הותמ"ל תופס נפח

לפני כעשרה ימים התפרסם תזכיר הצעת החוק לתיקון מס' 3 לחוק הותמ"ל, ואחרי שכתבנו כל כך הרבה על הותמ"ל, אחרי ששאלנו כל כך הרבה שאלות, קיבלנו בתיקון לחוק כמה תשובות.

בפוסט שפרסמנו כאן לפני שנה בדיוק בשם "על קצה המזלג",כתבנו כך: 

"התמלי"ם, יחולו בעיקר על קרקעות מדינה. אפשר יהיה להחילן גם על קרקעות פרטיות רק בתנאי ש"מבחינה תכנונית הן ראויות להכלל בה", על דעתו של מתכנן הועדה. מדוע ? אם הרעיון הוא ליצור הצע דירות, מה זה משנה אם בעל הקרקע הוא המינהל או גורמים פרטיים. מדוע לשחק לידי אלה הטוענים למונופול ולשליטה של רמ"י במחירי הקרקעות. יש כאן איזה עוות לא מובן, בצמצום תחולת התוכניות למקרקעי רמ"י."

שנה חלפה, והנה מסתבר שאנו לא היחידים ששאלנו אותה שאלה. תיקון מס' 3 לחוק מנסה לעשות תיקון לעוות עליו הצבענו ,על ידי הרחבת תחולת החוק גם על "קרקעות פרטיות מרובות בעלים".

בתזכיר הצעת החוק לתיקון מספר 3, נאמרים הדברים הבאים : 

"על פי החוק הקיים ניתן להכריז על מתחם מועדף לדיור, רק לגבי קרקע שעיקרה מקרקעי ישראל או קרקע ביישובי מיעוטים. מוצע לתקן את האמור ולאפשר לממשלה להחליט גם על מתחם מועדף לדיור הכולל מתחם לפינוי ובינוי, כהגדרתו לעיל, ומתחם מועדף לדיור הכולל קרקע מרובת בעלים, כהגדרתה לעיל. כיום, אישורן של תכניות אלו נמשך על פני שנים רבות, ולאור הפוטנציאל שיש להן בכל הנוגע לייצור יחידות דיור רבות למשק תוך ניצול יעיל ומיטבי של הקרקע, מוצע לכלול גם אותן במסלול התכנון של הותמ"ל."

אבל, בעוד אנו חשבנו כי ניתן לתכנן תמ"לים, על קרקעות פרטיות בכלל, התיקון לחוק מגביל את עצמו אך ורק ל"קרקע מרובת בעלים", כלומר רק לקרקע שיש בה לפחות 50 בעלים, אשר חלקו של כל אחד מהם, למעט המדינה (לרבות רשות הפיתוח וקרן קיימת לישראל), אינו עולה כדי החזקה משמעותית של 15% או יותר, משטח הקרקע, ואנו שבים ושואלים מדוע?

אומנם התיקון לחוק מעודד את כל אותן חברות שבשנים האחרונות עודדו את עמישראל לקנות חצי דונם קרקע חקלאית ב - 139,000 ש"ח ליד ישובים קימים, ועליהם יחול התיקון, אבל האם, בראייה של מטרת החוק, ההגבלה נחוצה ? האם קרקע ובה 48 בעלים, שחלק ממנה מוחזק על ידי מי שיש לו בעלות, ב - 17% מהקרקע, וניתן לתכנן עליה 3000 יח"ד, תפסל מתכנון רק בשל כך, שמישהו בקבוצה הגדולה הזאת, מחזיק בנתח משמעותי יותר מהנתח שהחוק קבע ? האם זה לא סוג של ישראבלוף במסגרתו המדינה מעודדת ליצור עסקאות פיקטיביות והעברת זכויות לצדדים שלישיים (אפילו פיקטביים- כמו חברות שונות בבעלות זהה) על מנת להכנס לתוך המגבלה? האם זה לא בניגוד למגמה שלא להגביר שיתוף מקרקעין אלא לצמצמו? בעצם מה אכפת למדינה (.. ונקצין בכוונה...) שהקרקע תחול על חטיבה משמעותית של קרקע שמייצרת הרבה יחידות דיור והיא של בעלים אחד ?

החידה בקשר למגבלה האמורה, המתיחסת למספר הבעלים ושעור בעלותו בקרקע של כל אחד מהבעלים, מקבלת עוצמה גדולה יותר נוכח הוראות "מסננות", נוספות שקובע התיקון, לגבי תהליך ההכרזה על מתחם כמתחם מועדך לדיור.

על פי התזכיר, תמ"ל, לגבי קרקע מרובת בעלים, תתכן רק בנסיבות הבאות:

"החלטה לפי סעיף קטן (א)(4), תינתן לפי המלצת צוות שחבריו יהיו נציג שר המשפטים, נציג מנהל מינהל התכנון ונציג שר האוצר (להלן – הצוות);

המלצות הצוות יועברו לממשלה פעמיים בשנה, ויינתנו לפי אמות מידה שיקבעו על ידי שר האוצר בתקנות כאמור בפסקה ובלבד שהצוות שוכנע כי ניתן לתכנן בכל מתחם שהומלץ על ידיו 1,500 יח"ד לפחות. 

שר האוצר יקבע בתקנות אמות מידה שוויוניות לפיה יגבש הצוות המלצותיו בעניין קרקע מרובת בעלים כאמור בפסקה ובכלל זה תוך  התייחסות למספר יחידות הדיור שניתן לתכנן בקרקע כאמור, מידת התאמתה לתכניות מתאר מחוזיות וארציות, מידת הזמינות החזויה להוצאת היתרי בניה, שיעור יחידות הדיור שהוראות התוספת השישית לחוק התכנון יחולו עליהן, ושיעור יחידות הדיור  לשכירות ארוכת טווח במחיר מופחת ככל שנקבעו הוראות לענין זה לפי סעיף. תקנות כאמור יקבעו, בין היתר, את המספר המירבי של המתחמים שיומלצו בכל שנה, בהתחשב בכמות יחידות הדיור שניתן לתכנן בכל מתחם וכן את אופן הגשת הבקשות לצוות."

כלומר, התיקון לחוק, קובע בצד המסננת של מספר יחידות הדיור, מסננת נוספת, והיא בחינה תכנונית קודמת של הצוות, כהגדרתו, וההתכנות לבניה של 1500 יח"ד. דומה כי די בכך. את המסננת הראשונה, יש לבטל, ואם כבר להוסיפה, אזי כקריטריון נוסף ולא הכרחי, במסגרת הקריטריונים שישקול הצוות, ובכל מקרה לא כתנאי סף.

בכל מקרה, החלת חוק התמ"ל, על קרקעות פרטיות, בודאי מרובות בעלים, מחייבת עיון מחדש, במנגנונים של פירוק שיתוף, ויצירת מנגנוני חקיקה משלימים בהקשר זה. 

בפוסט בשם "התיעלות", כתבנו על הצורך לייעל את הליכי פירוק השיתוף הקבועים בחוק המקרקעין, ולהחילם במפורש על זכויות במגרשים שנוצרו על פי חוק התכנון והבניה, תוך קביעת הוראות להאצת הליכי הפירוק המתנהלים בבית משפט השלום. אישור תמל"ים, על קרקעות פרטיות, ללא הסדרת נושא זה, עלול להביא לכך, שקרקעות מתוכננות "ישבו על המדף" ולא ינוצלו, ומשאבי התכנון יוצאו לשווא.

אומנם הוראות החוק קובעות הוראות תפוגה, לפיהן רק 4 שנים יעמדו לבעלים לצורך תחילת ביצוע התוכנית, "יעודדו" בעלי קרקע לקדם את תהליך ניצול הקרקע המתוכננת. אולם, בכך אין די, משום שהאינטרס הציבורי, לאחר שכבר אושרה תוכנית, הוא מימושה, ולא זריקתה לפח.

בפוסט אחר שפרסמנו כאן בשם "שטחי ציבור בתוכניות מועדפות למגורים", הצבענו על בעייה נוספת, וכך כתבנו:

"הסמכות לקבוע שימושים ציבוריים, קיימת לותמ"ל בתוך תחומה של התוכנית. כלומר הותמ"ל אינו מוסמך במסגרת תוכנית בסמכותו לאשר תשתיות על כמו שיפור של מט"ש, או הקמת מחלף. הוא מוגבל, בהקשר של צורכי ציבור, בשתי מגבלות. הראשונה "לתחומה של התוכנית", והשנייה בכך שצורכי הציבור אמורים "לשמש בעיקר את יחידות הדיור הנכללות בתוכנית".

המשמעות היא שגם תוכניות ותמ"ליות, צפויות להעצר בחסם התכנוני של אישור והקמה של תשתיות על, וכשמדובר בתוספת של אלפי יחידות דיור, חסם מסוג זה עשוי להיות משמעותי."

התיקון לחוק מבקש להתמודד בבעיה זו ובתזכיר נאמר כך:

 "עוד מוצע לקבוע, כי בהחלטת הממשלה על מתחם מועדף לדיור, יפורט מיקומו וגבולותיו, אולם בעת הכנת התכנית למתחם, היא תוכל לכלול מעבר לשטח המתחם גם את השטחים המשלימים הנדרשים לצורך הסדרת מבני ציבור, שטחים ציבוריים פתוחים, תשתיות נדרשות, שימושים נוספים וכו', הכל כמפורט בסעיפים 4(ג) ו-4(ד) לחוק, זאת לאור הניסיון המצטבר המלמד שבעת הכרזה על מתחם, תנאי השטח המדוייקים, צרכי המתחם וההיבטים התכנוניים אינם ידועים דיים, על מנת לקבוע גבולות מוחלטים."

משמעות הדברים, הינה, יצירת "קו כחול" גמיש לתמ"לים, אשר אינו מוגבל להכרזה מראש, אלא נגזר מצורכי התכנון. בכך נראה כי הסוגיה הפורמאלית הוסדרה, אך, כדי שלא יהיה משעמם, שאלות אחרות מו הסתם יצוצו, .......

 

סיפור על זיג זג - הועדות המקומיות תוכלנה (שוב) לאחד ולחלק מגרשים בבעלות אחת.

למרות שעוד לא חנוכה, אני מבקש לחזור ולעסוק באור הנר. לא ממש באור של הנר, אלא בפסק הדין בענין אור הנר, עליו נכתב כאן בעבר פוסט נפרד, שעסק בפירוש סמכויותיה של ועדה מקומית בעניין תוכניות איחוד וחלוקה.

פסק הדין, דחה את עמדת המדינה לפיה, סמכות הועדה המקומית בענין איחוד וחלוקה של מגרשים, חלה רק כשהבעלות במגרשים הינה של יותר מבעלים אחד. פסק הדין קבע למעשה, את מה שהיה ברור ומתחייב משחר בריאתו של תיקון 43 כי ועדות מקומיות מוסמכות לאחר ולחלק מגרשים, לא משנה כמה בעלים יש להם, אחד או מאה.

למרות פסק הדין, המדינה לא ויתרה על עמדתה. על פסה"ד הוגש ערעור.

במסגרת הערעור שהגישה, "שכנעה" המדינה את המשיב, קיבוץ אור הנר, להסכים לביטול פסק הדין, מבלי שניתנה הכרעה בבית המשפט העליון. גם לתופעה זו, בה המדינה "משכנעת", צד להליך מולה, להגיע להסדר פשרה מיטיב, ובלבד שלא תנתן הכרעה עקרונית בסוגיה עקרונית, ייחדנו בעבר פוסט נפרד, ואתם מוזמנים לשוב ולעיין בו.

מכל מקום, התוצאה שהתקבלה, לאחר ביטולו "בהסכמה", של פס"ד אור הנר, היא שמבחינה פורמלית הסוגיה המשפטית נותרה פתוחה. 

נכון להיום, עומדת מצד אחד עמדתה הפרשנית של המדינה, ומנגד, דעות אחרות, לפיהן הסמכות לחלק ולאחד מגרשים הינה סמכות תכנונית, שחלה כל אימת שיש הצדקה תכנונית לחלוקת המגרשים, בהסכמה או שלא בהסכמה, יהא יהא אשר יהא מספר הבעלים המשותפים באותו מגרש.

הסיבה שאנו שוב נדרשים לסוגיה זו היא שיש סיכוי ממשי שהסיפור בזיג זג הזה עומד להסתיים.

בתזכיר לתיקון 102 לחוק, אנו מגלים תפנית בעלילה. להבדיל אולי ממקרים אחרים בהם המדינה מעגנת בחוק את עמדותיה הפרשניות, אפילו לא התקבלו על ידי בית המשפט (סוג של "עוקף בג"ץ) הרי שבענין זה נראה כי המדינה דווקא מקבלת את העמדה הבסיסית, של פסה"ד אור הנר, ומציעה לתקן, את נוסח הסעיף, על מנת "שיהיה ברור", לכל מי שזה לא היה לא ברור (שזו בעיקר המדינה עצמה) כי ועדה מקומית מוסמכת לאחד ולחלק מגרשים במסגרת סמכויות התכנון שלה.

נוסח הסעיף המתקן המוצע הוא מעט מסורבל, לכן נצטט את הסעיף המסמיך בשלמותו. התיקון קובע כי בין היתר, ועדה מקמית תהיה מוסמכת לאשר תוכניות הכוללות:

"(1) איחוד וחלוקה של מגרשים, כמשמעותם בפרק ג' סימן ז', וכן איחוד וחלוקה של מגרשים שבבעלות אדם אחד שהיו רואים אותם כאיחוד וחלוקה כמשמעותם בסימן ז' אם המגרשים היו בבעלות של יותר מאדם אחד, והכל בלבד שאין בתכנית שינוי בשטח הכולל של כל יעוד קרקע, למעט האמור בפסקאות (2) ו-(3);" 

הבנתם?

אם לא קראו שוב ! כדי לסייע לכם, סימנו בקו תחתון את השינוי בחוק, שכל מטרתו לאמץ למעשה את הפרשנות הראויה שניתנה לסעיף בפס"ד אור הנר.

נכון שיכול היה להיות פשוט יותר להותיר על כנו את פסק הדין בענין אור הנר, ואז לא היינו נזקקים לנסוח מעיק כל כך, על מנת להסביר דבר פשוט כל כך, שהוא בגדר מובן מאליו. אבל פס"ד אור הנר בוטל, ואם הדרך להגיע לפתרון הנכון עובר בדרך פתלתלה - שיהיה. העיקר התוצאה, ובמקרה הזה "הזיגזוג" מוביל לתוצאה נכונה.

מדד הביזור: הציון במדד הביזור הוא 10. ציון גבוה כזה לתיקון לכאורה זניח, מצריך הסבר, וההסבר יבוא. מגרש הוא היחידה התכנונית הבסיסית. מוסדות התכנון, אינם מתכננים חלקות או קרקעות. מוסדות התכנון מתכננים מגרשים. המגרש הוא מושא התכנון. זכויות הבניה, מוקנות למגרשים. קווי בנין נקבעים למגרשים. גובה הבנין נקבע למגרש. מקומות החניה נמדדים למגרשים. ההפקעות נעשות ממגרשים, וכך הלאה.

אשר על כן, הענקת זכות לתכנון לועדות המקומיות, שהיא למעשה הזכות לקבוע זכויות וחובות ביחס למגרשים קונקרטיים, מבלי להעניק זכות ליצור ולעצב את המגרשים עצמם, בהליך של אחוד וחלוקה, משמעה הענקת זכות חסרה, שאף עלולה להוביל לתכנון לקוי. הקניית סמכויות תכנון ללא סמכות איחוד וחלוקה בצידן, היא הקנייה חסרה, ומכאן חשיבותו של תיקון זה או הבהרה זו בחוק. מכאן גם הציון הגבוה במדד הביזור.

מדד ההאצה: ברור על פניו שהענקת הסמכות לאחר ולחלק מגרשים בבעלות אחת לועדות המקומיות תאיץ תהליכים, ולכן גם במדד ההאצה, צריך התיקון לקבל ציון גבוה. עם זאת, הנוסח המסורבל של הסעיף עלול מן הסתם לייצר אי הבנות וקשיים בדרך ליישמו, ולכן הציון כאן הוא 8.

קצפת ודובדבנים

השאלה איך לחלק את העוגה היא שאלה קלאסית. החלוקה עצמה, מי יקבל נתח עבה ומי נתח רזה, מי את הקצפת ומי את הדובדבן, תלויה במידה רבה במחלק. אם אני, כאוהב דובדבנים מושבע, אחלק את העוגה, ברור שנטייתי הטבעית תהיה להשאיר את פרוסת העוגה עם הדובדבן אצלי. אם אני מחויב להתחשב בחברי, אפצה אותו על נטילת הדובדבן בנתח גדול יותר, אבל אולי הוא דווקא רוצה את הדובדבן ומעדיף שאני יהיה זה שאקבל את הנתח הגדול, והוא זה שיהנה מחמיצות הדובדבן?

הפתרון הטוב ביותר הוא חלוקה בהסכמה. אחד בדיאטה ובכלל לא רוצה את העוגה, שני שונא דובדבנים, והשלישי בכלל טוען שמלכתחילה הוא מעדיף עוגת שמרים על פני עוגת קצפת. אם יצליחו לסכם בינהם איזה עוגה להכין ואיך לחלק אותה כולם יהיו מרוצים. הקושי הוא שברוב המקרים קשה לגבש הסכמה בין כולם, ואז צריך לחלק ללא הסכמה. כאן נכנס למשחק, האיש עם הסכין, "המחלק".

בחלוקת העוגה התכנונית, המחלק הוא שמאי מקרקעין. הוא עושה זאת לאחר שנקבע סוג העוגה ומאפייניה (יעודי הקרקע בתוכנית/אחוזי בניה), והוא אמור לאזן בין המשתתפים השונים בהתאם לזכויותיהם בעוגת התכנון. התהליך כולו נקרא "איחוד והלוקה", וכתבנו עליו כאן מספר פעמים. הפעם,  נבקש להתמקד בשאלה מי צריך להיות המחלק.

כיום, שמאי מקרקעין, נשכר להכין את החלוקה על ידי יזם התוכנית. על מנת למנוע את ההטייה הטבעית של שמאי המקרקעין לשרת את מי ששכר אותו, ועל מנת להגיע איזון מדויק ככל שניתן, מתקיימים ביחס לתהליך האיחוד והחלוקה, מספר מנגנוני בקרה.

מנגנון הבקרה הראשון הוא תקן 15 של מועצת שמאי המקרקעין משנת 2008, הקובע את הפירוט המינימלי הנדרש בטבלאות איזון. טבלאות איזון שאינן תואמות את התקן אמורות להפסל. מנגנון הבקרה השני הן תקנות האיחוד והחלוקה, שפורסמו בשנת 2009, ועוסקות באופן הכנת טבלאות האיזון. התקנות תומכות ומשלימות את התקן. מנגנון הבקרה השלישי, הוא כמובן זה של הועדה המאשרת את התוכנית, אשר מחויבת לבדוק את הטבלאות באמצעות יועץ שמאי מטעמה. המנגנון האחרון הוא מנגנון ההתנגדות. טבלאות האיזון מופקדות לעיון הציבור כחלק מהוראות התוכנית, והן חשופות לבחינה שמאית של שמאים מצד המתנגדים, להגשת התנגדויות, ואף לביקורת תכנונית או שפוטית במסגרת ערר או עתירה מינהלית.

הבעייה בכל מנגנוני הבקרה האלה, היא כפולה.

ראשית, הם אורכים זמן, ומסרבלים את הליך התכנון. הדיון בשאלות החלוקה מחדש הופך ללב ליבו של התהליך התכנוני, ובמקום לעסוק בתכנון, מוצאים עצמם מוסדות התכנון, עסוקים בקנין. זה לא תפקידם והם לא ממש ערוכים לעסוק בכך. כתוצאה מכך ההתעסקות בהליכי החלוקה, והנסיון להגיע לתת דובדבן תכנוני לכל המשתתפים בתהליך, מעכב לא אחת את הליכי התכנון וגורם להתמשכותם.

שנית, לא חשוב כמה מנגנוני בקרה תייצר. לא חשוב כמה מאוזנת תהייה החלוקה. תמיד, תמיד יקנן החשש, אצל מי שלא יזם את החלוקה, כי הוא קיבל פחות. קשה למנוע תחושה כזו, והתחושה הזו, היא שלעצמה, יוצרת אין סוף ההתדיינויות סביב שאלות החלוקה בתוכניות. תמיד הדובדבן של השכן אדום יותר.

הבעייה של תוכניות איחוד וחלוקה היא אם כן, לא בעיית החלוקה, אליה מכוונים כל מנגנוני הבקרה שהצגנו, אלא בעיית המחלק.

את הבעייה הזו צריך לפתור על מנת ליעל ולזרז את הליכי התכנון.

המועמדים לתפקיד המחלק הם ארבעה. הראשון, הוא כמובן השמאי של יוזם התוכנית. אותו פסלנו על רקע כל האמור עד כאן. המועמד השני הוא שמאי של מוסד התכנון המאשר את התוכנית. גם אותו נפסול, משום שהוא אמור להיות הגורם המבקר של השומה ושל טבלאות האיזון. המועמד השלישי הוא שמאי של הרשות המקומית, אבל גם הוא פסול, משום שעל פי רוב הרשות המקומית שותה להליכי האיחוד והחלוקה. נותר המועמד הטבעי והוא השמאי המכריע.

הפתרון הפשוט הזמין והראוי, הוא להרחיב את סמכויותיהם של השמאים המכריעים ולתת להם, ורק להם, לעסוק בטבלאות איזון במסגרת הליכי איחוד וחלוקה. יתירה מכך, ניתן אפילו למנות שמאים מכריעים שיעסקו אך ורק הטבלאות איזון ויפתחו מומחיות מיוחדת בענין זה.

ייחוד ההליך של טבלאות איזון, לשמאים מכריעים, ייעל את ההליך יקצרו, יעודד הסכמות על חלוקה, ויגרום לכך שכולם לפחות יחשבו שהם נהנים באופן שווה מהקצפת ומהדובדבנים.

אור הנר

כבר הרבה זמן שאני רוצה לכתוב על אור הנר, אבל איכשהו זה לא יצא. היום, נר ראשון של חנוכה, החלטתי שזהו, אם לכתוב על אור הנר אז היום זה היום.

האמת, שמלבד שמו, אור הנר עליו אני רוצה לכתוב לא קשור לחנוכה. אור הנר שעליו אני רוצה לכתוב הוא פסק דין, הידוע בשם "פס"ד אור הנר". למען האמת, אני אפילו לא כל כך רוצה לכתוב על פסק הדין, אלא יותר להשתמש באור הנר על מנת להאיר תופעה, שהולכת וקונה לה מקום גם במקרים אחרים, והיא התעלמות של המדינה מהחלטות וצווים של בתי משפט מנהליים.

אגב אני מקווה שאני טועה, ומקרה אור הנר הוא מקרה יחיד, ואם כך אני מתנצל מראש. אבל אם אני לא טועה, ומוכרים לכם מקרים דומים, אתם מוזמנים, להדליק נר קטן (like), ויחד ייווצר אור גדול שיאיר את הנושא כולו.

קיבוץ אור הנר, ביקש לחלק את מקרקעי הקיבוץ, למגרשים קטנים, לצורך שיוך דירות לחברי הקיבוץ. על מנת לבצע את החלוקה, הוא הגיש תוכנית לועדה המקומית שמעונים, וביקש את הועדה לאשר את החלוקה, על פי סמכותה, לאשר בתוכנית בסמכות מקומית חלוקת קרקע למגרשים בין בעליהם המשותפים. הועדה המקומית ביקשה לאשר את התוכנית, אך הועדה המחוזית ומשרד הפנים התנגדו לאשרה כתוכנית בסמכות מקומית. לטענתם יש להעביר תוכניות מסוג זה לסמכות המחוז. לקיבוץ לא נותרה ברירה, הוא עתר לבית המשפט לענינים מנהליים בבאר שבע. העתירה נדונה על ידי כבוד השופטת אבידע.

מפסק הדין, אנו למדים כי סירוב הועדה המחוזית ומשרד הפנים לאשר את התוכנית   כתוכנית בסמכות מקומית, מסתמך על מסמך סיכום "ישיבת פורום יועצים משפטיים ונציגי שר המשפטים למוסדות תכנון (ישיבה מיום 1.2.07 (ישיבה מס' 4)". באותו מסמך נאמר כי תוכניות שבמסגרתן לא נקבעות הוראות המשנות את זהות הבעלים, ככלל אינן צריכות להחשב תוכניות איחוד וחלוקה, ולכן "תוכנית בקיבוצים/מושבים שבהם נעשה שינוי של החלוקה למגרשים, אך זכות הבעלות נותרה בידי המנהל, לא אמורה להיעשות בדרך של איחוד וחלוקה על כל הפרוצדורה הרלבנטית שלה".

כבוד השופטת אבידע, קיבלה את העתירה (לדעתי בצדק – אבל זה לא העניין כאן). בפסק הדין נקבע, בצורה שאין מפורשת ממנה, כי תוכניות איחוד וחלוקה, אפילו הן נעשות בין בעלים אחד, יכולות ואף צריכות להיעשות בסמכות ועדה מקומית.

משרד הפנים והועדה המחוזית, לא השלימו עם תוצאת פסק הדין, והגישו ערעור לבית המשפט העליון. אין חולק על זכאותן המלאה לעשות כן, וכולנו מקווים שההליך לא יניב פשרה, אלא יסתיים בהחלטה שתקבע הלכה פסוקה ומחייבת. אבל, וזה העניין, למרות קיומה של החלטה משפטית של כב' השופטת אבידע, שופטת בית המשפט לעניינים מנהליים, המדינה מתעלמת ממנה. כך, אם תוגש היום תוכנית, דומה במתכונתה לתוכנית שהגיש קיבוץ אור הנר, בכל איזור בארץ, ואפילו במחוז הדרום, ימשיך משרד הפנים להתייחס אליה, בהתאם "לסיכום ישיבת פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים למוסדות התכנון", ויתעלם מקיומו של פסק הדין של בית המשפט לענינים מנהליים. זו הבעיה.

חוק בתי המשפט לענינים מנהליים קיבל תוקף בשנת 2000. חקיקתו השלימה תהליך שהחל בפסיקה, המשיך בתיקון לחוק התכנון והבניה, והסתיים בחוק האמור. על פי החוק הועברו מרבית עניני התכנון והבניה מסמכותו השפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק, לסמכות השיפוט של בתי המשפט המחוזיים. סעיף 8 לחוק קובע כי  "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק". סמכות זו כוללת את ההסמכה לתת צווים למדינה ולרשויותיה השונות הכפופות לשיפוטם של בתי המשפט המנהליים.

לכאורה לא צריך להיות הבדל בין ציות המדינה לצווים המוצאים על ידי בג"ץ, לבין ציות המדינה לצווים המוצאים, על ידי בתי המשפט המנהליים, המצוידים בסמכויות שפוט זהות לסמכויות בג"ץ. פסה"ד, בענין אור הנר מדגים לנו שבכל זאת יש הבדל. קשה להניח מצב שבו המדינה תתעלם ולא תפעל על פי פסק דין ו/או החלטה שהוציא בג"ץ, כפי שהיא עושה זאת בעניין אור הנר.

נראה כי מה שעושה את ההבדל בין ציות המדינה לפס"ד אור הנר, לבין ציות המדינה לפסקי דין של בג"ץ, הוא סופיות ההליך. בעוד שפס"ד של בג"ץ, הוא סופי ואין עליו ערעור, הרי שעל החלטות בתיהמ"ש לענינים מנהליים יש זכות ערעור לבית המשפט העליון. מכאן, שכל עוד אין החלטה חלוטה, המדינה רואה עצמה משוחררת מחובת הציות, מקום בו היא מערערת על פסק הדין. על אף שיש הגיון לעמדה זו, הרי שאין לו כל עיגון משפטי. החלטות בתי המשפט לענינים מנהליים מחיבות את המדינה, והן בכל הכבוד, גוברות על סיכומי פגישות של "פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים במוסדות התכנון". בפני משרד הפנים לעולם עומדת האפשרות לבקש עיכוב ביצוע של כל החלטה, בין היתר בשל השלכותיה הרוחביות, ורק אם הבקשה תתקבל יהיה המשרד פטור מחובת הציות להחלטה.

אנו אפילו יכולים להציע למשרד הפנים ליזום שינוי חקיקה ולאמץ, מנגנון של עיכוב החלטה אוטומטי. על פי מנגנון זה, מקום בו מוגש ערעור על ידי המדינה לבית המשפט העליון על החלטה של בית משפט לעניינים מנהליים, יחשב הדבר כאילו עוכב ביצועה של החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים.

אבל, כל עוד אחד מאלה לא קרה, כל עוד לא עוכב ביצועו של פסק דין של בית משפט לענינים מנהליים, בצורה כזו או בצורה אחרת, מחויב משרד הפנים ומחויבים מוסדות התכנון לציית להחלטות של בתי המשפט המנהליים, ומקום שציות כזה אינו מתקיים יש להאירו לא באור הנר אלא בזרקור ענק.

מחבואים

החוק החדש מייחד חלק שלם להפקעות, אבל את הסעיף החשוב ביותר לעניין הפקעות אל תחפשו שם. הסעיף החשוב באמת נחבא בפרק העוסק באיחוד וחלוקה ללא הסכמה. כוונתנו לסעיף 208 להצעת החוק, המאפשר להקצות קרקע לצורכי ציבור לרשות במסגרת הליכי איחוד וחלוקה.

אין בכלל ספק כי מעתה ואילך, מרבית הרכישות של קרקע לצורכי ציבור, על ידי רשויות מקומיות, תעשינה במסגרת הליכי איחוד וחלוקה, מכח סעיף 208 לחוק החדש, ולא מכח סעיפי ההפקעה שבחלק ז' לחוק. כך תקבל הרשות המקומית קרקע ללא צורך בתשלום פיצויים, ללא מגבלות על שיעור הקרקע המופקעת, וללא  פרוצדורה מסובכת של דיני ההפקעות. הפרק של איחוד וחלוקה ישמש בעיקר להפקעות של מתקני תשתית ולהפקעות לטובת המדינה, ולכן נראה כי את שלל דיני ההפקעה, המפוזרים כיום במספר דיני הפקעה, נכון היה, בהזדמנות חגיגית זו, לאחר לדין רכישה אחד, ולמחוק אגב כך את פרק ההפקעה מהחוק החדש. 

המילה האחרונה

המתמידים בקריאת הפוסטים המתפרסמים מעל "המרפסת", בודאי יזכרו כי לא אחת ציינו שהרפורמה מהווה כלי לדיאלוג בין מנסחיה לבין הוראות נוהל, כללי פרשנות ופסיקה שנפסקה ביחס להוראות החוק הבטל. ל"מרפסת" נדמה כי אחד המקרים המובהקים לדיאלוג שכזה, הוא זה המצוי בפרק העוסק בתוכניות איחוד וחלוקה.

שנים ארוכות חיכו שמאי המקרקעין, בעלי קרקעות ומוסדות התכנון להכרעה בשאלה האם ניתן לעשות שמוש "במכשיר" של איחוד וחלוקה לצורך נטילת קרקעות לצורכי ציבור?

מאמרים רבים נכתבו, פסקי דין סותרים נפסקו, מחלוקות בין פוסקים לא הגיעו להכרעה, עד שלפני כשלוש שנים, הסוגיה הוכרעה. בהחלטה לא פשוטה, בעניין הידוע כעע"ם 5839/06 אלפרד בראון ואח', קבעה כב' השופטת נאור בביהמש העליון כי, נטילת קרקע במסגרת הליכי איחוד וחלוקה היא הפקעה, הכפופה לזכויות פיצויים הנובעות כתוצאה מהפקעה מעל 40% ללא תמורה. עם זאת, לדעתה, השימוש בכלי של איחוד וחלוקה להפקעה, אינו פוסל את התוכנית, אלא מעניק זכות לפיצויים לגבי הפקעות בשיעור של למעלה מ- 40%. כב' השופטת נאור לא הסתפקה בכך, ועשתה צעד נוסף. היא הוסיפה וקבעה אבחנה אופקית בין שטח קרקע במ"ר לבין שוויו. לשיטתה גם אם יופקע שטח של 90% משטחה האופקי של החלקה, אך ליתרת ה – 10% שנותרו בידי הבעלים, ינתנו זכויות בניה העולות על שווי הקרקע המופקעת, לא יהיה הנפקע זכאי לפיצויים. השופטת נאור מודעת לכך שהחלטתה אינה נקייה מקשיים, היא ניתנת על רקע עמימות בחוק הקיים, והיא ממליצה: " לקבוע בחוק הסדר מפורט גם לעניין הפיצוי הניתן בהליך של איחוד וחלוקה בדרך של אפשרות לבנייה לגובה, דהיינו תוספת אחוזי בניה או בדרך של שינוי ייעוד".

בחוק החדש ניתן "כאילו" מענה להמלצותיה של כבוד השופטת נאור. בסעיף 208 להצעת החוק נקבעה במפורש זכאותן של רשויות מקומיות לקבל קרקע בהקצאה, למרות שאינן נכנסות עם קרקע לתוכנית. הקצאה כזו תיעשה רק לגבי מגרשים לצורכי ציבור. המגרשים שיוקצו לרשות לא יחושבו כחלק ממגרשי התמורה. הקצאה לרשות בתוכנית של איחוד וחלוקה לא תיחשב כהפקעה!!

לכאורה הצעת החוק הולכת עם ההחלטה בעניין אלפרד בראון, ואולם רק לכאורה. קודם כל ביהמ"ש קבע גם בעניין בראון כי החלטתו אינה נקייה מקשיים. ניתן היה להגיע גם לפתרון אחר, ברוח חוקי היסוד וההגנה על הקניין, פתרון שאינו מערב בין תהליכים של איחוד וחלוקה לבין הוראות בעניני הפקעה. נראה כי אם ארגוני זכויות אזרח היו מנסחים את החוק ולא נציגי משרד הפנים או המשפטים, השיטה הנבחרת היתה שונה.

נוסף על כך, בפסיקה של כב' השופטת נאור, הוכרה זכות לפיצויים, בנסיבות בהן הופקעה קרקע, מבלי שהפיצוי שניתן עולה כדי למעלה מ60% משווי החלקה הנכנסת. הצעת החוק בהקשר זה שותקת. על פי נוסח הצעת החוק ניתן לתאר מצב תיאורטי שבו חטיבת קרקע שלמה, תיועד, בתוכנית הכוללת הוראות איחוד וחלוקה, לצורכי ציבור, תוקצה לרשות, ובעלי הקרקע יקבלו זכויות בשווי נמוך משווי הקרקע הנכנסת. זה עוות המצריך תיקון.

מעבר לכל האמור, ברי כי הפתח שנפתח לרשויות ליטול קרקע מבלי לשלם פיצויי הפקעה, יגרום להן להעדיף כלי זה לשם נטילה של שטחי ציבור. אלא שהשימוש בכלי זה מחייב מתן זכויות לבעלי הקרקע שבתחום התוכנית לאיחוד וחלוקה. כתוצאה מכך עלולים להווצר "לחצי פיתוח", גם במקומות בהם ההליך התכנוני הרגיל לא היה מוביל בהכרח לפיתוח, או לפיתוח בהיקף גדול.

איך שהוא, במבט מעל "המרפסת", נראה כי בעניין זה לא נאמרה המילה האחרונה.