עורכי דין Vs מתכננים

 

לפני מספר שבועות התפרסם פסק הדין בתיק עתירה 4577-22, במסגרתו עתרה עמותת אדם טבע ודין כנגד מינויו של רפי אלמליח למנהל מינהל התכנון.

התוצאה האופרטיבית של העתירה היתה פסילת המינוי.

ההחלטה מטבע הדברים עוררה כותרות, אבל נדמה לי שרפי אלמליח יכול לישון בשקט בלילה. פסק הדין למעשה פסל את הרכב ועדת האיתור שמינתה אותו, אך על מנת שלא לפגוע באלמליח עצמו, מתווה פסה"ד את הדרך לאשרור מועמדותו מחדש ומינויו למנכ"ל מינהל התכנון, אף מבלי להעמיד מולו מועמדים אחרים.

מי שצריך להיות יותר מוטרד מפסק הדין, זה אנחנו, ציבור עורכי הדין, שהסטטוריקה של תחום התכנון והבנייה הוא לחם חוקם. שלושת חברי ועדת האיתור במקרה זה היו עורכי דין. שניים מהם נפסלו על בסיס נימוקים אלה:

"כפי שציין המשיב 4 במכתב ששלח לנציבות שירות המדינה, עיקר ניסיונו בתחום התכנון והבנייה נובע מייצוג בהליכים משפטיים, אך לא במלאכת התכנון כשלעצמה. המשיב 4 אינו בעל רקע במקצועות התכנון, ובהם אדריכלות, בינוי ערים, והנדסה אזרחית, ולמעשה ניסיונו המקצועי נוגע לדיני התכנון ולהליכים הסטטוטוריים בהקשר זה. ברי כי קיים הבדל בין עיסוק בהיבטים המשפטיים של תחום זה – ב"מעטפת" המקצועית שלהם – לבין עיסוק בתכנון במובנו הגרעיני. הגם שאין להמעיט מחשיבותה של אותה "מעטפת" לתחום העיסוק, אין בכך כדי ללמד כי המומחיות בתכנון, והעיסוק בהיבטים משפטיים שנוגעים לו, חד הם. כך, כשם שעורך דין שמומחיותו ברשלנות רפואית בוודאי אינו בבחינת מומחה ברפואה, מומחיותו של המשיב 4 כעורך דין בתחום התכנון והבנייה, אינה שקולה למומחיות בתכנון לגופו. הגם שניתן להניח כי מי שעוסק בזווית המשפטית של תחום התכנון והבנייה מחזיק בכלים מסוימים לבחון את התאמתו של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון, יכולותיו להעריך את כישוריו המקצועיים של המועמד בתחום התכנון מוגבלות. בענייננו, מקום שבו ועדת האיתור פועלת מתוך מטרה להבטיח את איכותו המקצועית של בעל התפקיד שעליו תמליץ, ומקום בו ניסיונם המקצועי של המועמדים השונים עומד למבחן, סבורני כי על הגורמים אשר ממונים לוועדת האיתור נוכח מומחיותם בתחום, ובהם המשיב 4 כמומחה מטעם האקדמיה, להיות בעלי מומחיות בתחום לגופו."

 ובהמשך:

 "כאמור, מי שמחזיק בניסיון בתחום התכנון והבנייה מהזווית המשפטית הוא בעל יכולת מוגבלת להעריך את כישוריו התכנוניים-מקצועיים של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון. כפי שצוין לעיל, פרשנות אשר מגשימה בצורה מיטבית את השאיפה להבטיח את רמתו המקצועית של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון, שאיפה שעומדת ביסוד החלטת הממשלה המסמיכה, מוליכה למסקנה כי חברי הוועדה אשר ממונים אליה בשל מומחיותם בתכנון, נדרשים להיות בעלי מומחיות ספציפית בתחום התכנון כשלעצמו, חלף מומחיות בתחומים לבר-תכנוניים, ובהם הפן המשפטי שבתחום זה."

כזכור לכולנו בע"א 3213/92 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה קבע בית המשפט כי תוכנית היא חיקוק, וככזה הוא נתון לפרשנות בית המשפט, על פי כללי הפרשנות המקובלים. הלכה זו קנתה לה שבת במספר פסקי דין, והיא מקובלת על הכל.

מכאן, המוצר שיוצא תחת ידי מוסדות התכנון, הוא מוצר משפטי. גיבושו, היא פרי עשייה משותפת של מומחים רבים, מתחומי התמחות שונים התורמים את חלקם, ולבסוף "נארזים", לכדי מסמך משפטי המהווה נורמה מחייבת כלפי כולי עלמא. לכן, תהליך גיבושה של תוכנית הוא תהליך, מורכב, לעיתים ארוך, מעורבים בו לכל אורכו גם גורמים משפטיים, ולעיתים דווקא הם הגורמים הדומיננטיים בתהליך התכנון.

נוסף על כך, אין לשכוח שעל פי דין, בחר המחוקק לקבוע כי בראש ועדות הערר לתכנון ולבנייה, ישב דווקא עורך דין. זהו מוסד תכנון, שעיקר עיסוקו בענייניי רישוי, ולמרות זאת, בגלל האופי "הסכסוכי" של ההליך, הושמו בראש הועדה התכנונית בעלת הסמכויות נרחבות, דווקא עורכי דין, שהחלטותיהם עוסקות בגוף התכנון.

כך גם, אומנם לא מכח דין, עומד בראש ועדת הערר של המועצה הארצית, עורך דין, נציג משרד המשפטים. לועדה מובאים ענינים תכנונים עקרוניים מהמעלה הראשונה, מכל הועדות המחוזיות, וניתנת לה סמכות הכרעה בהם. לעוה"ד שעומד בראש הועדה תפקיד מרכזי בקבלת ההחלטות, והוא על פי רוב גם מי שכותב אותן.

עוה"ד ממנים כעניין שבשגרה גם כראשי ועדות מחוזיות (כרגע מרכז ודרום), עו"ד מייצגים בהליכי ייזום ובהתנגדויות, ומובילים עררים.

בדנג"ץ 5361-00 חיים פלק נ. היועמ"ש עסק בג"ץ בכשירותם של מי שמתמנה כחבר ועדה מחוזית מטעם הרשות המקומית, והאם המינוי צריך לבוא מקרב הנבחרים למועצת העיר או מקרב עובדי העיריה. בית המשפט אומר שם כחלק מדעת הרוב, את הדברים הבאים:

"מידת בקיאותו של נבחר או עובד בצרכיה התכנוניים ובמדיניותה של הרשות המקומית שבה הוא מכהן או מועסק, אינה נושא נורמטיבי אלא שאלה עובדתית. הוא הדין בדבר מידת בקיאותו בצרכיה התכנוניים והאחרים של הרשות המקומית של מי שאינו נבחר או עובד של הרשות. כשם שייתכנו עובדי ציבור שמידת בקיאותם בצורכי הרשות המקומית היא מוגבלת, כך עשויים להיות גורמים פרטיים שבזכות הכשרתם המקצועית או הידע והניסיון שרכשו בעיסוקיהם בתחומים רלוונטיים יתגלו כבעלי בקיאות מופלגת בצרכים התכנוניים של הרשות ויהיו מסוגלים ומוכשרים לייצג היטב את עניינה בוועדה המחוזית."

יתכן שעולם התכנון, ללא מעורבות עורכי דין, היה פשוט יותר, אבל ככל שהתפיסה התכנונית היא תפיסה המאפשרת שיתוף ציבור מחד, וכל עוד המוצר התכנוני המתקבל בסיום תהליך התכנון הוא דין – לעוה"ד תהייה מעורבות עמוקה בתכני התכנון. מכאן שהרחיק לטעמי לכת בית המשפט העליון בקביעותיו הנ"ל לגבי מיקום עורכי הדין בהליכי התכנון.

לנו נדמה כי יכול היה בית המשפט להגיע לאותה תוצאה, על בסיס ניתוח הכשירויות הספציפיות של חברי ועדת האיתור על פי החלטת הממשלה שהקימה אותה, מבלי לקבוע דווקא שהאוחז בפרופסיה כזו או אחרת, והמצוי בלב ליבו של הליך התכנון, אינו כשיר לכהן בועדה.

מה לא אהבתי בפסק דין דלי דליה, ומדוע זה לא נגמר.

פסק הדין המכונן בעניין דלי דליה בע"מ, קבע כי אין מקום לשלם פיצוי על אובדן פוטנציאל תכנוני עקב תוכנית פוגעת.

את עיקר פסה"ד כתבה כב' השופטת דפנה ברק ארז, שהבחינה בין שתי שאלות הצריכות הכרעה:

"השאלה הראשונה היא אפוא שאלת הפגיעה: האם פגיעה בפוטנציאל תכנוני עשויה כשלעצמה – כלומר, כאשר היא אינה נלווית לפגיעה אחרת בתכונות המקרקעין המוכרת כפגיעה לעניין סעיף 197 לחוק – להקים עילת תביעה לפי סעיף זה, ולו במצבים מסוימים? השאלה השנייה היא שאלת השווי: האם, בהנחה שקיימת פגיעה נפרדת במקרקעין (דהיינו, פגיעה בתכונות המקרקעין, ישירה או עקיפה), יש מקום להביא בחשבון פוטנציאל תכנוני בעת חישוב שווי הקרקע שנפגעה "במצב הקודם", כלומר לפני אישור התכנית הפוגעת? ואם כן – באיזה אופן?"

פסה"ד הוכרע ברוב דעות. במרכז הוויכוח בין שופטי הרוב לבין שופטי המיעוט, עומדת השקפת עולם, פוליטית, פילוסופית אם תרצו. לא בכדי, הסבירו כלל השופטים את הכרעתם כנגזרת "ממדיניות שיפוטית", או כ"הכרעה ערכית".

בסופו של דבר פסה"ד משקף העדפה של האינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי, והדברים כתובים במפורש בפסק הדין: "אין מקום לכך שהציבור יישא בעלות ציפיות של בעלי הקרקע שנכזבו".

פסה"ד קובע למעשה מדיניות משפטית, הנשענת על תפיסות עולם של השופטים המגיעות עד לדיון באופיה של מדינת ישראל, כדמוקרטיה סוציאלית או כדמוקרטיה ליברלית, ובמשמעויות הנגזרות מכך. 
לכן ניתן ואולי אף צריך להתווכח עם פסק הדין, אבל מה שהקפיץ אותי לא הייתה התוצאה אלא הדרך.

ראשית לא אהבתי את עמדת היועץ המשפטי.

כידוע, היועץ המשפטי, מכח סמכותו, התייצב להליך, והציג את עמדתו בשתי חלופות. עמדתו הקיצונית יותר שללה פיצוי אפילו בגין פוטנציאל תכנוני שנגרם בשל תוכנית מופקדת. עמדה זו לא התקבלה על ידי בית המשפט, וטוב שכך. אבל בעצם הצגתה יש כדי לשקף גישה החורגת מן הראוי, באופן שיתכן ואף חלחל אל העמדה החלופית של היועץ, שבסופו של דבר אומצה על ידי בית המשפט. גישה זו שיש בה העדפה של הקופה הציבורית על פני ההגינות כלפי אזרחי המדינה אינה משקפת הפעלה ראויה של סמכות היועץ. מעט פסיקה עוסקת בסמכויות ההתייצבות של היועץ המשפטי לממשלה. אחד מפסה"ד המכוננים הוא זה שניתן בדנ"א שירותי בריאות. הדברים שכתב שם כב' השופט רובינשטיין, מבהירים מדוע אינני אוהב את עמדת היועץ המשפטי כפי שהוצגה בעניין דלי דליה. ואלה הדברים:

"כאמור לטעמי יש ליתן מקום להתערבות היועץ המשפטי לממשלה בשם האינטרס הציבורי פרשנות רחבה, שכן לא אחת יהיה הוא הקול היחיד שישמיע אינטרס זה באופן מזוקק, בלא אינטרסים נלוים; עלינו לצאת מן ההנחה, שיש לקוות כי לא תתבדה, כי בהכינו את עמדתו, ונוכח האפשרויות שבידו – שאינן בידי בית המשפט במגבלות השיפוטיות – לעמוד על כל צדי הבעיה, הוא עושה מאמץ למבט כולל ורחב. לרשות היועץ המשפטי עומדים כל מנגנוני השירות הציבורי, בייעוץ המשפטי במשרד המשפטים, במשרדי הממשלה וברשויות השונות, ולכן הן המידע הן קשת הדעות שיוכל לשקלל הם מגוונים עד מאוד. כמובן, על היועץ המשפטי בחוותו את דעתו להיזהר מדבקות יתר באינטרס פרטיקולרי ממשלתי; למשל, הקופה הציבורית היא אינטרס ממדרגה ראשונה, אך אין היא חזות הכל, ובמקרים המתאימים תיסוג, מטעמים כאלה או אחרים, כגון של הגינות כלפי כולי עלמא."

שנית לא אהבתי את ההפרדה בין ההליך כאן לבין ההליך בעניין נגור, ואת דרך ההכרעה בשאלת הפגיעה בפוטנציאל התכנוני.

 כך מתארת את הדברים כב' השופטת דפנה ברק ארז:

"בעיקרו של דבר, גם עניין נגור עסק בשאלה של אובדן פוטנציאל תכנוני בשל שינוי ייעוד, בהקשרן של תביעות שהוגשו לפי סעיף 197 לחוק על ידי בעלי זכויות במקרקעין שקודם לאישור תמ"מ 3 היו מיועדים לשימוש חקלאי. עם זאת, הנסיבות שם היו מעט שונות, במובן זה שתמ"מ 3 הותירה בתוקפן מכלול תכניות מקומיות ומפורטות שחלות בשטחה, ועל כן התכנון החדש הוסיף לאפשר שימוש חקלאי במקרקעין."

כלומר, אף לשיטתה של כב' השופטת ברק ארז, גם עניין נגור עוסק בשאלת אובדן הפוטנציאל התכנוני. מכאן הציפייה הסבירה הינה שהדיון יאוחד, על מנת שלטוענים בענין נגור תשמר זכות טיעון מהותית. 
למרות זאת, למרות שמדובר בשאלות משפטיות דומות, ההליך אינו מאוחד, אלא כקביעתה של כב' השופטת ברק ארז:

"על רקע זה יובהר כי התייחסותנו לפסק הדין בעניין נגור במסגרת פסק דיננו זה מוגבלת אך לקביעות המשפטיות העקרוניות שבו בכל הנוגע לרכיב הפוטנציאל התכנוני, ולא ליישומן בנסיבותיהן של התביעות השונות שהוגשו ביחס לתמ"מ 3."

בשפה פשוטה, המשמעות הינה, שבית המשפט מוכן לקבוע קביעות משפטיות עקרוניות, שישליכו על עניין נגור, גם בלי לשמוע את טענות הצדדים בעניין נגור, על אף שמדובר בהליך תלוי ועומד. את זה לא אהבתי.

מסתבר שאני לא היחיד שלא אהב את הדברים. בדעת המיעוט של השופט גרוסקופף הוא כותב את הדברים הבאים:

"שאלת הפגיעה", דהיינו השאלה האם, ובאילו תנאים, פגיעה בפוטנציאל תכנוני לבדה מקימה זכות לפיצוי במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה עומדת במוקד הדיון במסגרת 23 ערעורים אחרים התלויים ועומדים לפני בית משפט זה, והמתייחסים להחלטתה של כב' השופטת זהבה בוסתן בעמ"ן (מרכז) 55176-12-13 נגור נ' הוועדה המרחבית לתכנון ולבניה "שרונים" [פורסם בנבו] (14.12.2017) (בר"ם 245/18 ואחרים. להלן: "ערעורי נגור"). היועמ"ש הגיש עמדה מטעמו גם בערעורי נגור, וטענות הצדדים באותו עניין לא נשמעו לפנינו. והנוכחי, אלא שהדבר אף אינו נכון. מכאן שיש לאפשר לצדדים בערעורי נגור לטעון בשאלה משפטית נכבדה זו במסגרת אותם הליכים, ואין הצדקה לקפח את זכות הטיעון שלהם על דרך של הכרעה בסוגיה שאינה נדרשת בערעורים שלפנינו."

כלומר השופט גרוסקופף, קובע כי אין מקום לדון בעניין זה בשאלת הפגיעה, וזאת משני טעמים. ראשית מהטעם שציינו לעייל, קרי שדיון בעניין דליה בשאלות שעלו בעניין נגור, מקפח את זכות הטיעון של הצדדים בעניין נגור, ושנית, משום שהשאלה של פגיעה בפוטנציאל התכנוני עלתה בעניין נגור ולאו דווקא בתיק דלי דליה.

בעניין זה כב' השופט גרוסקופף אינו לבד. כב' השופט מינץ מצטרף אליו וקובע את הדברים הבאים:

"עוד מצביע השופט גרוסקופף על כך ששאלה זו עומדת להכרעה לפני בית משפט זה בהליך אחר (בר"ם 245/18 (להלן: ערעורי נגור)) ועל כן אין זה נכון כי נתייחס לסוגיה בלא שהצדדים לערעורי נגור נשמעו לפנינו. בסוגיה זו, עמדתי כעמדתו של השופט גרוסקופף. בכל המקרים שלפנינו, שונה ייעוד הקרקע ועל כן קמה לבעלי הקרקע זכות תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה רק בשל כך. השאלה לגבי פגיעה "טהורה" בפוטנציאל התכנוני אינה מתעוררת אפוא בענייננו, ואין זו העת להכריע בה."

הסיטואציה שנוצרה אם כך היא ששני שופטים (ברק ארז ופוגלמן) דנים ומכריעים בשאלת הפגיעה, ואילו שני שופטים אחרים (גרוסקופף ומינץ) אינם דנים בה, ולמעשה משאירים את ההכרעה בה פתוחה לצורך דיון בעניין נגור.

השופט החמישי שישב בדין היה כב' השופט עמית. בנסיבות שתיארתי לעייל הוא אשר ייטה את הכף, ולכן חשובה דעתו בענין שאלת הפגיעה. אלא שבפיסקה הראשונה בפסק הדין של כב' השופט עמית הוא מתייחס דווקא לשאלה השנייה היא שאלת השווי, ואומר ביחס אליה את הדברים הבאים:

" השאלה האמיתית הצריכה לענייננו היא כיצד לחשב את הפיצוי בגין הפגיעה – האם המציאות השמאית הולכת בעקבות המציאות המשפטית-נורמטיבית או להיפך (השוו לדברי השופט א' א' לוי בע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה [פורסם בנבו] (24.1.2006)) וכדברי חברי, השופט ע' פוגלמן, האם השומה הולכת בעקבות הדין. לטענת בעלי המקרקעין שבפנינו, השמאות משקפת את השוק החופשי שהוא, כטענתם, "חכם" יותר מכל דין ומכל הלכה, ולכן על הדין ללכת בעקבות המציאות בשטח.

בסוגיה זו מצאתי להצטרף לדעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ולדעתם של חברי השופטים ע' פוגלמן וד' מינץ ואוסיף אך מספר הערות קצרות."

כלומר בשאלת השווי משמיע כב' השופט עמית עמדה ברורה ונחרצת, ואף טורח לציין שבסוגיה זו הוא מצטרף לעמדת כל השופטים למעט השופט גרוסקופף.

לעומת זאת, בשאלת הפגיעה, עמדתו של כב' השופט עמית מעורפלת הרבה יותר. בעוד שבשאלת השווי הוא ציין במפורש שהוא מצטרף לחבריו, הרי שבשאלת הפגיעה הוא כותב את הדברים הבאים:

"כשלעצמי, אני סבור כי לגבי השאלה הראשונה נשוא דיוננו, די ברף של תוכנית מופקדת ו"דבר מה נוסף" המעיד על התקדמות של ממש בהליכי התוכנית באופן המעיד על סיכוי טוב לאישורה, רף נמוך מעט מהרף הגבוה של כמעט נקודת "אל-חזור" שציינה חברתי."

כלומר, על אף שכב' השופט עמית, אינו אומר דבר על עניין נגור, והוא אף מביע עמדה בעניין שאלת הפגיעה, הוא אינו מצטרף בעניין זה לעמדתם של כב' השופטים ברק ארז ופוגלמן, ומותיר את שאלת הפגיעה ללא הכרעה חדה, ולמשמעות הגברים נחזור המשך. 

שלישית, לא אהבתי את הרחבת צוות השופטים במהלך ההליך.

כך מתארת את הדברים כב' השופטת דפנה ברק ארז:

"כך ביום 16.12.2018, לאחר שהוגשו תשובות בכתב, התקיים דיון בארבעת התיקים בפני הרכב תלתא (אנוכי וחבריי השופטים ד' מינץ ו-ע' גרוסקופף). אף בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ) התייצב לדיון, בהמשך להגשת עמדתו בסוגיה בכתב. בשל ריבוי הצדדים והטענות, בתום הדיון אפשרנו לצדדים להשלים טיעוניהם בכתב. ביום 11.6.2019, בשים לב למשקלן של השאלות שהתעוררו בפנינו ולהשלכותיהן קיבלנו, שופטי המותב המקורי, החלטה על הרחבת ההרכב. ביום 4.7.2019 הורתה הנשיאה א' חיות על כך שהמותב שידון בתיק יהיה בן חמישה שופטים ובהתאם לכך צורפו להרכב חבריי השופטים ע' פוגלמן ו-י' עמית. ביום 10.12.2019 התקיים דיון במעמד כלל הצדדים בפני ההרכב המורחב."

מבחינה משפטית אין בהרחבת ההרכב כל פגם. זה בסמכותו של ההרכב, ובדיעבד, נוכח עמדות שופטי ההרכב המקורי, כפי שהן ידועות לנו כיום, זה ברוב במקרים היה אפילו הכרחי, על מנת ליעל את הדיון ולמנוע דיון נוסף. אבל כאן המקרה שונה.

כאן המחלוקת בין שופטי ההרכב המקורי נסובה גם על המבגרת הדיונית במסגרתה תדון שאלת הפגיעה. האם בתיק זה או בתיק נגור. הרחבת ההרכב לחמישה שופטים בהליך הנוכחי, באופן המונע כל דיון נוסף בהלכה שנפסקה בעניין נגור, היא שמפריעה. זה דבר אחד לדון בשאלות עקרוניות משותפות לשני התיקים מבלי לאחדם, וזה דבר אחר, לדון בשאלות אלה בהרכב של חמישה באופן שמונע כל דיון נוסף, ובאופן שלמעשה סותם את הגולל על הטיעון בעניין נגור. את זה לא אהבתי.

נראה כי לאורך כל הדרך, החל מלשכת היעוץ המשפטי, וכלה בלשכות השופטים, למישהו אצה הדרך, לקבל הכרעה בעניין הזה של הפוטנציאל התכנוני, וזאת בין היתר על חשבון הניראות של ההליך השיפוטי.

מדוע זה לא נגמר
למרות כל הדברים האלה, קריאה של עמדות השופטים השונים בשאלת הפגיעה, מביאה, לפחות אותי למסקנה שהסיפור לא הסתיים.

אמנם בשאלת הפגיעה ישב הרכב של בית המשפט העליון בחמישה שופטים, אך ההרכב נחלק לשניים נגד שניים. השופט החמישי, כב' השופט עמית, הציג בשאלה זו, עמדה מסויגת שאינה חופפת את עמדת השופטים ברק ארז ופוגלמן, ולדעתי, מהאופן שבו נוסחו הדברים, עמדתו היא בבחינת אוביטר, קרי לא לצורך הכרעה, אלא בגדר הבעת עמדה.

לכן, שאלת הפגיעה צריכה לעלות שוב לדיון, עקרוני, בעניין נגור. 

זו הפעם, עקב התוצאות בעניין דלי דליה, תצטרך לדעתי נשיאת בית המשפט העליון להרכיב מראש הרכב מורחב, אפילו של שבעה שופטים, אשר ידונו בשאלת הפגיעה ויקבלו בה הכרעה שיפוטית חדה וברורה.

לדעתי הפסיקה בעניין נגור, לא תהייה בסופו של דבר שונה הרבה מזו שנפסקה כאן בדלי דליה, אבל כפי שראינו, גם לדרך קבלת ההחלטה, ולאופן ההנמקה יש חשיבות.

הנה הפתח דרכו יבקיע דני נוימן

אף אחד לא יקח מדני נוימן, את הקרירה המפוארת שלו ככדורגלן כשרוני בקבוצת בית"ר ירושלים. יש שחולקים על איכויותיו כפרשן כדורגל, ועוד יותר על עיסוקיו כ"מקדם פרויקטים" (מאכר) במסדרונות הכנסת, אבל איש לא יחלוק על כך, שכשחקן כדורגל, הוא ידע לאתר פרצות בהגנת היריב ודרכן להבקיע שערים, או למסור את מסירת הזהב לבן זוגו לקבוצה, אורי מלמליאן. 

לפני שבועות אחדים, פורסם פסה"ד של בית המשפט העליון בענין מתווה הגז. פס"ד ארוך, יסודי, ומקיף, בו השופט פוגלמן, כדרכו, לא רק פותר את הסוגיות שעלו בעתירה, אלא מתווה ומורה את הדרך והנתיבים בהם יצעדו בעתיד גורמי התכנון. אבל, בנקודה אחת כבוד השופט החמיץ, ופתח פרצה. זוהי הפרצה אותה יאתר דני נוימן הכדורגלן, ודרכה יעבור דני נוימן מקדם הפרויקטים. זוהי הפרצה אותה כנראה לא התכוון לפתוח השופט פוגלמן, אך היא נפתחה, וטעונה כעת הסדרה או הבהרה.

בפסה"ד עוסק השופט פוגלמן בשאלה, האם גורמי תכנון ומקבלי החלטות, רשאים להפגש עם גורמים שונים, המעונינים להשפיע על התוצר התכנוני, קודם לשלב ההתנגדות המוסדי. בית המשפט קובע כי מדובר בהתנהלות מינהלית ראויה, המיעלת את קבלת ההחלטות, ובלבד שהדברים יעשו בשקיפות. אכן יתרונותיה של ההתיעצות המוקדמת בלתי מבוטלים, ואכן יש בה כדי לחשוף את מקבלי ההחלטות לנתונים רלבנטיים, עוד בשלב שבו טרם התגבשה ההחלטה להפקיד תוכנית. אבל, קיום הליך של התיעצות מוקדמת, לא מוסדרת ולא מוסדית, עשוי לתת יתרון בלתי הוגן לאחדים על פני אחרים. הליך זה שמור מטיבו רק לגורמים חזקים ומקושרים. רק למי שיש לו נגישות למקבלי ההחלטות. רק למי שיכול להרים טלפון, רק למי שיכול קבוע פגישה או רק למי שיש לו את הטלפון של דני נוימן.

הצד השני של המטבע

גדולה מסכנת טשטוש התחומים בין הרשות המבצעת לבין הרשות המחוקקת היא הסכנה של ביטול התחומים בין הרשות המבצעת לבין הרשות השופטת. המשפט הבלתי־תלוי הוא למעשה המבצר האחרון של חירות האדם בימינו. כל עוד מבצר זה קיים יש תוחלת להדיפת הגל העכור; בנפול מבצר המשפט, אין עוד מציל לאדם הנשחק בין אבני הריחיים של השררה." ~ 

מנחם בגין . מתוך הרצאה, הוצאת נציבות בית"ר ארץ־ישראל, 1952

השבוע מונו פרופ' אלכס שטיין ופרופ' עופר גרוסקופף לשופטים בבית המשפט העליון. נאחל להם הצלחה.

עם מינויים הצהירה שרת המשפטים איילת שקד יו"ר הועדה לבחירת שופטים, כי "הם חלק מהמהלך החשוב להחזרת בית המשפט לתפקידו החשוב כל כך: פירוש הנורמה ולא החלפתה". 

הצהרתה של שרת המשפטים באה על רקע רצונה לצמצם את התערבות בית המשפט העליון בפעולת הרשות. אלא, שלמטבע הזה, מטבע ההתערבות השיפוטית, יש שני צדדים. הצד האחר הוא התערבות בהחלטות של הרשות על רקע אי סבירות המעשה המינהלי, ואילו הצד השני הוא אי התערבות במעשי הרשות, למרות שבוצעו שלא בהתאם להוראות החוק.

היום החלטנו שזו הזדמנות מצוינת להתרכז דווקא בצד השני של המטבע.

דמיינו את עצמכם על כס השיפוט. מאחוריכם סמל המנורה ודגלה. אתם יושבים למעלה על הדוכן, וכנגדכם הצדדים המתדיינים. המקרה שהובא בפניכם פשוט, המדינה יזמה תוכנית לבית חולים, שיוסיף לעיר מרכזית בדרום 300 מיטות אשפוז שנחוצות לעיר כמו אויר לנשימה. בדרך שכחה המדינה לקיים את כל דרישות הדין בנוגע לפרסום התוכנית. אחד השכנים, שממש לא מעונין שדווקא ליד הבניין שלו יקום בית החולים, נאחז במחדל זה כמוצא שלל רב, ועתר כנגד אישור התוכנית. טענתו פשוטה ומעצבנת. המדינה פעלה שלא כדין, ולכן ההחלטה להפקיד את התוכנית בטלה. מה תחליטו?

האם תחרפו נפשכם בהגנה על הפרוצדורה, או שבשל המטרה הנעלה והחשובה של התוכנית הנחוצה כל כך לבית חולים, תמצאו את הדרך המשפטית לאפשר להליכי התכנון להמשיך. תודו לעצמכם שנטיית ליבכם היא לאשר את בית החולים. האם לא כך ?

ההתלבטויות האלה, הם לחם חוקם של בתי המשפט המנהליים הדנים בעתירות על דיני התכנון והבניה. אומנם מוסדות התכנון עושים מאמצים כבירים כדי שתקלות "טכניות" כמו זו שתוארה, לא יתרחשו, ואולם מטבע הדברים הן מתרחשות, ולעיתים החיים אינם צבועים בשחור ולבן כמו בדוגמה שהוצגה, והשאלות טיפה יותר מורכבות והאבחנות פחות חדות.

חוק התכנון והבניה הוא חוק פרוצדוראלי. משמעות הדברים הינה שעל פי רוב הוא אינו עוסק בהכרעות עקרוניות, אלא קובע, מי יכריע את ההכרעות האלה, ומהו התהליך לקבלתן. כן, לכאורה קל במבט ראשון להעדיף את ההכרעה העקרונית בדבר הקמת בית חולים על פני הפגיעה הקלה בזכות הדיונית של אותו שכן בדוגמה שהבאנו. עם זאת, התהליך התכנוני אינו ענין של מה בכך, והוא משקף את האיזון ביו שמירתן על זכויות קניין פרטיות, לבין הגשמתם של אינטרסים ציבוריים. לכן שמירתו, וקיום הוראותיו, בראש ובראשונה על ידי מוסדות התכנון עצמם, מהווה נדבך חיוני בשמירה על שלטון החוק. בשנים האחרונות עברו דיני התכנון והבניה, שינויים רבים ומהותיים, אשר חיזקו את כוח הרשות והעצימו את סמכויותיה. בצד זאת, בתי המשפט עצמם, ממעטים להתערב בפעולות מוסדות התכנון, ובמובן זה מהווה הענף המשפטי של תחום התכנון והבניה מעין מיקרוקוסמוס, למשפט הציבורי כולו. למאבק בין מה שמכונה ה"משילות", לבין היקף ה"התערבות שיפוטית".

כשמדברים על התערבות שיפוטית, מדברים בראש ובראשונה על סבירות ובטלות.

עילת הסבירות היא מכשיר משפטי, המאפשר לבית המשפט להתערב במעשי המינהל, כאשר אלה חורגים ממתחם הפעולה הסביר. חובבי המשילות סימנו להם את עילת הסבירות, כאחת הסיבות לרדיפת בית המשפט העליון, וכסיבה מצוינת לסדרה של חוקים, שיצמצמו את ההתערבות של בתי המשפט בפעולות הרשות. עם זאת, למרות "העליהום" התקשורתי, ואולי בגללו, השימוש בעילת הסבירות מינימאלי. בית המשפט, מזהיר עצמו לא מעט לפני שהוא מתערב במעשה המינהלי. יתירה מכך, גם אם בית המשפט יתערב במעשה המינהלי, הוא אינו מחליף את שיקול הרשות בשיקול דעתו שלו אלא על פי רוב מחזיר את ההליך "לעיון מחדש", אצל הרשות המנהלית.

בצידה של עילת הסבירות "מככבת" עילת הבטלות. היא מהווה את המכשיר המשפטי המרכזי שאפשר לבתי המשפט לבטל את מעשי הרשות שנעשו בחריגה מהוראות הדין. אלא שעילת הבטלות עברה אבולוציה משפטית במשך השנים. בצידה של עילת הבטלות, התפתחה עילת הבטלות היחסית, שהוסיפה להתפתח לעילת התוצאה היחסית.

המשמעות של עילת "התוצאה היחסית" היא פשוטה. היא מאפשרת לרשות שפעלה שלא בהתאם לחוק, להמשיך ולפעול, משום שבאיזון בין ההפרה לבין ביטול מעשה הרשות, הנזק שיגרם מהביטול גדול, לדעת בית המשפט, מן הנזק שגרמה ההפרה. במילים אחרות, למדינה מותר מה שלכם ולי אסור. למדינה מותר שלא לשמור על החוק, כי בית המשפט מאפשר לה, באמצעות הכלי שפיתח, לעשות כן. המשמעות הפשוטה של הדברים היא שעילת הבטלות בגלגולה לעילת התוצאה היחסית "החליפה צד", ולמעשה התייצבה אל מול עילת הסבירות. הראשונה מאפשרת לרשות להמשיך לפעול אף עם פעלה שלא כדין. השניה מאפשרת להתערב במעשה הרשות אף אם פעלה במסגרת הדין.

עילת התוצאה היחסית היא בדיוק זו, המאפשרת לבית המשפט לאפשר להקים בית חולים איתו פתחנו, למרות שהדרך להקמתו לא עברה את כל תהליכי האישור, כנדרש, ובמובן הצר הזה, היא כלי ראוי וחשוב. אבל כשמרימים רגע את המבט מעבר למקרה הקונקרטי, במבט אל התמונה בכללותה, נראים הדברים קצת אחרת. כך, כאשר עילת התוצאה היחסית הופכת לכלי המצוי בשימוש יומיומי בבתי המשפט, ומאפשר לשופטים השונים שלא לאכוף הפרות חוק על הרשות במקרים ונסיבות קונקרטיים, מוצדקים ככל שיהיו, הסך הכולל שמתקבל הוא שהרשות פועלת שלא כחוק בחסות בית המשפט. המסר השיפוטי הזה, נקלט על ידי הרשות, הוא שולל מבית המשפט את כח ההרתעה שלו כלפיה הרשות הוא מחליש את שומרי הסף, ומעבר לכך, הוא גורם ללא פחות מאשר לאובדן האמון של הציבור במערכת המשפט.

מכלי לשמירת שלטון החוק וחוקיות המינהל, הפכה עילת התוצאה היחסית, לכלי להכשרת הפרת חוק על ידי הרשות, באופן הפוגע בראש ובראשונה בנו, כפרטים. מתוך רצון להגיע לפתרון צודק במקרים קונקרטיים, אנו משלמים בתמונה הרחבה יותר, מחיר כבד מידי באיזון שבין המדינה לאזרחיה.

הכלי המשפטי של "התוצאה היחסית" הוא כלי חשוב, אבל בעידן שבו כל גחמה פוליטית הופכת לחוק נראה כי כלי ההתערבות של בית המשפט בבחינת חוקים, מצריכים כיול, וחישוב מסלול מחדש. אל מול הדרישה מבית המשפט לצמצם בשם "המשילות"  עוד ועוד את מעורבותו במעשי הרשות באמצעות עילת הסבירות. אנו כפרטים צריכים לדרוש מבית המשפט, לצמצם למקרים נדירים בלבד את השימוש במכשיר "התוצאה היחסית", ולדרוש מהרשות השופטת לאכוף את החוק על הרשות המבצעת, קטנה כחמורה. בעוד המחוקק יכול במקרה של התערבות שיפוטית לפעול לשינוי החוק, לנו כפרטים אין את הכח לכך. אנו כפרטים איננו יכולים לוותר על הזכויות שניתנו לנו בחוק, ובית המשפט צריך להיות הכלי באמצעותו אנו אוכפים זכויות אלה, ולא המכשיר המפשיט אותנו מהן.

קריסתן של עילת הסבירות ושל עילת הבטלות, עקב "איפוק או ריסון שיפוטי", מסמלת את מצבו של שלטון החוק במדינת ישראל. בית משפט, מאבד את כוחו כגורם מאזן, כמגן זכויות הפרט, אל מול הרשות, ואת האמון שניתן לו על ידי הציבור.כשבית המשפט נקרא שלא להחליף את הנורמה, צריכה קריאה זו לחלחל גם אל הצד השני של המטבע, והתוצאה היחסית של אי קביעת הנורמה, היא צמצום עד כמעט לאפס של דוקטרינת התוצאה היחסית, וצמצום הפריבליגיה שיש לרשויות השונות שלא לקיים את החוק.

טייס אוטומטי

עד שנפסק פסק הדין בעניין פרחי ביקל, היו מוסדות התכנון, מחייבים יוזמי תוכניות בהפקדת כתבי שיפוי בגין תביעות אפשריות לפיי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, כעניין שבשגרה. סוג של טייס אוטומטי.

פסק הדין של פרחי ביקל, הפסיק באחת את הפרקטיקה הבלתי חוקית הנהוגה, והכניס את מערכת התכנון לתזזית וחוסר יציבות. כך, עוד שלפני שנדון הדיון הנוסף, הזדרז המחוקק, ובתיקון 115 לחוק התכנון והבנייה, הסדיר את סמכויותיהם של מוסדות תכנון לדרוש ולקבל כתבי שיפוי.

עולם התכנון נרגע, והדברים חזרו למסלולם.

האומנם?

סעיף 197 א. (א)(1), העומד במרכזו של תיקון 115 קובע כך:

"מוסד תכנון הדן בתכנית רשאי להתנות את הפקדת התכנית, או את אישורה, בהפקדת כתב שיפוי מלא או חלקי מפני תביעות לפי סעיף 197, בשים לב, בין השאר, למהות התכנית והיקפה, למידת תרומתה לצורכי ציבור ולזהות הנהנים ממנה".

משמעות הדברים הינה כי מתוך קשת האפשרויות שעמדו למחוקק, בעת הגדרת גבולות הסמכות לחיוב במתן כתב שיפוי, הוא החליט להותיר את ברירת המחדל של תהליך התכנון ללא כתב שיפוי. כלומר, כתב שיפוי אינו מתווסף כעניין שבשגרה לכל החלטה להפקיד או לאשר תוכנית, כי זה איננו המסלול שקבע המחוקק. כדי שניתן יהיה לחייב בהפקדת כתב שיפוי  מוסד התכנון חייב לדרוש את כתב השיפוי, לאחר שהפעיל שקול דעת. 

כך בהצעת החוק לתיקון 115 נאמר:

"יובהר שהחלטת מוסד תכנון האם להתנות קידום הליכי תכנון בהפקדת כתב שיפוי והיקפו, תיעשה במסגרת בחינת כלל השיקולים והאיזונים, שייבחנו לגבי המקרה המסוים שבפני מוסד התכנון המוסמך".

הפעלת שיקול דעת מחייבת הנמקה. מכאן החלטה סתמית, כפי שהייתה בעבר, בשיטת הטייס האוטומטי, לחייב יזם בהפקדת שיפוי, מבלי שמוסד התכנון (ולא יועציו) דן בעצמו בנושא, שקל את היבטיו השונים, ומבלי שהכריע בו, עשויה להיפסל.

יתירה מכך, בעצם הפעלת שיקול הדעת אין די. שכן, לא רק שהמחוקק מחייב בתיקון 115 את מוסד התכנון להפעיל שקול דעת, הוא אף מוסיף ומבנה את העקרונות להפעלת שיקול הדעת "בשים לב, בין השאר, למהות התכנית והיקפה, למידת תרומתה לצורכי ציבור ולזהות הנהנים ממנה".

הבניית שיקול הדעת כאמור, מעלה לא מעט שאלות, שמן הסתם בתי המשפט יתלבטו בהן בעתיד. כך למשל האם יזם שמקדם תוכנית ל 12 דירות צריך למסור כתב שיפוי כמו יזם שמקדם תוכנית ל 1200 דירות, זאת בשים לב "להיקפה" של התוכנית? האם מי שמקדם תוכנית ש100% ממנה היא תרומה צורכי ציבור והציבור הוא הנהנה ממנה, צריך למסור כתבי שיפוי? ובהקשר זה, האם הסעיף בכלל חל על גופים ציבוריים שמקדמים תוכניות לצורכי ציבור?

מאידך, למרות שכתב השיפוי נועד לשפות את הועדה המקומית שהיא האחראית לתשלום הפיצויים, בין השיקולים המובנים לא מצאנו, ולו ברמז, כל אמירה לעניין בחינת מצבה הכלכלי של הועדה המקומית וכוחה לשאת בנטל תשלום הפיצויים? האם זה שיקול רלוונטי "בין השאר", או ששתיקת המחוקק בהקשר זה הותירה שיקול זה מחוץ לגדר השיקולים ששוקלים מוסדות תכנון?

בכלל מי צריך למסור כתב שיפוי? בעל הקרקע? היזם? החוכר? פלוני אלמוני? הסעיף אומנם מאפשר להתנות את קידום הליכי התכנון בהפקדת כתב שיפוי, אך לא קובע מיהו הגורם ממנו ניתן לדרוש את מעשה ההפקדה. הדעת נותנת כי מי שימסור את כתב השיפוי הוא מי שמעונין בקידום התוכנית ומי שיזם אותה, אבל האם לא נכון היה להגדיר זאת בגוף החוק המסמיך?

ועוד שאלה – מדוע המחוקק בחר להשתמש בביטוי "הפקדת", כתב שיפוי ולא מסירת כתב שיפוי. מעבר לכך, שהביטוי הפקדה הוא ביטוי בעל משמעות טעונה בחוק התכנון והבניה, הרי שהפקדה משמעותה מסירה כפיקדון. היכן הפיקדון כאן? האם כתב השיפוי נמסר באופן זמני. אם כן כיצד ומתי הוא חוזר לבעליו.....?

הרבה שאלות מעט תשובות, אבל דבר אחד בטוח. תיקון 115 לא החזיר את המצב לקדמותו בסוגיה המעניינת של מסירת כתבי שיפוי להבטחת תשלומי פיצויים לפי סעיף 197לחוק. תיקון 115 נחקק בחופזה, בגלל אי הודאות שיצרה הלכת פרחי ביקל. אולי עכשיו, הגיע הזמן לחשוב קצת יותר לעומק ולהסדיר את כל השאלות שעדיין נותרו פתוחות, ושעל מקצתן בלבד עמדנו כאן. בכל מקרה, למי שחשב שתיקון 115 הוא אקורד הסיום של פרחי ביקל, נכונו הפתעות...

מחסלים את 2016

את שנת 2016 בתחום המשפט, ניתן לסכם כשנת החיסולים.

הראשונה להתחסל הייתה הלכת קנית. במשך שנים רבות התנהל עולם התכנון על בסיס הקביעה השיפוטית לפיה בר רשות על פי הסכם פיתוח מרשות מקרקעי ישראל, אינו חייב בתשלום היטל השבחה לוועדות המקומיות, ואלה זכאיות לגבות רק חלף היטל השבחה מכח סעיף 21 לתוספת השלישית. והנה בשנת 2016 התבשרנו, במסגרת פסק הדין בעניין בר יהודה, כי הגיעה העת לשנות את ההלכה. מעתה והלאה מושווה מעמדם של ברי רשות בהסכם פיתוח למעמד של חוכרים, והם יהיו חייבים בתשלום היטל השבחה, במישרין לוועדות המקומיות.

עוד בטרם הצליחו הועדות המקומיות להבין אם חיסול הלכת קנית, מעשיר את קופתן או מדלל אותה, נחת עליהן החיסול השיפוטי השני של שנת 2016, היא הלכת פרחי ביקל בע"מ. בית המשפט מחסל את הפרקטיקה הנוהגת מזה שנים רבות במוסדות התכנון לדרוש כתבי שיפוי מיזמים, והועדות המקומיות בתגובה, מצהירות על "חישוב מסלול מחדש", ביחס לתוכניות רבות המצויות על שולחנן. אומנם בענין פרחי ביקל טרם נאמרה המילה האחרונה, אבל אין ספק כי המגמה של המחוקק להמריץ את הליכי התכנון באמצעות תמריצים חקיקתיים כאלה ואחרים, ספגה מכה קשה בעקבות פסק הדין.

אבל, דומה כי החיסול המרכזי של בתי המשפט בשנת 2016, לא נעשה בפסק דין, אלא אך ורק ברמזים על מה צפוי להיות פסק הדין, בעניין עתירה שהגישו אדם טבע ודין כנגד הארכת כהונתה של ראש מינהל התכנון בינת שוורץ. לאחר שבית המשפט "רמז", כי עשוי לקבל את העתירה, הודיעה ראש מינהל התכנון לבית המשפט, אגב ניסיונות לגבש פשרה כלשהיא, כי היא מניחה את המפתחות והולכת מהיום למחר, הביתה. ההליך בבית המשפט, והתבטאות השופטים, הובילו להתפטרות הרמטכ"ל באמצע המלחמה, על מחירי הדיור.
ואחרי כל אלה חשוב לזכור. בתי המשפט אוהבים להצהיר כי הם אינם מתערבים בשיקולים תכנוניים.......

בית המשפט העליון קובע : ״הועדות המקומיות אינן מוסמכות לדרוש כתבי שיפוי״

בפסק דין שפורסם ביום חמישי האחרון, בענין פרחי ביקל בע״מ נ. ועדה מקומית ראשון לציון, (ניתן לעיין בפסק הדין המלא על ידי לחיצה כאן) קובע פה אחד הרכב שופטים, בראשות כב׳ השופט יורם דנציגר, כי הועדות המקומיות, בהעדר הסמכה מפורשת בדין, ומכח עיקרון חוקיות המינהל, אינן מוסמכות לדרוש כתבי שיפוי מיזמים.

בית המשפט סוקר את מרבית פסקי הדין שנפסקו בהקשר של כתבי שיפוי, ואת העובדה שעל אף שסוגיות הסובבות את נושא השיפוי נבחנו בפסיקה אף פעם לא נדרש בית המשפט לסוגיית הסמכות. בית המשפט מוסיף וסוקר את השיקולים בעד ונגד הכרה או אי הכרה בחוקית הדרישה למתן כתבי שיפוי, ולבסוף מכריע וקובע כי הנוהג הכה מושרש לדרוש כתבי שיפוי, איננו חוקי.

אחת לתקופה, מוטלת לעולם המוניציפלי פצצה על ידי בית המשפט העליון, שגורמת לטלטלה, ושינוי פרקטיקות בסיסיות בהתנהלות של הועדות המקומיות. אין ספק שפסק דין בענין פרחי ביקל מצטרף לפסק הדין בענין דירות יוקרה לפניו, ולפסק הדין בענין קנית בתקופתו, ויש לו ויהיו לו השלכות רבות שלא את כולן ניתן להעריך כבר עתה.

בהיבט המשפטי הצר בפני הצדדים להליך עומדת האפשרות לבקש דיון נוסף, אליו מן הסתם יבקש להצטרף גם היועץ המשפטי לממשלה, שחסרונו בהליך הנוכחי אכן הורגש. בהקשר זה יש להתפלא על כך שהועדה המקומית לא דרשה את הצטרפותו בשל השלכות הרוחב של העניין, ויש להתפלא עוד יותר על הרכב השופטים, שלא ביקש את עמדת היועץ המשפטי בסוגיה , טרם החלטה מסוג כזה. מן הצד השני יש להתפלא על היועץ המשפטי שקיבל בפס"ד אברמוביץ "הערת אזהרה", והתרעה מהשופטים פוגלמן ורובינשטיין, לפיה לא נאמרה המילה האחרונה בענין זה, אך לא טיפל בענין מבעוד מועד.

מכל מקום, אין ספק כי העובדה שההחלטה בענין פרחי ביקל ניתנה פה אחד, לאחר מתן ההתרעה בענין אברמוביץ, ומאחר ואין בה חידוש הלכתי, תקשה על קיומו של דיון נוסף. מאידך, עצם העובדה שלא הונחה עמדת היועץ בפני ההרכב, כמו גם, העדר הוראות מעבר, וביטול פרקטיקה, שהתגבשה ממש לידי נוהג, והוכרה בעקיפין על ידי בית המשפט העליון והכל בהרכב של שלושה שופטים, יאפשרו להענות לבקשה. הנושא פתוח על כן מבחינת תוצאותיו, אך דבר אחד ברור - בקשה לדיון נוסף תוגש.

אם תדחה הבקשה לדיון נוסף או פסק הדין יאושר בדיון הנוסף יגיע זמנו של המחוקק. האינטרסים כאן ענקיים. ללא כתבי שפוי הועדות המקומיות משותקות. לפחות בטווח הקצר והבינוני. הן לא תעזנה לאשר תוכניות החושפות אותן לחור תקציבי ענק. משרד האוצר צריך להימצא בהקשר זה בצידן של הרשויות. ראשית הוא בודאי לא רוצה לממן את החור בקופת הרשויות  המקומיות, ושנית, העדר כתבי שיפוי יגרום לעצירה של קידום תוכניות למגורים על ידי יזמים פרטיים, בדיוק  הפוך מהמגמה אותה מנסה משרד האוצר לעודד. באופן מפתיע, גם היזמים יתמכו במהלך מאחר ועל אף שהם אלה שנושאים בנטל השיפוי, הם למדו לגלם את מחירו במחירי הדירות, והם מבינים שללא כתבי שיפוי קידום תוכניות חדשות יעצר. הבעיה במהלך חקיקתי, מעבר לזמן שנדרש לו, היא שלעולם אין לדעת איך הדברים מתפתחים, כשלמשחק נכנסת הפוליטיקה. אפשר בהחלט לחשוב שמישהו באוצר יחשוב שהתוצאה דווקא טובה והמהלך יביא להורדת מחירי הדיור (ראה הדיון על מיסוי על דירה  שלישית) שכן,ממחירים אלה יוכלו היזמים להפחית עת עלויות השיפוי, כשהנטל בהקשר זה על קופת הועדה המקומית.

כל זה מביא אותנו לשאלה - מה עכשיו?

בטווח הקצר יש להניח שתכניות המצויות בתהליכי אישור יעצרו, עד להתבהרות התמונה. ועדות מקומיות ישבו על הגדר ויחכו. 

באשר לתכניות שכבר אושרו, וכוללות כתבי שיפוי, יזמים שנתנו כתבי שיפוי יבקשו להתנער מהם, ומהצד השני ועדות שומרות חוק לא תגבינה כספים מכח כתבי שיפוי לא חוקיים. זאת ועוד, יזמים שנתנו כתבי שיפוי, מכוחם נדרשו לשלם פיצויים, עתידים לתבוע את הועדות המקומיות בדרישה להחזר תשלומי השיפוי.

לאחר שתתבהר התמונה, ולמרות הדברים האלה, ימצא מן הסתם, הסדר חלופי, או שנחזור למושכלות יסוד לפיו ועדות גובות היטל השבחה וממנות באמצעותו ממנו את תביעות הפיצויים, ממש כפי שקבע ההרכב של בית המשפט העליון, שהעניק לועדות המקומיות, בערב השבת, זר של פרחי ביקל......

חוף השרון

השבוע חזרתי לחוף השרון. לא, לא לחוף היפה בשפת הים של הרצליה, אלא לפסה"ד החשוב של כב' השופט חשין בענין מועצה אזורית חוף השרון.
בפסק הדין פורשו, אולי בפעם האחרונה, סמכויות הועדה המקומית על פי תיקון 43, באופן מרחיב, וזאת לעומת הגישה הפרשנית המצרה שהשתלטה לאחר מכן על הפסיקה.
"מהפכת תיקון 43", כינה השופט חשין את תיקון 43 לחוק התכנון והבניה, בפסה"ד. אלא שלאחר שסמכויות הועדה המקומית לפי תיקון 43, צומצמו ללא הכר על ידי משרד הפנים ובתי המשפט, ניתן לומר כי תיקון 43 נותר בגדר מהפכה, בעיקר בגלל ועדות הערר שהוקמו מכוחו.

הסיבה שועדות הערר הפכו לנושאות דגל המהפכה של תיקון 43, נעוצה ללא ספק ביושבי הראש שלהם. את יו"ר המכהנים לא נזכיר, אבל עוה"ד ענת בירן, אייל מאמו ואחרים, בססו בשעתם, כיו"ר של ועדות הערר, את מעמדן של ועדות הערר, והובילו תוך פרק זמן קצר, קו מאוזן ומוביל של החלטות. באופן מפתיע, החלטות אלה עשו סדר בפעולתם של כלל מוסדות התכנון, והשפיעו גם על פעילות מוסדות התכנון הגבוהים יותר בהררכיה התכנונית. לא מעט מההחלטות של ועדות הערר אומצו בפסיקת בית המשפט העליון, והפכו לדין נוהג.

חזרתי לכל אלה משום שהשבוע פרש מתפקידו כיו"ר ועדת הערר במחוזות ירושלים והדרום, עוה"ד גלעד הס. גלעד מצטרף לרשימת יושבי הראש שנתנו בשנים האחרונות את הטון בעולם התכנון, וזאת הזדמנות מצוינת להודות לו, ולחזור (לחצו כאן לקריאה של ההחלטה) לאחת מההחלטות החשובות שנתן, בעניין מלון מוריה.

ההחלטה מפרטת מבחנים לקביעת מרחב שיקול הדעת התכנוני ביחס לשימושים חורגים, שאומצו לאחר מכן בספרות ובפסיקה. ההחלטה השלימה במידה רבה את החסר שהיה קיים בהקשר זה בתקנות סטייה נכרת, ודומה כי העקרונות שנקבעו בה מהווים היום מדד לבחינה של כל בקשה לשימוש חורג.  

סיבה נוספת לחזור אל פסה"ד בענין חוף השרון, היא פרסום הנוסח הכמעט הסופי של תיקון 102 לחוק התכנון והבנייה, שיעלה בשבועיים הקרובים להצבעה בקריאה שנייה ושלישית במליאת הכנסת.
בפסה"ד עוסק כב' השוםט חשין גם בשאלה כיצד יש לנסח הוראות דין העוסקות בסמכות, ומסביר:

"זאת ועוד, מדברים אנו בהוראות-חוק שעניינן סמכויות תכנון, ובידוע הוא כי בהגדרת סמכות ראוי – כמעט הכרח הוא – שניסוח הדין יהא חד-כתער. די לנו בקשיי פירושו של הדין המהותי, ומה שנוסיף עליהם קשיי פירוש בנושא סמכות? שאם זו תהא דרכנו, סוף דבר יהא שנדשדש בפרוזדור ואל הטרקלין לא נגיע או שנגיע אליו באיחור".

אחת מהוראות החוק, בתיקון 43, שדומה היה כי בעת ניסוחה הייתה חדה כתער, אך לאחר מכן הוקהתה, באמצעות הפרשנות שניתנה לה על ידי משרד הפנים, היא זו העוסקת בזכות  של "מי שיש לו ענין בקרקע", ליזום תוכנית מתאר מקומית או מפורטת. גם אנו עסקנו כאן, במרפסת, לא מעט בשאלה זו.


תיקון 102 מנסה לעשות סדר בענין זה. התיקון מבקש להגדיר את הביטוי שנותר בלתי מוגדר בתיקון 43, על ידי תוספת הגדרה שסוף סוף תסביר לכולנו מיהו "מי שיש לו ענין בקרקע". קראו בעצמכם את ההגדרה. לא נגענו:

(ב) משרד ממשלתי, רשות שהוקמה לפי חוק, חברה ממשלתית שעיקר עיסוקה הוא בפיתוח מבנים ותשתיות, ועדה מקומית או רשות מקומית, כל אחת בתחום מרחבה, וכן בעל קרקע או מי שיש לו ענין בקרקע (להלן – מגיש התכנית), רשאים להכין תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת ולהגישה לועדה המקומית; היתה התכנית בסמכות הועדה המחוזית, יעביר מגיש התכנית עותק לועדה המחוזית.
(ב1) לעניין סעיף קטן (ב), יראו כמי שיש לו עניין בקרקע גם אחד מאלה, ובלבד שהיועץ המשפטי של מוסד התכנון חיווה את דעתו בכתב כי מתקיימים לגביו התנאים המנויים בפסקאות (1) ו-(2), לפי העניין:
(1)   מי שיש לו זכות בחלק מסוים מהקרקע הנכללת בתכנית בשיעור של 75% או יותר ואין בתכנית שהוא מבקש להגיש פגיעה בחלק מסוים אחר של הקרקע הנכללת בתכנית, שהוא אינו בעל זכות בה (בפסקה זו – קרקע של בעל זכות אחר)ף לעניין פסקה זו "פגיעה" – אם על פני הדברים לפי התכנית המואת מתקיים אחד מאלה:
(א)  פגיעה כמשמעותה בפרק ט' בקרקע של בעל זכות אחר, או שהקרקע של בעל הזכות האחר מיועדת להפקעה לצרכי ציבור לפי פרק ח';
(ב)   העליה בשוויה של הקרקע של בעל הזכות האחר היא בשיעור נמוך באופן משמעותי מהעלייה בשוויה של הקרקע של מי שמבקש להגיש את התכנית, והכל באופן יחסי לשווי זכותם בקרקע לפי מצבה בעת הבקשה להגשת התכנית;
לעניין בית משותף כהגדרתו בסעיף 52 לחוק המקרקעין או בית משותף שפרק ו1' לחוק האמור חל עליו, הנכלל בתכנית – מי שמתקיימים בו תנאים שקבע שר המשפטים לאחר התייעצות עם שר הפנים, ובלבד שאין בתכנית שהוא מבקש להגיש פגיעה במקרקעין של בעל זכות אחר והכל – כפי שנקבע בתקנות כאמור.

אתם הבנתם את זה??

חד כתער ?? כבר אמרנו.

קנית - הסוף?

בשנה החולפת נפטר דוד עזריאלי ז"ל, היו"ר והמייסד של קבוצת קנית. מותו של עזריאלי, שעל שמו רשומה ההלכה הידועה "כהלכת קנית", התרחש באורח מפתיע וללא כל קשר, בשנה שבה מסתמן מהפך ביחס הפסיקה אל הלכת קנית.

את הסיכום שלנו לשנה החולפת בחרנו ליחד, בעקבות פטירתו של דוד עזריאלי, למה שלדעתנו מסתמן כדעיכתה של הלכת קנית.

אנו מודים לעוה"ד תומר גור וסיון רוזנבלט, שליקטו את הפסיקה, ערכו אותה והביאו אותה אליכם.

"הלכת קנית" נקבעה בפסה"ד של בית המשפט העליון במסגרת רע"א 85/88 קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת-גן.

על פי פסה"ד, קנית התקשרה בחוזה פיתוח על ממ"י, במסגרתו נקבע מעמדה "כבר רשות". עם תום תקופת הפיתוח, הייתה אמורה קנית לחתום על הסכם חכירה עם ממ"י, שתוקפו רטרואקטיבי (קרי, תחולתו מראשית תקופת הפיתוח).

בתקופת הפיתוח אושרה תוכנית משביחה במקרקעין, ועל כן דרשה הוועדה המקומית מקנית כי תשלם היטל השבחה.

בית המשפט העליון קבע כי לא ניתן לחייב את קנית בהיטל, בהיותה "בר רשות" בלבד במקרקעין שאינו בא בהגדרת המונח "חוכר לדורות" כמובנו בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. זאת, חרף העובדה שקנית החזיקה במקרקעין בפועל בעת כניסת התוכנית לתוקף ואף שעל פי הסכם ההתקשרות עם המינהל, תקופת החכירה שמכוח הסכם החכירה העתידי תתפרס גם על המועד שבו נכנסה התוכנית לתוקף.

עם זאת, לצד האמור, בהלכת קנית נקבע הכלל, ולפיו זכויותיו של המחזיק בקרקע לעניין היטל השבחה ייבחנו לאור פרשנות החוזה הקיים בין הצדדים, וכי כותרת החוזה אינה חזות הכל:

"... איני רואה כל סיבה, מדוע ליתן להסדר זה משמעות שונה מזו העולה מלשונו הוא. לא הובאה כל ראיה, לפיה הסדר זה אינו משקף את תכלית החוזה, וכי תכליתו תתגשם רק אם נראה בהסכם משום הענקה מיידית של חכירה לדורות מלווה "בתנאי מפסיק". אכן, היו להם לצדדים – ובעיקר למינהל מקרקעי ישראל – סיבות משלהם לבנות הסדר חוזי דו-שלבי, שעל פיו לא תהא המערערת תחילה חוכרת לדורות ורק לאחר מכן חוכרת לדורות. איני רואה כל סיבה לפרש הסדר זה באופן שונה מהתכלית אותה ראו הצדדים לנכון להגשים, כפי שזו עולה מלשון החוזה."

קביעתו האמורה של בית המשפט העליון הובלטה בהחלטתו של כב' הנשיא שמגר, לדחות בקשה לדיון נוסף על פסק הדין (דנ"א 1/89 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ):

"לא ראיתי מקום לקיומו של דיון נוסף לפי סעיף 30 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. פסק דינו של בית משפט זה מושתת, בעיקרו, על הערכת מהותם של היחסים המשפטיים שנוצרו בין העותרת לבין מינהל מקרקעי ישראל, כפי שהם מעוגנים בהסדרים החוזיים הספציפיים אשר ביניהם. משמע, אין המדובר אלא על הפועל היוצא מהסדר חוזי מוגדר ולא במסקנה אשר לה השלכות רחבות יותר. מכאן גם, כי הקניית לבוש ניסוחי שונה להסדרים עתידיים כדוגמת אלה בהם מדובר כאן, עשויה להוליך למסקנות שונות. אגב, למותר להוסיף כי פסק הדין גם לא הכריע ביחסים המשפטיים שבין המשיבה לבין מינהל מקרקעי ישראל, שלא היה צד להליכים בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה."

            העתירה נדחית."

חרף הביקורת הרבה שנמתחה על הלכת קנית ולמרות ניסיונות רבים של ועדות מקומיות שונות "לאתגר" הלכה זו בפני ערכאות שיפוטיות, שרדה ההלכה את מבחן השנים והיא עודנה תקפה היום.

פסקי הדין בעניין קנית, וכן פסקי הדין שבאו בעקבותיה, יצרו זיקה הדוקה בין הגדרת הזכות על פי דיני הקניין, לבין הגדרתה על פי דיני ההשבחה, ועל פיה קבעו את זהות החייב בהיטל (ראה והשווה רע"א 10998/07 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גזר נ' חברת דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ, אשר החיל את הלכת קנית גם בשאלת חבותו בעל זיכיון במקרקעין בהיטל השבחה; וראה ע"א (חי') 2152/04 ועדה מקומית לתכנון ולבנייה שומרון נ' בלוך עוזי ושפרה שהגיע למסקנה זהה גם ביחס לבר רשות והרשאה מתחדשת במקרקעין).

לצד האמור לעיל, פסיקה אחרת יצרה אבחנה בין ההגדרה הקניינית של הזכות לבין הגדרתה התכנונית, באופן שהשליך גם על זהות החייב בהיטל.  

בפסק הדין בע"א 1321/02 נווה בניין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבניה, למגורים ולתעשייה מחוז מרכז (להלן: "עניין נווה בניין") נקבע, כי אין לפרש את המונח "העברה" של מקרקעין על פי דיני התכנון והבניה, בהתאם למשמעות הקניינית של מונח זה, וזאת מאחר שלשונו ותכליתו של חוק התכנון והבניה מצדיקות פירוש אחר.

באותו מקרה נדונה השאלה מה ייחשב כמועד "העברת מקרקעין" לעניין התוספת השלישית – האם מועד כריתת חוזה המכר, או שמא מועד הרישום בלשכת רישום המקרקעין?

נקבע, כי לעניינה של התוספת השלישית, "העברת מקרקעין" הינה מועד החתימה על הסכם המכר (היוצר זכות אובליגטורית בלבד) ולא מועד הרישום בלשכת רישום המקרקעין (שהוא המגבש את הזכות הקניינית).

במסגרת פסק הדין, הוסיף בית המשפט והתייחס לרציונל העומד בבסיס קביעתו האמורה, שהינו כי יש לחייב בהיטל את הנהנה מן ההשבחה, וכי ההתעשרות מכוח ההשבחה יוצאת מן הכוח אל הפועל כבר בעת ההתקשרות בהסכם, ולא במועד הרישום.

בית המשפט העליון חזר על ההבחנה בין הגדרת "חוכר" בדיני הקניין לבין הגדרת מונח זה בדיני ההשבחה, גם בפסק דין שניתן בעע"מ 1164/04 עיריית הרצליה נ' דניאל יצחקי.

מקרה נוסף שעסק בזהות החייב בהיעדרו של חוזה חכירה, נדון בע"א (חי') 4189/98 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריות נ' מארגות אגודה לתעשיות טכסטיל בע"מ (להלן: "עניין מארגות"). ראשיתו של ההליך בתביעה אחרת, אותה הגישה מארגות נגד המינהל לשם אכיפת זיכרון דברים, וזאת במטרה להביא לרישום הזכויות במקרקעין על שם מארגות.

התביעה התקבלה והמינהל חויב לרשום את מארגות כחוכרת המקרקעין, וזאת בתוך שלושה חודשים. חרף הוראת פסק הדין, המינהל לא רשם את מארגות כחוכרת בתוך התקופה האמורה. במהלך תקופה זו, אושרה תוכנית משביחה, ורק לאחריה נחתם חוזה החכירה בין מארגות לבין המינהל. לא זו אף זו, אלא שחוזה החכירה שנחתם קבע את תחילתה של תקופת החכירה לאחר אישור התוכנית המשביחה.

משנדרשה מארגות לשלם היטל השבחה בגין התוכנית המשביחה, טענה כי במועד הקובע לא הייתה החוכרת לדורות, וכי, על כן, לא ניתן לחייבה בהיטל השבחה.

בדחותו את טענת מארגות, קבע בית המשפט המחוזי, במותב שלושה, את הדברים הבאים:

במועד הקובע טרם נחתם חוזה חכירה ומארגות אף לא החזיקה בפועל במקרקעין.

במסגרת התביעה האחרת, בית המשפט התייחס לעסקת החכירה כקיימת וציווה לרשום אותה, בשינויים המחויבים. לגישת בית המשפט, המדובר בשינויים בעלי אופי טכני שאין בהם מרווח של שיקול דעת.

חתימה על חוזה חכירה, ככל שהיא נדרשה על רקע פסק הדין, נדרשה מטעמים פורמאליים בלבד.

על רקע כל האמור לעיל, אין משמעות לכך שבמועד הקובע לא היה חוזה חכירה חתום בין הצדדים, ואף אין משמעות לכך שהחוזה שנחתם לבסוף אינו חל רטרואקטיבית על המועד הקובע. זאת, מהטעם שבמועד הקובע החזיקה מארגות בזכות חכירה מכוח פסק הדין בתביעה האחרת.

על רקע דברים אלה קבע בית המשפט, כי יש לחייב את מארגות בהיטל השבחה.

מקרה נוסף שעסק בזהות החייב נדון ברע"א (ת"א) 24215-12-11 הועדה המקומית לתכנון ובניה בת"א-יפו נ' יעקב קוטליצקי ואח' (להלן: "עניין קוטליצקי"). במקרה זה החזיקו המשיבים בקרקע בהתאם לחוזה חכירה חתום ביניהם לבין המינהל. משהסתיימה תקופת החכירה, החל מו"מ בין הצדדים ביחס לתקופת החכירה הנוספת. בתקופת המו"מ אושרה תוכנית משביחה, ורק לאחריה נחתם חוזה החכירה הנוסף בין הצדדים, שתחילתו בתקופה שלאחר מועד אישור התוכנית.

טענת המשיבים ולפיה הם אינם חייבים בהיטל השבחה בנסיבות אלה, נדחתה, וזאת מהטעם שבית המשפט מצא כי למרות היעדרו של חוזה חכירה חתום בתקופת המועד הקובע, המשיבים היו חוכרים לדורות של המקרקעין. בית המשפט מצא מספר אינדיקציות לכך, ובין היתר האמור להלן:

אף שתקופת החכירה המקורית הסתיימה, המשיבים הוסיפו להחזיק ולהשתמש במקרקעין כפי שעשו בעבר, וזאת מבלי שהמינהל מגלה כל התנגדות לכך, ויתירה מכך, תוך שהמינהל מנהל עמם מו"מ ביחס לתנאי החכירה החדשים.

לכל אורכה של תקופת הביניים נותרו המשיבים רשומים בלשכת רישום המקרקעין כחוכרים, מבלי שמי מהצדדים ביקש למחוק את הרישום.

במהלך תקופת הביניים, המשיבים אף השכירו את המקרקעין לצדדים שלישיים.

במסגרת חוזה החכירה החדש, הוסכם כי המשיבים ישלמו דמי היוון מופחתים בגין מימוש התוכנית המשביחה, בהתאם להחלטה 933 של המינהל. פעולה זו אפשרית רק ביחס למי שמחזיק בקרקע כחוכר.

נתונים אלה, בכוחם המצטבר, מלמדים על כך שלאחר סיומה של תקופת החכירה המקורית, הסכימו המשיבים והמינהל בהתנהגותם על המשכו של היחס המשפטי שהיה קיים ביניהם, שהינו יחס שבין חוכר למחכיר.

יש לציין, כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בעניין קוטליצקי, אושר על ידי בית המשפט העליון, אשר החליט לדחות את בקשת רשות הערעור שהוגשה על פסק הדין, תוך שהוא מחזק את המסקנות שנקבעו בו (רע"א 6166/12).

בית המשפט העליון אף מתח ביקורת על התנהלות הנישום, שיסודה בדיני ההשתק ובעשיית עושר:

"לא ניתן להלום סיטואציה בה מחד גיסא טוענים המבקשים כי לצרכי היטל השבחה אינם חוכרים לדורות, אולם מאידך גיסא הם נהנים מהטבות שונות – פטור ממכרז, שיעור מופחת של דמי ההיתר – על סמך הנחה שביסודה ההיפך הגמור. לדידי, המבקשים הריהם בנסיבות כאלה "כאותו אדם הבא לשכור דירה ברחוב הירקון בתל-אביב ושואל את המשכיר, היש בדירה משב רוח בקיץ מהים? והמשכיר אומר בוודאי, הנה הבית והנה הים, ואז שואל השוכר, היש טחב בחורף מהים? והמשכיר משיב: חלילה, איפה הבית ואיפה הים?""

בעניין אחר בע"ר 52-09 (ראשל"צ) עיזבון המנוח פרומה (פרומטה) זילברשטיין ז"ל נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה יהוד (להלן: "עניין זילברשטיין") עמד בית המשפט על כך כי תשלום דמי היוון יכול לבסס קיומה של חכירה לדורות וזאת גם בהיעדרו של חוזה חכירה.

בעניין זילברשטיין החזיקה המערערת בנכס מכוח חוזה שנערך בשנות ה- 50 בינה לבין חברת "נווה עובד". בפסק הדין נקבע כי לא נחתם חוזה חכירה בין זילברשטיין לבין המינהל. בנוסף נקבע, כי זילברשטיין שילמה דמי היוון. חרף היעדרו של חוזה חכירה, חייב בית המשפט את זילברשטיין בתשלום היטל השבחה בגין תוכנית משביחה שאושרה בתקופת החזקתם של זילברשטיין בנכס, תוך שקבע שאלת ההיוון רלוונטית רק ביחס למי שהוא חוכר לדורות, או, למצער, ביחס למי שמבקש שייערך עמו חוזה חכירה.

כברת דרך נוספת ומשמעותית הלכה הפסיקה במספר פסקי דין שניתנו לאחרונה, שבמסגרתם חויבו גם צדדים לחוזה פיתוח בהיטל השבחה. בפסיקה זו, שניתנה על ידי בתי המשפט לעניינים מינהליים, אף הושמעה ביקורת נוקבת נגד הלכת קנית.

בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מחוז מרכז בעמ"נ (מרכז) 44727-08-13 הוניגמן ובניו בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון (להלן: "עניין הוניגמן").

בעניין הוניגמן פרסמה העירייה מכרז פומבי לרכישה ולפיתוח של מגרש. במסגרת המכרז הוצעו המקרקעין למכירה, כאשר זוכה המכרז נדרש לחתום על הסכם פיתוח וחוזה רכישה בנוסח אחיד שנקבע על ידי העירייה. לאחר זכייתה של המשיבה, חברת הוניגמן, במכרז, וחתימתה על הסכם הפיתוח ועל הסכם המכר, אושרה תוכנית משביחה במקרקעין.

בסופו של יום, הוניגמן לא מימשה את זכייתה, אלא מכרה את המגרש לצד שלישי. בעקבות המכירה, נדרשה הוניגמן לשלם היטל השבחה בגין התוכנית המשביחה שאושרה לאחר זכייתה במכרז.

טענתה של הוניגמן ולפיה במועד אישור התוכנית היא הייתה בגדר "בר רשות" במקרקעין בלבד, וכי על כן, ובהתאם להלכת קנית, היא אינה נדרשת לשלם היטל השבחה – נדחתה.

בית המשפט הבהיר בפסק דינו, כי על אף שהלכת קנית עודנה תקפה, יישומה על נסיבותיו המיוחדות של המקרה, מוביל למסקנה כי הזכויות שהוענקו למערערת הינן כשל חוכרת, וזאת חרף העובדה שבין הצדדים נחתם "חוזה פיתוח". בית המשפט קבע, כי פרשנות סבירה של ההסכמים בעניין הנדון, מובילה למסקנה כי הזכויות שקיבלה המערערת "טובות יותר" (על פי מילותיו של בית המשפט) ביחס למקרקעין מאשר מעמד של בר רשות:

בעוד שלפי הסכם הפיתוח, מעמד המערערת הוא של בר רשות בלבד, בחוזה הרכישה נאמר כי היא קיבלה מהעירייה את החזקה הבלעדית לשימוש במגרש;

הסכם הפיתוח וחוזה החכירה נחתמו באותו המועד, וזאת בשונה מן המצב המקובל בו נחתם הסכם החכירה רק לאחר העמידה בתנאי הסכם הפיתוח.

הגם שהסכם החכירה כולל תנאי מתלה, לפיו המערערת תקבל מעמד של חוכרת במקרקעין רק אם תשלים את הפיתוח, הרי שישנן אינדיקציות שהסכם החכירה תקף מיום כריתתו – למשל, סעיף ביצוע העברת הזכויות אינו מותנה בביצוע הוראות הסכם הפיתוח.

כמו כן, אף אם חוזה החכירה מותנה בתנאי מתלה, הרי שעצם קיומו של התנאי אינו מעיד כי החוזה חסר נפקות כל עוד לא התקיים התנאי. לכן, קיומו של חוזה הרכישה מחזק את זכויות המערערת במקרקעין עוד בטרם הושלם ביצועו של הסכם הפיתוח "באופן שהביאם לגדר מעמד חוכר לדורות לעניין החלטה של הלכת קנית".

זאת ועוד. בית המשפט בפסק דינו מצא לנכון לייחד פרק שלם שכותרתו "על הצורך בבחינה מחודשת של הלכת קנית", ובו הבהיר, בין היתר, כדלקמן:

"הלכת קנית היא הלכה ידועה וותיקה של בית המשפט העליון, שנקבעה בשעתו ברוב דעות (השופטים אהרן ברק וגבריאל בך כנגד דעתו החולקת של השופט אברהם חלימה). להלכה זו, אשר לה השלכות כלכליות כבדות משקל, ימלא בפברואר הקרוב חצי יובל. ואולם, לצערי, אין באפשרותי להצטרף לחגיגות הכסף להלכה זו. הטעם לכך פשוט: דעתי, כדעת אחרים (ראו אהרן נמדר, מערכת המס בעסקאות נדל"ן (מהדורה שלישית, תשע"ג) 226 – 227 (להלן: "נמדר, עסקאות נדל"ן"), אינה נוחה מהלכת קנית. להבנתי, ההלכה עושה עוול עם רשויות התכנון, וגורמת לסיכול התכלית המרכזית של היטל ההשבחה – שיתוף הקהילה ברווחים שקמו לבעלי הזכויות במקרקעין מפעולותיהן של רשויות התכנון."

יש לציין, כי על פסק הדין בעניין הוניגמן הוגשה בקשת רשות ערעור (בר"מ 468/14), אשר הועברה להכרעת הרכב של בית המשפט העליון. נכון למועד כתיבת שורות אלה, הבקשה עודנה תלויה ועומדת בפני בית המשפט. 

פסק דין נוסף שהטיל חבות בהיטל השבחה של צד לחוזה פיתוח ניתן בה"פ 36563-11-11 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שומרון נ' אינג' בר יהודה בע"מ (להלן: "עניין בר יהודה").

בעניין בר יהודה הבהיר בית המשפט, כי הלכת קנית לא שללה את האפשרות כי מקום בו התוכן האמיתי של העסקה בין המחזיק לבין המינהל שונה מכותרת החוזה ומתנאיו – כלומר, מקום בו מהותה הכלכלית של העסקה הינה העברת זכות חכירה, ניתן יהיה להכיר במחזיק כ"חוכר לדורות" לצורך תשלום היטל השבחה.

בפסק הדין מונה בית המשפט רשימה של אינדיקציות לשם בחינת היחסים החוזיים בין הצדדים ומיהות הזכויות שהועברו:

האם פיצול העסקה לשני שלבים מותיר שיקול דעת בידי ממ"י לסרב לחתום על הסכם חכירה?

האם הסכם הפיתוח קובע גם את תנאי הסכם החכירה, או שמא תנאים אלו נותרו לסיכום בשלב החכירה?

האם המתקשר בהסכם הפיתוח הוא זה שצפוי לחכור את המקרקעין בסוף תקופת הפיתוח?

האם תקופת החכירה המוסכמת חלה רטרואקטיבית על תקופת הפיתוח?

האם העסקה שהובאה לאישור ממ"י היא עסקת חכירה, הטעונה אישור מיוחד, או רק עסקת פיתוח?

מהי התמורה ששולמה? האם שולמו מלוא דמי החכירה המהוונים לכל תקופת החכירה, או ששולמה תמורה רק לתקופת הפיתוח?

האם המתקשר בחוזה פיתוח רשאי לשעבר את זכויותיו לממשכן?

מי נושא בתשלומי החכירה על פי דין, כגון תשלומי ארנונה, היטלי פיתוח וכיו"ב?

התנהגות הצדדים לאחר חתימה ההסכם – למשל, האם ניתנו הארכות להשלמת הפיתוח? לאלו תקופות? האם ליזם ניתנה אפשרות להגיש בקשות לפי חוק התכנון והבניה?

בית המשפט הוסיף והבהיר, כי אין מדובר ברשימה סגורה, וכי עשויות להיות אינדיקציות נוספות לבחינת מהות הזכויות שהועברו.

לאחר יישום של הפרמטרים שנקבעו בפסק הדין על נסיבות המקרה, הגיע בית המשפט למסקנה כי הגם שכותרת ההסכם הינה "הסכם פיתוח" הרי שהזכויות שהועברו ליזם הינן כשל חוכר המקרקעין ולכן הוא חייב בתשלום היטל ההשבחה.

אף בגין פסק הדין בעניין בר יהודה הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 7084/13), שהינו תלוי ועומד. 

דומה כי הסתייגותם של בתי המשפט המחוזיים מהלכת קנית הוותיקה, חלחלה לבסוף גם אל פסיקתו של בית המשפט העליון.

בפסק דין שניתן בעת האחרונה ברע"א 725/05 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שומרות נ' בלוך (להלן: "עניין בלוך"), קובע בית המשפט העליון באופן מפורש כי בנסיבות מסוימות, זכויותיו של בר רשות במקרקעין אכן יוכרו כזכויות חכירה לעניין דיני ההשבחה, ועל כן יובילו לחיובו של בר הרשות בהיטל השבחה.

וכדברי בית המשפט בסעיף 37 לפסק דינו:

"... המונח חוכר לדורות יכול להתפרש ככולל גם את מי שמהותית מחזיק במקרקעין כחוכר לדורות הגם שהוא כונה "בר רשות" בחוזה. זאת, לאור העובדה כי ישנם מקרים בהם תיתכן סתירה בין חזותו החיצונית של ההסכם אשר נחזה להעביר זכויות של ברי רשות גרידא, לבין תוכנו האמיתי."

בית המשפט קבע, כי בפריזמה של דיני ההשבחה, עולה מעמדם של חברי האגודה, בהיבטים רבים, לכדי מעמד של חוכרים לדורות. קביעה זו מבוססת הן על אינדיקציות פנימיות שמקורן בחוזה המשבצת עם המינהל, הרקע לכריתתו ותכליתו, והן על אינדיקציות חיצוניות, המלמדות כי מערך הזכויות שהוענק לנישומים דומה לזה שניתן לבעלי חוזי חכירה לדורות.

אולם, דומה כי העילה המרכזית שהובילה לחיובם של חברי האגודה בהיטל השבחה, הינה השאיפה לחייב את הנהנה מההשבחה בהיטל ההשבחה, ובכך להגשים את התכלית האובייקטיבית והסובייקטיבית של דיני ההשבחה.  

וכדברי בית המשפט בסעיפים 90-92 לפסק הדין:

"הפרשנות המגשימה את תכלית החקיקה

לאחר בחינה של התכליות החקיקתיות העומדות ביסוד היטל ההשבחה, ובכלל זה את האינטרסים השונים המונחים בבסיסו, מסקנתי היא כי הפרשנות הראויה למונח חוכר לדורות לצורך סעיף 2(א) לתוספת השלישית היא הפרשנות המהותית, לפיה יש להטיל את תשלום ההיטל גם על מי שמעמדו באופן מהותי עולה לכדי מעמד של חוכר לדורות. 

ראשית, אטעים כי פרשנות זו יש בה כדי להגשים את הבסיס הרעיוני להטלת ההיטל, כאמור בדברי ההסבר לתיקון להצעת חוק התכנון והבנייה, לפיה ראוי כי מי שהתעשר כתוצאה מאישור התכנית, ישתתף בהוצאות הרשות שהיו כרוכות בהכנתה. אין חולק כי על-אף שהמשיבים אינם מוגדרים כחוכרים לדורות בחוזה המעגן את זכויותיהם, מעמדם בפועל במקרקעין מאפשר להם ליהנות מן ההשבחה ולממש את זכויותיהם הנובעות ממנה, אם על-ידי קבלת היתר לעשות שימוש בזכויות בנייה נוספות, על-ידי בנייה בקרקע או על-ידי מכירת זכותם לאחר, כאמור במחיר הזהה לזה שהיה מקבל חוכר לדורות בקרקע. פרשנות זו היא אשר מבטיחה כי החיוב יוטל על מי שבפועל מימש את ההנאה מן התכנית החדשה. יתרה מזאת, פרשנות זו היא אשר מגשימה גם את עקרון הצדק החלוקתי המורה כי מי שנהנה מן ההשבחה ישתף את יתר חברי קהילתו בהתעשרותו, על-ידי השתתפות בהוצאות הרשות. הוצאת מתיישבים אשר מעמדם בקרקע מתיר להם ליהנות מן ההשבחה, מגדר החייבים בתשלום ההיטל, יש בה כדי לסכל תכלית חלוקתית זו, ולהעביר את הנטל לכתפיהם של יתר תושבי הרשות המקומית.

הפרשנות המהותית המוצעת על-ידי המבקשת מגשימה גם את האינטרס הכלכלי העומד בבסיס ההיטל, ומתיישבת עם נקודת המבט הכלכלית אותה הפסיקה נטתה לאמץ בכל הנוגע לדיני המס בכלל, וביחס לסעיף 2(א) לתוספת השלישית בפרט. שכן, פרשנות זו מבקשת לבחון האם זכויותיו בפועל של המחזיק במקרקעין מאפשרות לו ליהנות מן ההשבחה מנקודת מבט כלכלית, ללא קשר לשאלה מהו מעמדו הקנייני בקרקע. כאמור, פרשנות מהותית זו אף עולה בקנה אחד עם ההגדרה שניתנה בסעיף 259(ד)(1) לחוק לפיה חכירה לדורות תיחשב גם עסקת חכירה שלא נרשמה, שכן במקרה כזה אין חולק כי בראייה כלכלית, החוכר הוא בעל הזכות העיקרית בקרקע. "

מקריאת רצף הפסיקה לא ברור כלל האם הלכת קנית תשונה בקול תרועה רמה, באמירה חדה ומפורשת בפס"ד חד ויחיד, או בצעדים קטנים, כפי שנעשה כעת. עם זאת, מרצף הפסיקה שסקרנו, ניתן להצביע על המגמה לצמצומה של הלכת קנית.

כדי באמת לדעת כיצד תתפתח הפסיקה בענין זה, נצטרך להמתין עד לאחר החגים....