ואחר כך נתכנן. צואר הבקבוק פשוט עבר מאחריות מוסדות התכנון הארציים והמחוזיים, לאחריות הרשויות המקומיות. זוכרים מה כבר נאמר על הראש היהודי?

למעלה משנתיים לאחר אישור חוק הותמ"ל, נראה שהותמ"ל תכשל במטרתה הבסיסית. היא אינה מסוגלת להגדיל את היצע יחידות הדיור באופן מהיר, אלא רק את אישורן של יחידות דיור כאלה – אישור שמוביל לכותרות ביתון, אך אינו מועיל להורדת מחירי הדיור. התוצאות של פרסומי השבוע האחרון, בדבר המשך המגמה של עליות מחירים בשוק הדיור, אכן משקפים זאת, ועמישראל ימשיך לגור על הנייר.

נקודת איזון חדשה

ועדות הערר לתכנון ולבניה, הממלאות תפקיד חשוב במערכת התכנון, רוכשות ברמה הפורמאלית את כוחן בתחום עררי הרישוי, מהוראות סעיף152 (ד) לחוק התכנון והבניה הקובע כי "החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי הענין".

הפסיקה של בית המשפט העליון, שבאופן מסורתי מתייחסת בחשדנות לועדות המקומיות ("שהרוויחו" בצדק יחס זה), הניחה מגבר רב עוצמה על הסעיף האמור, וההלכה הברורה והמושרשת קובעת היום כי "ככל שמדובר בהליך המתקיים בפני ועדת ערר, שהיא בגדר "מוסד תכנון", כהגדרתו בסעיף 11א(א) לחוק התכנון והבניה, הרי שועדת הערר רשאית לשים את שיקול דעתה המקצועי במקום שיקול דעתה של הועדה המקומית. הביקורת שמפעילה ועדת הערר נעשית בדרך של בחינה מחדש (DE NOVO) של ההחלטה, בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים (סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה)." (ראו: עעמ 2131/12 ‏ ‏ רוני טל [טוקוולי] נ' ועדת ערר המחוזית ת''א, פורסם בנבו).

לנו  נדמה שצריך לחשוב מחדש על הלכה  בלתי מסויגת זו, ולהציב לה גדרות וסייגים.

ראשית - לא תמיד ועדת הערר, כמוסד ממלכתי, תהייה מי שתשקול את השיקולים הממלכתיים. הדוגמה של תמ"א 38, והפרשנות המרחיבה של ועדת הערר בתל אביב להוראותיה, עד לעצירת התהליך על ידי היועץ המשפטי לממשלה, והצגת עמדה הפוכה לבית המשפט, ידועה לכל עולם התכנון. זהו מקרה שבו דווקא ועדות מקומיות הפעילו גישה מרוסנת וועדת הערר היא ביקשה לאמץ גישה תכנונית מרחיבה. זהו איננו המקרה היחיד. מקרים אחרים לא זכו לתהודה ציבורית רחבה. במקרים אחרים, בגלל העדר השלכות רוחב לא הייתה התערבות של היועץ המשפטי, אך מקרים אלה התרחשו ומתרחשים. התרופה היחידה במקרים אלה הינה בעתירות מנהליות, אך זו אינה תרופה מועילה, שכן, על רקע ההלכה האמורה בתי משפט מנהליים ממעטים להתערב בהחלטות של ועדות הערר.

שנית -  מאז הוקמו ועדות הערר, ונוצקה סמכותן, חוק התכנון והבנייה עבר שינויים לא מועטים. חלק מהשינויים נגע לסמכויות הועדות המקומיות, והעצמת כוחן בתחום התכנון, יחד עם העמקת הביקורת של ועדות הערר בתחומים אלה. תפיסה זו של המחוקק "הנוטה", מטעמים של יעילות "לסמוך" יותר על הועדות המקומיות בתחום התכנון, לא חלחלה אל תחום הרישוי.

שלישית – בהתערבות ועדות ערר בהחלטות של ועדה מקומית, יש, כשל מובנה, הנובע מטיבן השיפוטי של ועדות אלה. בעוד ועדות מקומיות דנות בכל בקשה להיתר המוגשת בתחום מרחב התכנון המקומי, דנות ועדות ערר רק בנושאים המגיעים אליהם על ידי צד בעל זכות ערר. כתוצאה מכך, ועדות מקומיות המגבשות את החלטותיהן התכנוניות תוך קביעת מדיניות והפעלות שיקול דעת תכנוני ראוי, עשויות למצוא את עצמן, במקרים קונקרטיים, עומדות בפני החלטות חריגות למדיניות הכללית אותן קבעו ואותה הם מיישמים, והכל, כתוצאה מהתערבות של ועדות הערר, במקרה קונקרטי, המתעלם מהתמונה התכנונית כולה. זאת ועוד, שיטת "התקדים המחייב", אינה קיימת בועדות הערר, כפי שהיא קיימת במערכת המשפט, ומסתמכת בעיקר על מבחני הסבירות. לכן החלטה של ועדת הערר, במקרה קונקרטי, לא בהכרח תשליך על מקרה אחר.

על רקע כל אלה, נראה כי ועדות הערר צריכות לקבוע לעצמן, שני מסלולי התערבות בהחלטות בנושאי הרישוי. המסלול הראשון הוא המסלול המשפטי. במסלול זה, בחינה משפטית צריכה להיעשות על ידי ועדות הערר, וככל ונמצא כי יש בהתנהלות ועדת מקומית חוסר חוקיות, או עילות מנהליות אחרות המצדיקות התערבות, חייבת ועדת הערר להתערב. לעומת זאת, במסלול השני, שענינו שיקול דעת תכנוני, מצופה מועדות הערר, אפילו שהן מוסמכות להתערב, לשות זאת באיפוק רב, להבין את מגבלת כוחן כאמור, ולאפשר לועדה המקומית לקיים את המדיניות, שבסופו של דבר היא כגוף נבחר, נבחרה על ידי הציבור על מנת לממשה.

דומה כי ועדות הערר מבינות זאת, ומרביתן ברוב המקרים נוהגות כך. 

הרטוריקה השיפוטית טרם הפנימה זאת, ומצופה ממנה לעשות כן, ולקבוע נקודת איזון חדשה בתחום הרישוי בין ועדות הערר לבין הועדות המקומיות. 

חלומות ותקוות

לקראת ראש השנה, נוצר מן נוהג שכזה לפיו כולם מדרגים את אנשי השנה שלהם. 

דווקא בשנה הזו, שנה שבה תחום התכנון ומחירי הנדל"ן לא ירדו מכותרות העיתונים, נראה היה כי איש השנה צריך היה לבוא מתחום זה. כחלון למשל. אבל, כרגיל, גם השנה "הסמול והימין", בראש הכותרות, והנדל"ן, הוא מציץ מאחור, מה שמבטיח יותר מהכל שגם בשנה הבאה מה שהיה הוא שיהיה.

מאחר ואת השנה המסתיימת כעת התחלנו בחלומות על  ירידת מחירי הדיור, בחרנו לבחור את איש השנה של "המרפסת" בתחום התכנון והנדל"ן, בסימן זה. המרפסת מסכמת שנה של חלומות.

במקום החמישי והאחרון מצוי ראש הממשלה בנימין (ביבי) נתניהו. 
הוא נכנס לרשימה בדוחק, משום שראינו שאין רשימה של אנשי שנה מבלי שהוא שותף מרכזי בה. הישגו העיקרי של ראש הממשלה הוא ההימנעות מלהתעסק בתחום זה, ושיאה "בניגוד הענינים", בעניין הטיפול ביוזמת המיסוי על הדירה השלישית של השר כחלון. הוא באמת לא שם. החלום היחידי של ראש ממשלתנו הוא להיבחר שוב. במשבר הדיור הוא ב win-win situation. אם כחלון יצליח, הרי הייתה זאת ממשלתו שניצחה את מחירי הדיור, ואם כחלון יכשל, הרי שלכישלון במקרה זה יש כתובת, והיא לא בקיסריה, אלא מעט דרומה משם, באולגה.

במקום הרביעי ברשימת החולמים נמצאת הגב' בינת שוורץ וצוות מינהל התכנון במשרד האוצר. 
הם שחלמו על ייעול וקיצור הליכי התכנון והבניה, הגשימו את חלומם בשנת תשע"ו באמצעות מבול של תקנות המשנות את פני תהליכי התכנון, אך דומה כי המרחק בינם לבין ייעולם וקיצורם של תהליכים אלה, הולך ומתרחק.

במקום השלישי המכובד, איך לא, השר משה כחלון.
הוא אשר ממשיך לחלום על נדל"ן כסלולר, אולי הבין  השנה כי הרגולטור אינו כל יכול. שוק הנדל"ן מושפע מהרבה מאד שחקנים, חלקם שחקני חוץ, וכי מהותו של התכנון אינה בביטול חסמים אלא דווקא בהצבת חסמים וניהולם. נראה כי הסקרים האחרונים המצביעים על ירידה בכוח מפלגתו של כחלון הם העדות המובהקת לכך שחלומו של כחלון מתקרב אל שיברו, או שלפחות כך חושב הציבור.

במקום השני, נמצאים חברי קבוצות הרכישה. 
אלא שחלמו כי הנה  דירה במחיר "סביר", בהישג ידם, אך ככל שהתקרבו אל, הדירה הולכת הדירה ומתרחקת מהם, הן במועד מסירתה, והן במחירה.

ובמקום הראשון, מצויים רוכשי הקרקעות החקלאיות.
אלה עדיין לא יודעים כי חלומם עומד להיהפך לסיוט.אלה שקנו קרקע לדירה על גבעה צופה לים ליד מושב נס גלים, ועדיין מאמינים כי מצגת הפאואר פוינט שראו תוביל אותם באמצעות השקעה של 125,000 ₪, לקרקע לדירה. הם חיים בתקווה מבלי לדעת שעשו עליהם סיבוב. הם עדיין לא יודעים כי הסיכוי שהקרקע שלהם תופשר נמוך מהסיכוי לזכות בפיס. הם עדיין לא יודעים, שגם אם תופשר הקרקע, הרי שלאחר הליכי האיחוד והחלוקה, ההפרשות לצורכי ציבור, המטלות הציבוריות, וההיטלים ישארו אולי עם משקוף לדלת.

לכל אלה ולכל עם ישראל שנה טובה, ומי יתן שכל חלומותיכם יתגשמו.