נוסיפה קיסם למדורה

על רקע המתח בין התכנון הארצי לבין התכנון המקומי, אושר בימים האחרונים תיקון לחוק התכנון והבניה, המאפשר לועדות מחוזיות להכין תוכניות לגבי מרחבי תכנון מקומיים.

משמעות הדברים הינה, שרשות מקומית "סוררת", כלומר כזו, שלא תהייה מוכנה להוסיף יח"ד לתחומה, תיאלץ לקבל תכתיבים של השלטון המרכזי, באמצעות תוכניות מתאר מקומיות שיאושרו בעיר כנגד רצונה של העיר עצמה.

עד היום קבע חוק התכנון והבניה, כי "משרד ממשלתי, רשות שהוקמה לפי חוק, חברה ממשלתית שעיקר עיסוקה הוא בפיתוח מבנים ותשתיות, ועדה מקומית או רשות מקומית, כל אחת בתחום מרחבה, וכן בעל קרקע או מי שיש לו ענין בקרקע (להלן – מגיש התכנית)", הם הרשאים להכין תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת.

במסגרת תיקון 118 לחוק התכנון והבניה, הוספה גם הועדה המחוזית לרשימת המוסמכים להגיש תוכנית מתאר מקומית או מפורטת, וכך נקבע: "ועדה מחוזית רשאית להכין תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת, שהן בסמכות ועדה מחוזית, אם התקיים אחד מאלה:......." הסעיף מונה מספר תנאים להפעלת הסמכות. לעניננו, מעניין התנאי הבא שבסעיף 62 א (ב3)(3) (ב) לחוק: "(ב)   הוועדה המחוזית הודיעה לוועדה המקומית על כוונתה להגיש תכנית, ככל שלא תוגש על ידה תכנית בשטח האמור בתוך פרק הזמן שנקבע לכך בהחלטת הוועדה המחוזית, והוועדה המקומית לא הגישה תכנית כאמור בתוך אותו פרק הזמן".

אפשר להניח כי המקרים בהם הועדה המחוזית תוציא כסף מתקציבה להכין תוכנית, יהיו נדירים (למרות שבמקרים כאלה, בטח יופעל סעיף 69(12) לחוק). לכן, עיקר חשיבותו של הסעיף, בכך שהוא סוג של אקדח מאיים על הרשויות המקומיות לפיו, אם לא תתכננו, אנחנו נתכנן בעבורכם, ותאמינו לנו, זה יעלה לכם יותר.

המאבק הזה הופך להיות מעניין, משום שלמאבק, שבין השלטון המרכזי לזה המקומי, נכנס, ממש בימים שבהם פורסם התיקון לחוק, מוקד כח שלישי, של התארגנות תושבים, חוצה ישובים. ועד הועדים הזה, המובל על ידי אד' אורנה אנג'ל, מירית שקד ואח', הצהיר שמטרתו המוצהרת להיאבק בתוכניות הבנייה הממשלתיות. על פי התקשורת, מונה ההתארגנות כבר 25 ישובים, ואם הועד הזה, לא יתמסמס, כדרכם של מרבית ועדי הפעולה, בשל מחלוקות פנימיות ו/או קשיים תקציביים, הוא יכול להיות גורם רלוונטי במאבקים אלה, בדרך לאיזון חדש שבין השלטון המרכזי לשלטון המקומי.

המילה האחרונה

בסיומה של 2013, כולם עסוקים בסיכומים על מה שהיה ומה שצפוי לקרות בשנת 2014. גם בתחום התכנון והבנייה לא היה כאן משעמם ב - 2013.  האירוע הבולט של השנה, הוא ללא ספק תיקון 102 לחוק, שצפוי להתאשר באמצע 2014, אבל בצידו יש לא מעט אירועים, שבשנה אחרת היו מועמדים ל"ארוע השנה".
כך, יוזמות חקיקה שונות ומשונות שנזרקו לחלל האוויר מכל עבר. אישור השינוי בחוק הודלי"ם. קידומה של תוכנית המתאר לתל אביב להפקדה ודיונים אינטנסיביים בתכניות מתאר כוללניות, לערים נוספות. ועדות הערר ובתי המשפט, תרמו אף הן תרומתם. כך ההחלטה שקיבעה את גדרותיו של הפוטנציאל, לענין תביעות הפיצויים של תמ"מ 3/21. כך גם פסק הדין שביטל את הרחבתה של תמ"א 38 ברמת גן, או הפסיקה שאיפשרה לקזז התחיבויות על פי כתבי שפוי מהיטל השבחה, והיד עוד נטויה.
2014 צפויה להיות שנה תכנונית מרתקת לא פחות. במרכזה, כך נראה כרגע, התיקון בפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה, הצפוי להתפרסם כבר בתחילת השנה (פברואר מרץ), והכרעות בלא מעט ערעורים שתלויים ועומדים בעקבות יבול הפסיקה של בתי המשפט המינהליים בשנה האחרונה.

על רקע רצף ארועים גדול כל כך, בחרנו כאן במרפסת, לייחד את הפוסט הראשון של שנת 2014, דווקא לתיקון האחרון שנעשה בחוק התכנון והבניה, ממש בקצה הסוף של 2013. חמישה ימים לפני סיום השנה, התפרסם תיקון 100 לחוק התכנון והבניה. (לא, איננו מתכוונים, לאותו תזכיר חוק שפורסם, כתזכיר לתיקון 100 בחוק התכנון והבניה, אך לימים פורסם כהצעת חוק לתיקון 102, העושה כיום את דרכה במעלה תהליך החקיקה. אנו מתכוונים, לתיקון מצומצם הרבה יותר בחוק, שכולו מתייחס "לריכוך" סעיף 145 (ז) לחוק.)

תיקון 100 לחוק, הוא ארוע השנה שלנו של 2013, ואת הסיבה לכך נפרט בהמשך, לאחר שנפרט ונסביר מעט את הסיבה לבחירה המשונה, מבין שלל ארועים וטוענים לכתר טובים הרבה יותר.

סעיף 145 (ז) לחוק נולד בתיקון 43 לחוק ב- 1996. הוא מצוי בחלק הרישוי של החוק, אך השלכותיו הן על חלק התכנון. בשפה חופשית, הסעיף קובע כי לא ינתן היתר בנייה מכח תוכניות שאושרו לאחר 1.1.1996, אלא אם הן כוללות את כל המאפיינים הבאים:
קביעת יעוד לקרקע + חלוקת המגרשים + קביעת קווי בנין + קביעת גובה או קומות + קביעת שטחי הבנייה המותרים.

התיקון החדש בחוק, תיקון 100, עוסק בנסיבות מאד קונקרטיות, ואינו רלוונטי במישרין לכלל הציבור. התיקון מאפשר למעשה, ביחס לתוכניות מתאר ארציות, או ביחס לתוכניות מתאר מחוזיות, שחלות על כל המחוז ויכנסו לתוקף מכאן ולהבא, לתת היתרים גם אם לא התקיימו תנאי סעיף 145 (ז), ובהתקיים סדרה של תנאים נוספים. התיקון יאפשר לתת פתרונות קונקרטיים, לא מלאים, לגופי תשתית, המוציאים היתרים או הרשאות מכח תוכניות מתאר מפורטות, שלא תמיד ניתן "לרדת", בהן לרמת הרזולציה הנדרשת.
אבל - הדבר הכי מעניין בתיקון הוא מה שאין בו. אין בו התייחסות לתאריך. למועד התחילה שנקבע בתיקון המקורי ליום  1.1.1996, חוסר התייחסות זה תורם לאי ודאות ביחס להליכי תכנון לא מעטים, ועל כך נרחיב.

המשמעות האופרטיבית של הוספת סעיף 145 (ז) לחוק ב 1996 הייתה, שהחל מהמועד שנקבע כמועד התחילה, קרי 1.1.1996, כל תוכנית מפורטת, חייבת להחיל את כל האלמנטים האמורים בסעיף. תוכנית שתאושר החל ממועד זה, ואינה כוללת את האלמנטים הללו כדרישת מינימום, לא תאפשר להוציא מכוחה היתרי בנייה. לקביעת מועד תחולה כאמור, יש משמעות נוספת, הפוכה. הכוונה לכך שמהלא נוצר הכן. כלומר, מנוסח הסעיף משתמע שניתן להוציא היתרי בנייה מכח תוכניות מפורטות שאושרו לפני 1.1.1996, גם אם הן אינן כוללות אחד או יותר מהתנאים שהתיקון קבע.
הטעם לקביעת תאריך תחילה, במועד כניסתו של התיקון לתוקף היה ברור. אם לא היה נקבע תאריך תחילה, בעשרות ישובים בהם יש תוכניות שאינן עונות על תנאי סעיף 145 (ז), לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה. כניסה מידית של התיקון לחוק לתוקף הייתה יוצרת  קפאון תכנוני, שלא לדבר על פגיעה בזכויות קיימות.

אבל, קביעת מועד תחילה לחוד, ופסיקת בית המשפט העליון לחוד.

למרות הקביעה הדיכוטומית לכאורה של החוק, ביחס למתן היתרים על פי תוכניות קודמות לתאריך התחילה, "הבהיר" בית המשפט העליון, בפס"ד בעניין חברה לבנין הירדן, כי הדרישה לתוכנית מפורטתחלה למעשה גם ביחס לתוכניות שאושרו קודם לתאריך התחילה.
מבחינתו של בית המשפט העליון, ההסדר שבסעיף 145 (ז), הוא ביטוי חקיקתי למצב המשפטי שהיה קיים קודם לחוק. מבחינתו של בית המשפט העליון, הוספת סעיף 145 (ז) לחוק אינה משנה מצב משפטי אלא, מבהירה מצב משפטי. לכן ההסדר שבסעיף 145 (ז), חל למעשה, בצורה כזו או אחרת, גם ביחס להוצאת היתרים מכח תוכניות שאושרו לפני 1.1.1996. מועד התחילה.

גם מי שאינו משפטן חייב לבודות שיש לא מעט קושי בקביעה האמורה, משום שאם לכך התכוון  המחוקק, מה טעם היה לקבוע תאריך תחילה?

כך או כך, פסה"ד של בית המשפט העליון בענין נהר הירדן חלחל לתוך הפסיקה של הערכאות מתחתיו, ועמד למעשה ברקע של שני פסקי דין חשובים שניתנו בשנת 2013, ושמן הסתם, תלויים ועומדים כרגע בערעור בפני בית המשפט העליון. המכנה המשותף לשני פסקי הדין, הוא שבשניהם, בוטלו היתרי בנייה לפרויקטים ציבוריים. המקרה הראשון הוא של הטיילת בחוף הים בהרצליה, שם ביטלה השופטת רות רונן את היתר הבניה לטיילת בחוף הים. המקרה השני הוא פס"ד של השופטת בוסתן, שביטלה היתר בניה לאיצטדיון ברחובות. העובדה שמדובר בהיתרי בנייה לפרויקטיים ציבוריים אינה מקרית. בתוכניות רבות, דווקא ביחס לשטחי ציבור ובניני ציבור, נותר שיקול דעת רחב לועדה המקומית בקשר להיקף ומפרט הבנייה, ולא נתחמו זכויות הבניה. תוכניות אלה, למרות שחלפו 17 שנה מאז תיקון 43, לא עודכנו, והתוצאות נראות כעת בפסיקה.

על רקע התהליך האמור, כאשר המחוקק ניגש בתיקון 100 לתיקון סעיף 145 (ז), מצופה היה שיתייחס לתאריך התחילה. התיקון הראוי היה לבטלו לחלוטין. מה שהיה נכון למועד כניסתו לתוקף של תיקון 43, אינו נכון היום. מצופה היה מכל מי שיש לו זכויות בקרקע עליה חלה תוכנית מפורטת, שאינה עומדת בתנאי סעיף 145 (ז), במשך תקופה של 17 שנה מאז נכנסה לתוקף התוכנית, ועל רקע הפסיקה בענין חברה לבנין הירדן, לתקן את התוכנית, ולהכניסה לתנאי הסעיף. במיוחד נכונים הדברים לגבי תוכניות ביחס לשטחים ציבוריים. מי שלא עשה זאת, היה נאלץ לעשות זאת, אם המחוקק היה מבטל את תאריך התחילה.
גישה הפוכה, גם היא אפשרית. זוהי הגישה האומרת שתכניות הקודמות לתיקון עדין רלבנטיות, ויש להכיר בקיומן, למרות שחלפו 17 שנים מאז כניסתו לתוקף של התיקון. אבל, גם אם זו הגישה, לאור פסק הדין בענין חברה לבנין הירדן, צריך היה מחוקק אחראי לחדד את המסר ולהדגיש את תאריך התחולה.
השארת תאריך התחילה, כפי שהוא, ללא התיחסות של המחוקק, מותירה מצב של חוסר ודאות ביחס לתוכניות רבות. חוסר ודאות זו ייצר מן הסתם הליכים משפטיים נוספים.

כל אלה מביאים את המרפסת לבחור בתיקון 100 לחוק כארוע השנה של 2013, הנה לכם נימוק ועדת הפרס, מהקל אל הכבד:
הנימוק הראשון - תיקון 100. מספר התיקון עצמו הוא טעם לבחירה בארוע כארוע השנה, גם אם לא היו ארועים נוספים.
הנימוק השני - קשה שלא לייחס משמעות לכך שתיקון 100 הוא הארוע המשמעותי האחרון, של שנת 2013 בתחום התכנון והבניה. בשנה שבה היו לא מעט ארועים בולטים, קל ונכון לבחור בארוע האחרון. (חוץ מזה על תיקון 102 נכתב כבר ממילא לא מעט).
הנימוק השלישי - וכאן אנו כבר מרצינים - תיקון 100 הוא ארוע מגשר בין 2013 ל -2014. גשר בין האירוע החקיקתי האחרון בתחום התכנון והבניה לשנת 2013, לבין הכרעות צפויות של בית המשפט העליון ב-2014 בערעורים בבית המשפט העליון, בשאלה עד כמה מפורטת צריכה להיות תוכנית מפורטת.
הנימוק הרביעי והאחרון - והוא זה שהיטה את הכף לטובת בחירתנו המשונה - נעוץ למעשה בדיאלוג שבין החקיקה לבין הפסיקה. בימים שבם יוזמות חקיקה עולות ויורדות, תיקונים חדשים בחוק עומדים להתפרסם, ותיקונים אחרים צפויים להיכנס לתהליכי חקיקה, חשוב להזכיר שבסוף בסוף, המילה האחרונה היא של בית המשפט. עיצוב החקיקה בכנסת חשוב, וכך גם כל תג ופסיק בחוק, אבל בסוף בית המשפט הוא שקובע ולעתים קביעתו, לוקחת  את החוק למחוזות שלא אליהם כוון המחוקק. 

לקראת עונת הרחצה.

בעוד ימים אחדים תפתח עונת הרחצה, אך הטיילת שתוכננה על ידי עיריית הרצליה, לא תהייה מוכנה. בית המשפט לענינים מנהליים בתל אביב ביטל את היתר הבניה שניתן להקמת הטיילת ועצר את העבודות לביצועה.  הטיילת היחידה שנראית כרגע באופק היא זו המובילה לבית המשפט העליון, אליו תגיע עיריית הרצליה בערעור על פסק הדין.

עד שבית המשפט העליון יאמר את דברו, ננצל אנחנו את הקביעות של פסק הדין על מנת להאיר ולבחון מספר היבטים ביחס לעבודתה של רשות הרישוי וביחס לפסק הדין. 

רשות הרישוי היא מוסד התכנון הבסיסי והמצומצם ביותר שהקים חוק התכנון והבניה. היא מורכבת משני חברים בלבד, הם יו"ר הועדה המקומית ומהנדס הועדה המקומית (קרי דרג נבחר או ממונה בתוספת גורם מקצועי). סמכויותיה של רשות הרישוי מצומצמות להוצאת היתרי בנייה התואמים לתוכנית החלה על המקרקעין.

סעיף 145 (ב) לחוק התכנון והבנייה הינו הסעיף המרכזי בפרק הרישוי של חוק התכנון והבניה. הסעיף קובע את התנאי הבסיסי להוצאת היתרי בניה לעבודות ולשימושים בקרקע או בבניין, שהוא התאמה לתוכניות ולתקנות החלות על הקרקע והבניין. סעיף 145 (ב) הוא גם הסעיף הקובע כי הגורם המוסמך להוצאת היתרי בנייה היא דוקא רשות הרישוי. לפחות על פי הצעת החוק על פיה הוקמה רשות הרישוי, הסמכות להוצאת היתרי בניה ניתנה לרשות הרישוי בשל הנימוק הבא:

"לאור המגמה לקצר הליכי רישוי בניה, מוצע כי הגוף שיוסמך לתת היתרי בניה יהא מורכב משילוב של הגורם הנבחר יחד עם איש מקצוע  מבלי להזדקק לדיונים בפורום רחב העלול להיות מושפע משיקולים שאינם נוגעים לתכנון בלבד".

במסגרת הדיונים בכנסת בסמכויותיה של רשות הרישוי, התווספה לרשות הרישוי סמכות נוספת. סעיף 145 (ב) הוסיף וקבע כי ביכולתה של רשות הרישוי, להעביר את סמכויות הרישוי שניתנו רק לה, לועדה המקומית, מבלי לקבוע את הנסיבות בהן עליה לעשות כן.

כשקוראים את סעיף 145(ב) צריך לשים לב לכך שהוא אינו מתנה את התאמת ההיתר לתוכנית מפורטת דווקא. הסעיף מדבר באופן כללי על התאמה לתוכניות. לכן, לכאורה, על פי לשון הסעיף, עד לחקיקתו ב 1996 של סעיף 145(ז), יכולה היתה רשות הרישוי להוציא היתרי בנייה, גם אם הם תואמים רק תוכנית מתאר ארצית או מחוזית.  

אין זה אומר שעד אותה עת לא היה צורך בהכנת תוכניות מקומיות או מפורטות על מנת להוציא היתרי בנייה, אלא שמקור החובה להכין תוכניות כאלה, לא היה בחוק, כי אם בתוכניות המתאר עצמן. אלה קבעו, בחלק לא מבוטל של המקרים, כי תנאי להוצאת היתרי בנייה יהיה הכנת תוכנית מקומית או מפורטת, ולכן מבלי שאושרו תוכניות כאלה לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה.

כאמור בשנת 1996 השתנה המצב המשפטי. במסגרת תיקון 43 חוקק סעיף 145 (ז), שהוסיף מגבלות על מוסד התכנון, המוציא היתרים. על פי הסעיף, לא ניתן להוציא היתרי בניה, מכח תוכניות שהופקדו אחרי 1.1.1996, אלא אם בין הוראותיהן, נכללו הוראות בדבר פירוט יעודי קרקע, חלוקה למגרשים, קווי בניין, מספר קומות או גובה הבנינים, ושטחי הבניה המותרים.

שימו לב שגם עתה לא נקבעה חובה להכנת תוכנית מפורטת, אלא נקבע שכל תוכנית, מכוחה מבקשים להוציא היתר בניה, תהא אשר תהא דרגתה, צריכה לכלול פירוט מינמאלי, אותו קבע המחוקק.

באשר לתוכנה של תוכנית מפורטת, הרי גם כאן לא קבע המחוקק כל חובה על מוסד התכנון לכלול בתוכנית מפורטת הוראות כאלה או אחרות. המחוקק קובע רשימה של נושאים בהם יכולה תוכנית מפורטת לעסוק, אך מותיר למוסד התכנון שיקול דעת, ביחס לכל תוכנית נתונה, מהי רמת הפירוט הנדרשת, ובאיזה נושאים לעסוק. עם זאת, נפוצים המקרים בהם תוכניות גבוהות בסולם ההררכי, קובעות באלה נושאים תעסוק התוכנית המפורטת, ובמקרה כזה, מוסד התכנון חייב לכלול בתוכנית המפורטת התיחסות לנושאים שהוכתבו בתוכנית הגבוהה ממנה בדרכה. נוסף על כך, מכח הוראת סעיף 145 (ז), חייב מוסד תכנון מאז 1996 לוודא שיש בתוכנית או בתוכניות הגבוהות ממנה הוראות בכל אותם נושאים הכלולים בסעיף, שאם לא כן לא ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה מכוחן. כמובן שכל תוכנית כפופה לביקורת שפוטית, כולל כללי הסבירות, ואם תוכנית תתעלם במפגיע ובאופן לא סביר מנושאים שלכאורה היא אמורה לעסוק בהם, יתכן ובית המשפט יתערב ויורה למוסד התכנון להכניס בה שינויים.

את כל האמור עד כאן ניתן לסכם בשלושה משפטים:

·    אין שום חובה להכין תוכנית מפורטת, כתנאי להיתר בנייה, אלא אם נקבע בתוכנית כי יש חובה להכין תוכנית מפורטת.

·   משנקבעה חובה להכין תוכנית מפורטת, אי חייבת, בכפוף למבחני הסבירות, לכלול אך ורק את התנאים הקבועים בסעיף 145 (ז) ולא יותר מכך, כתנאי להוצאת היתרי בנייה מכוחה.

·   רשות רישוי מוסמכת להוציא היתרי בנייה, מכח תוכניות שהופקדו אחרי 1.1.1996, יהא כינויין אשר יהא, ובלבד שהן כוללות את הפירוט הנדרש בסעיף 145(ז) לחוק.

כפי שבודאי שמתם לב המבחנים ביחס לשאלה אם ניתן להוציא היתר אם לאו, הם מבחנים טכניים חדים וברורים. מוסד התכנון יודע על פיהם מתי מותר לו ומתי אסור לו להוציא היתר, ומנגד הציבור יודע אם הוא זכאי להוציא היתר אם לאו. החוק קבע למעשה מסלול רישוי ירוק, ואיפשר להוציא היתרי בניה במהירות, בכל מקום בו אין סטייה מהוראות התוכנית.

יתכן שמצב זה עומד בפני שינוי.

פסק הדין איתו פתחנו את הדיון בעניינה של הטיילת בהרצליה, שניתן על ידי השופטת רות רונן, בענין דרור יחזקאל עזרא נ. עיריית הרצליה, מכניס לתוך שאלת הסמכות של רשות הרישוי שיקולים ערכיים, החורגים מהמבחנים הטכניים שקובע המחוקק להפעלת סמכות זו.

פסק הדין עוסק כאמור בהקמתה של טיילת בחוף הים בהרצליה. הוא עוסק בהיתר בנייה שניתן לעיריית הרצליה, על ידי הועדה המקומית בהרצליה, ומכוחו התאפשרה הקמת טיילת על חוף הים בהרצליה, על פי תוכנית שקיבלה תוקף כבר בשנות ה – 60. השילוב בין בנייה על חוף הים עצמו, שהיא רגישה במיוחד ומטופלת היום על ידי חוק החופים והתוספת השניה לחוק התכנון והבניה, יחד עם תוכנית ישנה מכוחה הוצאו היתרי בנייה, יוצר "מקרה קשה", שאינו מניב בהכרח החלטה נכונה.

לשיטתו של בית המשפט:

"קביעת גדר סמכותה של רשות רישוי בהוצאת היתר מכוח תוכנית מתאר, צריכה להביא בחשבון את מידת הפירוט של תוכנית המתאר מחד גיסא, ואת שאלת היקף הבנייה ואופיה – קרי עד כמה מדובר בהיתר המתייחס לבנייה  משמעותית בעלת השלכות ניכרות."

כלל כזה אינו יכול לדעתנו לעמוד. כלל כזה, יוצר אי ודאות שעלולה לפגוע במי שרכש זכויות בהסתמך על תוכנית. קביעת סמכות וזכויות לקבלת היתרים אינה יכולה להיות עניין של שיקול דעת, אלא במקרים נדירים וחריגים בלבד, ולא כאמירה כללית כפי שעולה מפסק הדין.

ההגיון שהניה את בית המשפט, לפיו סמכויותיה של רשות הרישוי צריכות להיות מוגבלות ולא רחבות כסמכויות גורמי התכנון, נסתר על ידי תוצאות פסק הדין. במקום להותיר את הסמכות הטכנית לרשות הרישוי להוציא היתרים מקום בו אלה תואמים תוכנית, פסק דין נותן לרשות הרישוי סמכות ערכית שאים לה, והיא הסמכות לבדוק את רמת הפירוט של התוכנית. על פי פסק הדין, מקום בו רמת הפירוט של התוכנית, אינה רחבה מספיק בהתיחס להשלכות ההיתר, עליה לסרב להוציא את היתר הבנייה. על פי פסק הדין, עקרון הסופיות של התוכנית אובד, ולמעשה ניתנת לרשות הרישוי סמכות להרהר ולערער אחרי קביעותיהם של מוסדות תכנון גבוהים ממנה בסולם ההררכי.

לדעתנו, רוחב שיקול הדעת של רשות הרישוי או של הועדה המקומית, הוא כרוחב שיקול הדעת שניתן לה על ידי התוכנית, ובמגבלות של סעיף 145 (ז) לחוק. רשות הרישוי אינה בוחנת את שיקול הדעת שניתן לה, אלא מפעילה אותו. במקרים קשים במיוחד היא רשאית להעביר את שיקול הדעת לועדה המקומית. ככל ומישהו סבור כי שיקול הדעת שהותר לרשות הרישוי הוא רחב מידי, היה עליו להתנגד לכך בשלב ההתנגדויות לתוכנית עצמה, ואף לעתור על כך, אם התנגדותו נדחתה. אולם, משאושרה תוכנית, העונה על תנאי סעיף 145 (ז), אך כוללת בצד זאת שיקול דעת רחב לרשות הרישוי, זו התוכנית, אין אחרת, ומכוחה צריך להוציא את היתר הבניה.

בפסק הדין מוסיף בית המשפט וקובע:

"באשר למידת הפירוט - יש לקחת בחשבון את השאלה עד כמה מנחה תוכנית המתאר את רשות הרישוי, ועד כמה רחב שיקול הדעת שנותר לרשות הרישוי במסגרת יישום תוכנית המתאר. ככול שתוכנית המתאר היא כללית יותר – יש לחשוש ממתן שיקול דעת בנושאים משמעותיים לרשות הרישוי, שאינה יכולה לסמוך את החלטותיה במקרה כזה על הנחיות ברורות, ולהפך. 

בנוסף, יש לבחון את משמעות החלטתה של רשות הרישוי על אופי התכנון. ככול שמדובר בהחלטה שיש לה השלכה משמעותית יותר על התכנון הכולל, על הציבור ועל הסביבה בה הוא חי; ככל שמדובר בנושא שהוא בעל רגישות גבוהה ושנוי במחלוקת ציבורית - הנטייה תהיה לקבוע כי החלטה כזו צריכה להתקבל על ידי גוף התכנון שהרכבו מבטיח הליך דמוקרטי יותר. ככול שההחלטה היא טכנית ויישומית יותר, החלטה שאין לה השלכה משמעותית על הסביבה ועל הציבור שחי בה, ניתן יהיה לקבוע כי גם רשות הרישוי יכולה לקבל החלטה כזו, מכוח ההנחיה בתוכנית המתאר".

מתוך האמור נראה כי בית המשפט מתמודד עם החלטת רשות הרישוי אך למעשה המוקד של ביקורתו אינו רשות הרישוי אלא התוכנית, מכוחה ניתן ההיתר. בית המשפט למעשה קובע כי רמת הפירוט בתוכנית אינה מספקת, וקובע כי לא ניתן להוציא מכוחה היתרי בנייה. בית המשפט למעשה מתערב בשיקולי הגורם שאישר את התוכנית, וקובע כי בעיניו התוכנית אינה סבירה בשל העדר פירוט מספיק, וזאת למרות שהיא כוללת את כל המאפיינים הנדרשים על פי סעיף 145(ז) לחוק.

האמת ניתנת להיאמר, יש סיכוי רב כי על פי קריטריונים תכנוניים בהם פועלים מוסדות התכנון כיום, התוכנית מכוחה הוצא היתר בנייה לטיילת לא הייתה מקבלת תוקף במתכונתה הנוכחית. אבל – התכנית לא אושרה היום אלא לפני עשרות שנים. בשלב זה, ולמרות שהוגשו הצעות חוק בענין זה , תוכניות ישנות אינו מתבטלות בשל גילן. גם אם רצה בית המשפט להקדים את המחוקק ולקבוע כלל כזה, בדרך של חקיקה שיפוטית, מדוע לא קבע כך, אלא פעל על מנת לשנות את סמכויות רשות הרישוי.

מכל מקום בינתיים בצד המאבק לביטולה של הטיילת הרצליה, זכתה הטיילת בהרצליה גם לפרס בינלאומי על תכנון ירוק,  ואנו נצטרך להמתין ולראות אם בית המשפט העליון יצטרף לבית המשפט המחוזי, ויציב רמזור אדום בפני מסלול הרישוי הירוק.