לולינות

במרכזה של הרפורמה בחוקי התכנון והבניה עומד כזכור לכולנו הרצון לייעל ולהחיש את ההליכים. לשם כך מחוקקים חוקים, מתקנים תקנות ומוציאים הנחיות. אבל דומה כי הדרך לפשט את הליכי התכנון והבניה, מתחילה בניסוח פשוט של החוקים עצמם, והפיכתם נגישים וקריאים לציבור, ואפילו יותר חשוב מכך, למוסדות התכנון עצמם.

לעיתים, כשאתה קורא חקיקה בתחום דיני התכנון והבניה, נדמה לך שנקלעת בטעות לטקסט שנכתב כהכנה למבחן פסיכומטרי. אתה מודה לאלוהים ומתפלל לשר פירון שלא יבטל את המבחן, כתנאי לכניסה לאוניברסיטאות, משום שבסוף מתברר שהוא אחד הכלים המרכזיים להכשרת משפטנים, גאוגרפים ומתכננים, להבנה ולהתמודדות עם הוראות חוק התכנון והבניה.

קחו לדוגמא את הפרק הדן בהקלות ושמושים חורגים. הרעיון בבסיסו פשוט וטוב. הקלות ושמושים חורגים הם כלי תכנוני פשוט טוב והכרחי ליצירת גמישות, וחופש אדריכלי. אבל אז נכנסות לתמונה תקנות סטייה נכרת, שגורמות לביטוי הפוך על הפוך להיות לא רלוונטי. מספר "הסלטות" שהתקנות האלה יוצרות היו גורמות אפילו לצוקהרה להחויר.
הסיפור מתחיל בכלל הבסיסי בחוק התכנון והבניה לפיו כל מה שלא מותר במפורש - אסור, או במילים אחרות, אסור לבצע בקרקע עבודה או שמוש כלשהם זולת אם יש היתר לעשייתם, והיתר כאמור יכול להנתן (למעט במקרים בהם ניתן פטור מהיתר) רק בהתאמה להוראות תוכנית.

לכלל הבסיסי הזה יש חריג, והוא ההיפוך הראשון שלנו. החריג קבוע בסעיפים 146, 147 לחוק ולפיו למרות הכלל האמור, מוסמכת ועדה מקומית לאשר הקלות ושמושים חורגים. יפה וגם ראוי.

אבל אז, במרחק שלושה סעיפים בלבד נמצא את ההיפוך השני. סעיף 151 לחוק קובע, כי סמכויות לאשר שמושים חורגים זה יפה, אבל אלה לא סמכויות בלתי מוגבלות. ההגבלה קובעת למעשה כי אומנם ניתן לאשר על פי סעיף 146, 147 לאשר עבודות ושימושים בסטיה מתוכנית, אבל כל זאת בנאי שהסטייה אינה סטייה ניכרת. ומהי סטייה ניכרת ?
את התשובה לשאלה הזו, למעט באשר לתוספת שטחים, משאיר המחוקק לשר על מנת שיקבע בתקנות, והשר אכן קבע. קביעותיו, מדגימות  את הלולינות הניסוחית במיטבה. בבסיס נוסח התקנות היה פשוט, ולמעשה נקבעבהן שיקול דעת רחב למוסדות התכנון לאשר הקלות ושימושים חורגים, על פי מבחן בסיסי והגיוני של שינוי הסביבה הקרובה. לימים הועברה הסמכות לאשר הקלות ושמושים חורגים לועדות המקומיות, ואו/אז הזדרז השר להקים גדרות ברורים וחדים יותר. כך או למשל את תקנה 2 (4) הקובעת כי סטיה ניכרת היא:
הוספת בנינים במגרש על מספר הבנינים המותר לפי התכנית, אלא אם כן בין הבנינים נשמר מרחק הגדול פי שניים מהמרחק שנקבע בתכנית כמרחק שבין גבול הבניה מצד הבנין ובין גבול המגרש, ובלבד שנתקיימו כל אלה:
(א)  המרחק הקצר ביותר בין הבנינים לא יפחת משישה מטרים, כאשר המדידה תתבצע בין הקירות החיצוניים
(ב)  הוספת הבנין במגרש לא תשנה את אופיה של הסביבה הקרובה; ואולם לא תותר הוספת בנין במגרש כאמור באזור שייעודו בתכנית הוא חקלאי;

ובעברית -
1) להוסיף בנינים במגרש על המספר הקבוע בתוכנית - אסור - זוהי סטיה ניכרת.
2) אבל - וזהו במקרה הזה ההיפוך השלישי - האסור הופך למותר ומאפשר בכל זאת להוסיף בנינים למגרש בניגוד לתוכנית, אם בין הבנינים נשמר מרחק הגדול פי שניים מהמרחק שבין הבניה לגבול המגרש.
3) אבל, אבל - וזהו במקרה זה ההיפוך הרביעי - האסור שהפך למותר, חוזר להיות אסור אם המרחק הקצר בין הבנינים, כפי שנמדד בין קירותיהם החיצוניים, קטן משישה מטר, או אפילו המרחק, גדול משישה מטר, הוספת הבנין תשנה את הסביבה הקרובה.
4)...וחוץ מזה, וזהו ההיפוך החמישי, הכלל הזה בכלל איננו חל במגרשים שייעודם חקלאי.

הבנתם את זה? ברור שהבנתם !! זו הייתה דוגמה קלה, לדוגמאות המורכבות בכלל לא נכנסתי.

כשחוקים ותקנות מנוסחים כך, אי אפשר להתפלא שהליכי תכנון אורכים זמן, ושיועצים משפטיים הופכים להיות למלכי התכנון.

בקיצור - בשבוע שבו יושבים היועצים המשפטיים השונים של ועדת הפנים של הכנסת ושל משרדי המשפטים והפנים, על מנת לנסח להצבעות את הנוסח הסופי של תיקון 102 לחוק התכנון והבניה, כל מה שרציתי לומר הוא שפישוט וקיצור הליכים לא מתחיל בתכנים של החוק אלא באופן שבו הם מנוסחים.

שומרי הסף

היועץ המשפטי של הועדה מקומית, הוא שומר הסף של הועדה המקומית. תפקידו של היועץ המשפטי בועדה המקומית,
כשומר סף, הוא בראש ובראשונה לשמור, להבטיח ולוודא שהועדה המקומית, ועדות המשנה שלה וחבריה, יפעלו בכל פעולותיהם על פי הדין. היועץ המשפטי בועדה המקומית, חייב תמיד להתייצב על הסף, "לגדר" את הועדה המקומית בד' אמותיה, ולמנוע ממנה לחצות את הסף, אל מחוץ לתחום סמכויותיה. במובן זה, הביטוי "שומר הסף" הוא ביטוי מקביל ל"שומר החוק". "השריף" אם תרצו.

אבל - כל יציאה היא גם כניסה, ולכן לכל סף יש שני צדדים. תפקיד היועמ"ש של הועדה המקומית, אינו מסתכם במניעת "חריגה" של הועדה המקומית אל מחוץ לסמכויותיה. כשהיועץ המשפטי מתייצב על סיפה של הועדה המקומית, הוא גם צריך למנוע "חדירה" אל גבולות הסמכות של הועדה המקומית מצד אחרים. עליו להגן על סמכויות הועדה אל מול שורה ארוכה של גורמים. זהו המובן השני של שמירה על הסף.

למעשה, כמעט בכל הליך תכנוני או משפטי בו מעורבת ועדה מקומית, נשמעות טענות על כך שהיא חרגה מסמכויותיה, על ידי מי שמבקשים שסמכויותיה יוקנו לאחרים. על היועמ"ש להתייצב ולהגן על סמכות הועדה. ההגנה על סמכות הועדה המקומית, קשה במיוחד, כאשר הויכוח על הסמכות הוא מול משרד הפנים. כידוע, למדינה אין "מונופול" על פירוש החוק, ולמרות זאת, בכל הקשור לפעילות הועדה המקומית, היא ביקשה בעבר לעשות כן, ופרסמה ממספר מסמכי מדיניות באשר לאופן שבו צריך לפרש את סמכויות הועדה המקומית. היו אלה היועצים הועדות מקומיות, שבאופן אינסטקטיבי, פעלו כשומרי סף, וביקשו למנוע גם מהמדינה לחדור ולהשיג את גבולות סמכויותיהן של הועדות המקומיות. כתוצאה מכך, בעקבות תיקון 43 לחוק התכנון והבניה היינו עדים, לפחות בעשור האחרון, לסדרה של החלטות שפוטיות, המנסות לבאר ולפרש את סמכויות הועדות המקומיות, ועל כך נכתב כאן לא מעט. מאחורי כל החלטה כזו יש יועץ משפטי, שפעל על פי תפקידו כשומר סף במובן השני.

לשמירה על הסף בועדה המקומית יש גם מובן שלישי, אם תרצו, מימד שלישי. הכוונה לסף עצמו. היועץ המשפטי של הועדה המקומית חייב להתייצב על הסף, אבל לו עצמו אסור לחרוג ממנו. עליו להשאר על הסף. עליו להצביע ולהאיר לועדה המקומית את דרכה באשר לסמכויותיה, אבל אסור גם לו להיכנס אל תוך תחומי סמכויותיה ושיקוליה התכנוניים של הועדה. שיקולים וסמכויות אלה אינם בתחום אחריותו וכל עוד חוקיים הם וסבירים, אסור לו לשומר הסף, להתערב בהם.

דומה כי היבט זה של שמירה על הסף, נעלם בשנים האחרונות מעיניהם של יועצים משפטיים, וכל מי שנוכח בדיונים של מוסדות תכנון, אינו יכול להבחין מיהו מתכנן, מיהו יועץ משפטי ומיהו חבר מוסד תכנון. הכל משמש בערבוביה, והאחד משיג את סמכותו של האחר. אגב, את האחריות למצב זה אין להטיל רק על היועצים המשפטיים אלא גם על חברי מוסדות התכנון, שנוטים "לא לזוז בלי עורך דין".

כמובן שהענקת סמכויות תכנון נוספות לועדות המקומיות במסגרת תיקון 102 רק יעצים ויגדיל את חשיבות השמירה על הסף בועדות המקומיות. לכן, בדיון שאמור להתקיים השבוע בתיקון 102 לחוק, עומדת ועדת הפנים לדון בחידוש מעניין המוצע בסעיף 20 ב בחוק המתוקן. התיקון יקבע כך:

"לוועדה מקומית יהיה יועץ משפטי".

כן קראתם נכון. זהו חידוש. למרות כל מה שקראתם למעלה, ולמרות שבפועל לכל ועדה מקומית יש יועץ משפטי, התפקיד החשוב הזה, למרות שאוזכר, לא הוסדר עד היום בחוק עצמו. על הסדרת התפקיד בחוק צריך לברך.

הסדרת תפקיד היועמ"ש טעונה הסדרה, מכמה סיבות. ראשית, משום שדרישות התפקיד, כפי שתארנו אותם למעלה, מחייבות נסיון ושיקול דעת. "כתפיים רחבות". מומחיות. שנית, ובכך העיקר, משום שהעמידה על הסף מחייבת הגנה. הגנה בפני כל מי ששומר הסף יעמוד בדרכו. החוק צריך להגן על שומר הסף מפני פגיעה בו על ידי הועדה המקומית עצמה, מקום בו ישלוף לה "כרטיס אדום". אבל באותה מידה, החוק צריך לתת הגנה לשומר הסף גם מפני מי שירצה לפגוע בסמכות הועדה המקומית מבחוץ. כאשר יועמ"ש מתייצב מול גורמי מימשל מרכזי שונים, ומנסה להגן, בתום לב ועל בסיס מקצועי ומשפטי על סמכויות הועדה המקומית, הוא צריך לעשות זאת ללא מורא, בדיוק כמו שהוא עושה זאת כשהוא מתייצב נגדחברי הועדה המקומית עצמה.

 דומה כי ההגנה שהוא פורש על היועץ המשפטי לועדה המקומית תשמש אותו רק בתפקידו כשומר ראש במובן הראשון, אך לא במובנים האחרים. במילים אחרות. דרכי המנוי של היועץ המשפטי לועדה המקומית, כמו גם דרכי ההעברה מהכהונה, שיעשו על פי הצעת החוק במעורבות של שר הפנים ושר המשפטים, יוצרים הטייה באשר לחובת הנאמנות של היועץ המשפטי. הם מכניסים אותו לחובות נאמנות סותרות. הם מדגישים את השמירה על הסף במובן הראשון, ומתעלמים מהשמירה על הסף במובניה האחרים.

כדי להתמודד עם קושי זה, מוצע שתנאי הכשירות והעברה מכהונה יקבעו בחוק, ולא יקבעו על ידי שרי הפנים והמשפטיים, שלפחות העבר הראה שהם עלולים להיות "צד מעוניין".
המשימה בהקשר זה אינה כה סבוכה. זה כל שצריך לעשות הוא לדפדף בחוק שני עמודים אחורה ולהעתיק את סעיף 12 א, הקובע את תנאי הכשירות של עורך הדין היכול לשמש יו"ר ועדת ערר, לאמור: "עורך דין בעל ותק של חמש שנים לפחות, ובלבד שהוא מצוי בעניני תכנון ובניה". אלה צריכים להיות גם תנאי הכשירות של יועץ משפטי בועדה מקומית.
באשר לכללי העברה מכהונה, מוצע לקבוע כי הסמכות להעביר יועמ"ש מכהונה, תהיה בהחלטה של ועדה מקומית, ובהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, בכפוף לזכותו של היועץ לעתור לבית המשפט לענינים מנהליים כנגד החלטה כאמור. באופן כזה תתאפשר העברה מכהונה אך ורק מטעמים שבמקצועיות ולא מטעמים זרים.

בפוסטים האחרונים זנחנו קצת את מדדי הביזור וההאצה, והנה אנו חוזרים אליהם.

מדד הביזור: ככל שעצמאותו של היועמ"ש של הועדה המקומית תובטח, כך יובטח ביזור הסמכויות. הציון כרגע 7 במדד הביזור.
מדד ההאצה: למינוי יועמ"ש יש השפעה על האצת תהליכים או עיכובם, אבל דומה שבהקשר זה הכלים החקיקתיים מוגבלים. בהקשר זה הכל אישי. לכן מדד ההאצה לא רלוונטי.