הקצה.

היום נלך על הקצה, ונגיע לאיזור הדמדומים. אין מה לחשוש, הכוונה לקצה של חוק התכנון והבניה, ולא לאף איזור דמדומים אחר. אבל, אל תטעו, בקצה קצהו של חוק התכנון והבניה, אכן מתקיים איזור דמדומים. מתקיים שם פרק הנושא את השם "ביטולים והוראות מעבר". שמו של הפרק מבטיח שעמום משפטי. מי שצולח את פרקיו הקודמים של החוק - משימה לא קלה כשלעצמה - נשבר בוודאות כשהוא מגיע לשם.

במרכזו של הפרק נמצא סעיף 277 לחוק. כשאנשים, המיומנים בקריאה וכתיבה, התבקשו לקרוא את הסעיף, הם נשברו אחרי המילה השלישית, והפטירו קללה עסיסית על המשפטנים שמסבכים כל דבר. 

האמת שהוראת הסעיף די פשוטה. היא קובעת כך:  

"הוראות פרק י' יחולו, מיום תחילתו של חוק זה, גם לגבי תכנית בנין ערים לפי הפקודה שנשארה בתקפה מכוח חוק זה; אולם שימוש חורג שהיה קיים ביום 24.3.1938 ושהמשיכו בו, מכוח התנאי המגביל לסעיף 11(ג) לפקודה, עד יום תחילתו של חוק זה, מותר להמשיך בו גם לאחר מכן, עד שיחול שינוי בבעלות או בהחזקה של הקרקע או הבנין."

בגדול הסעיף קובע כלל ויוצא מן הכלל. הכלל הוא החלת הוראות פרק העונשין של חוק התכנון והבניה, על תכניות שאושרו על פי פקודת בניין ערים שקדמו לפקודה, ונשארו בתוקף על פי החוק החדש. היוצא מן הכלל הוא האפשרות שניתנה להמשיך ולקיים ששימושים חורגים שהיו קיימים לפני  24.3.1938, מבלי שהדבר יהווה עבירה, וכל עוד אין שינוי בבעלות או בהחזקה של הקרקע.

הוראות הסעיף עצמן אינן מעניינות. מה שמעניין הוא מה קרה ב 24.3.1938 ?

להזכירכם, 1938 שנה דרמטית. באירופה השואה ומלחמת העולם השנייה בפתח, בארץ ישראל, שלטון המנדט והמרד הערבי הגדול, ומהיכן נלקח התאריך הזה? איזה אירוע מכונן התרחש באותה עת כך שעד היום, כ – 75 שנה אחרי, מעניק החוק חסינות בפני ביצוע עבירות בשל אותו אירוע?

בפס"ד בשם וילוז'ני מרדכי נ. מדינת ישראל, שניתן על ידי השופט שמגר, מצאנו את התשובה לחלק מהשאלות הללו. מסתבר שבמועד האמור פורסם בעיתון הרשמי של ממשלת המנדט תיקון לפקודת בנין ערים שיצר למעשה את המנגנון של "שימש חורג", שאנו מכירים כיום. במסגרת אותו תיקון הוסף גם סייג שלפיו הותר להמשיך בשימוש חורג מקום בו נתקיים כבר שימוש חורג באותו יום, קרי, 24.3.38, אך זאת בתנאי שהשימוש החורג לא יימשך אחרי שיחול שינוי או בבעלות.

לא אירוע מכונן, ובוודאי שלא על רקע הארועים האחרים שהתרחשו ב - 1938, אבל, אכן היה הגיון בקביעת הוראות המעבר הזו ב- 1938, בעת שתוקנה הפקודה.

ובכל זאת - האם היה הגיון להותיר את הוראת המעבר ללא שינוי בעת שחוקק חוק התכנון והבנייה בשנת 1965, כמעט 30 שנה אחרי?

האם לא היה מצופה ממי שעושה שימוש חורג, כי ינצל את 30 השנים שחלפו מאז אושר התיקון ב – 1938, ועד שחוקק חוק התכנון והבניה ב – 1965, כדי להסדיר את החריגה?

נניח כי 30 שנה לא הספיקו, כיצד בכל זאת שרד סייג כזה מ- 1938, את כל למעלה מ – 90 התיקונים בחוק התכנון והבניה, בכל 48 שנותיו ?

האם יש כאן בעלי עניין שעדיין, 75שנים אחרי, נהנים מהסעיף, או שסתם יש כאן "שכחה" של המחוקק, שגם הוא התעייף ולא הצליח לקרוא את החוק עד תומו?

תודו ששאלות אלה ואחרות עולות בהקשר זה, ושהעניין נהיה מעניין. אזור דמדומים כבר אמרנו? 

הסדר מבורך

"ההסדר", אינו שמה של סדרת מתח חדשה בערוץ 10, אלא שמו של מנגנון אכיפה מקורי וחדשני שיתווסף לחוק החדש. "ההסדר" יאפשר, במקרים מתאימים, להשיג את מטרות האכיפה מבלי להגיש כתב אישום.
במסגרת ההסדר, מבצע עבירת הבניה, יתחייב להסדיר את הבניה או השימוש האסור שביצע, על ידי הריסה או קבלת היתר, או כל אמצעי אחר שיקבע התובע, ובנוסף לשלם תשלום, המקביל לקנס אותו צפוי היה לשלם בבית המשפט. בתמורה לכל אלה, לא יוגש כתב אישום, מבצע עבירת הבניה לא יוגדר כעבריין, הוא לא יצטרך "לחוות" את ההליך הפלילי, ואף יחסך ממנו הרישום הפלילי.
מנגנון "ההסדר", שמציע החוק מבורך, בשל יעילותו, והחיסכון בזמן שיפוטי שכרוך בו.

מדברי ההסבר לחוק ניתן ללמוד כי ההסדר יופעל רק במקרים של עבירות קלות או עבירות שבוצעו בנסיבות מקלות. בקשר לסוגים אלה של עבירות, זה כמעט מובן מאליו שיש לעשות שימוש בכלי של "ההסדר", וחסרונו עד כה היה מורגש.
המרפסת תבקש להציע להפעיל את מנגנון ההסדר, גם במקרים בהם מדובר בעבירות הנעשות מטעמים כלכליים גרידא.
עולם האכיפה בשנים האחרונות עובר מהפך. מבלי לפגוע בסמכויות האכיפה הקלאסיות, קונה לה מקום של כבוד האכיפה המינהלית, במיוחד במקרים של עברינות כלכלית. המהפך הזה צריך להעשות גם בתחום של תכנון ובניה. עברייני תכנון ובניה , צריכים לדעת כי לא יצמח להם יתרון כלכלי מביצוע העבירה, ולכן על המחוקק להתמודד עם המניע הכלכלי לביצוע העבירה. הכלי של ההסדר הוא כלי מצוין להתמודדות עם עברינות כלכלית בשל מהירותו ויעילותו. לעומת "ההסדר", הליכים פליליים, בשל אורכם, עלותם, התסבוכת הפרוצדורלית הכרוכה באכיפתם, והקשיים הראייתים שמתלוים אליהם, דוקא מעודדים עברינות כלכלית. הליכים פליליים בתחום התכנון והבניה צריכים להיות החריג ולא דרך המלך. הליכים פליליים בתחום התכנון והבניה צריכים להנקט רק כנגד מי שסרבו ל"הסדר" או הפרו אותו, במקרים של עברינות חוזרת, ובמקרים של עברינות בהיקפים חריגים במיוחד. בכל מקרה אחר צריכים להקבע הסדרים עם עברייני בניה. ה"הסדר" הוא נקודת אור, והפעלתו במהירות ויעילות, עשויה להוביל לשינוי קונספטואלי.

חוק ההשתקה - הגרסה התכנונית.

לועדה המקומית בגבעתיים, הוגשה תוכנית לתוספת קומות לבניין מגורים. הועדה המקומית אישרה את התוכנית, למרות שידעה כי אישור התוכנית מנוגד לעמדת משרד הפנים, כפי שהוצגה בחוזר מנכ"ל, שהופץ למוסדות התכנון, וכן במסגרת הודעות שנמסרו לועדה המקומית. לימים הגיע הנושא לדיון בפני בג"צ, וזה האחרון חשב שעמדת משרד הפנים בטעות יסודה. (בג"צ 5627/00).

הסיפור של גבעתיים הוא כמובן רק דוגמא, וכמובן אינו המקרה היחיד. עמדות משפטיות שונות ביחס להוראות הדין, ומחלוקות בין מוסדות תכנון, נבחנות מידי יום בפני בתי המשפט, וזוכות לקבל הכרעות שיפוטיות כאלה ואחרות. החוק החדש מבקש לשים לזה סוף. על פי החוק החדש אין יותר חופש דעות משפטי. על פי החוק החדש על כולם להתיישר ולהתכנס לעמדת משרד הפנים. על פי החוק החדש, מי שנתן את חוות הדעת לעיריית גבעתיים, באשר לתוכנית שבסמכותה, כשהוא יודע שעמדה זו היא בניגוד לעמדת משרד הפנים, צריך להתחיל לבדוק כיצד הולם אותו הצבע הכתום.*

לא מאמינים ?

קראו את הסעיף הבא מפרק העונשין שבחוק התכנון והבניה החדש:

" 537(ב). עובד מוסד תכנון אשר קבע בכתב או בעל פה, כי ניתן לתת אישור או היתר מן האמורים בחוק זה להחלטה מן האמורות להלן, ועל יסוד קביעתו ניתן האישור או ההיתר או הומלץ עליהם, דינו – מאסר שנה אחת:

(1)    אישור תוכנית – ביודעו שהיא מנוגדת להוראות חוק זה והתקנות על פיו.

(2)    אישור אחר או היתר -  ביודעו שהיא מנוגדת להוראות חוק זה והתקנות על פיו."

היסוד העיקרי בהחלטה להעמיד לדין הוא:

"ביודעו שהיא מנוגדת לחוק"..

מה פירוש "בניגוד לחוק" ?

האם התובע יחליט מהו החוק ?

האם התובע ימתין שבית המשפט יקבע מהו החוק ?

האם ההחלטה לתת היתר לשימוש חורג למתחם איקאה ברשל"צ, שנפסלה על ידי ביהמ"ש, מאפשרת להעמיד לדין את מי שנתן חוות דעת לועדה המקומית המאפשרת לתת את ההיתר ? האם מי שהיום יתן חוו"ד דומה, אחרי שכבר ניתן פסק הדין בעניין איקאה, הוא זה שיעמוד לדין ?

האם מי שנתן חוו"ד מנומקת, לועדה מקומית, צריך לחשוף את עצמו להעמדה לדין, רק משום שנתן בתום לב חוות דעת ?

האם במקרה של גבעתיים, צריך היה להעמיד לדין את היועץ המשפטי שחשב בניגוד לחוק כפי שפורש מראש על ידי משרד הפנים ?

נדמה כי הסעיף הזה הולך צעד אחד רחוק מידי. נזקיו עולים על יתרונותיו. הוא פוגע בפלורליזם המשפטי, וביסודות הבסיסיים ביותר של השיטה המשפטית. האם זה עוד אחד מסדרת חוקי ההשתקה. האם גם "חופש הביטוי" המשפטי, בסכנה?

מכת מדינה

בלי תכנון אין חלוקת משאבים נכונה, אין צדק חברתי, אין צדק סביבתי, אין פיתוח, אין שימור, אין צמיחה כלכלית, אין פיתוח תשתיות, אין חברה ומדינה. יש אנרכיה וכאוס. בלי רישוי לא ניתן להשיג את יעדי התכנון. בלי אכיפה, לא ניתן לאכוף את הרישוי והתכנון גם יחד. לא ניתן להבטיח כי השטחים הפתוחים ישארו פתוחים. לא ניתן להבטיח שאזורי התעשיה ישמשו לתעשייה ולא למסחר. לא ניתן לוודא שמאגרי המים לא יזוהמו על ידי תחנות תדלוק. לא ניתן להבטיח שמקום בו ביקשו לבנות דירות קטנות, לא יבנו בפועל דירות גדולות, ושדירות לנופש לא ישמשו למגורים, וכך הלאה והלאה.

שלושת היסודות של חוק התכנון והבניה, הם לפיכך, תכנון, רישוי ואכיפה. אין קיום לאחד ללא האחר.

גם אם יאשרו את החוק החדש על כל 600 סעיפיו, ומנגנוניו המורכבים. גם אם יעמידו בראש המועצה הארצית לתכנון ולבניה, הרכב מנצח ובלתי תלוי של אנשים מוכשרים ובעלי מוטיבציה. גם אם יפעילו את כל מוסדות התכנון ביעילות גרמנית, בלוחות הזמנים הקבועים בחוק, תוך תשלום פרמיות למצטיינים. גם אם יקימו אלף מכוני בקרה, וכל בקשה להיתר תשוחרר עם החלטה תוך חודש מיום כניסתה למערכת. גם אם כל זאת ועוד יקרה, הרפורמה בחוק התכנון והבניה, נדונה לכישלון, אם בקצה, בסוף כל הסופים, יעמוד פקח אחד לכל 50,000 תושבים, שאינו בעל הכשרה מספקת, שהוא בעל תלות מוחלטת ברשות המקומית שמינתה אותו,  ושאין לן כל סמכויות אכיפה של ממש.

הי מחוקקים- ת ת ע ו ר ר ו !!!

אתם עובדים כנמלים עמלניות על חוק התכנון והבניה החדש. שבוע אחר שבוע, אתם מתכנסים ברוב עם בכנסת. דנים סעיף אחר סעיף בחוק התכנון והבניה החדש, אבל אם תשאירו את מנגנוני הפיקוח, ללא טיפול שורש אמיתי, חוששני שהכל אויר חם, ומה שהיה הוא שיהיה.

בדברי ההסבר לחלק ט' לחוק החדש, שענינו "סמכויות אכיפה,עבירות ועונשין", מסבירים אומנם מנסחי הצעת החוק כי: "עבירות על חוק התכנון והבנייה, הן בין העבירות הנפוצות ביותר, ומבוצעות על ידי כל מגזרי האוכלוסיה ובכל שכבותיה. בתי המשפט התבטאו לא פעם כי מדובר ב"מכת מדינה" שיש להלחם בה ולמגר אותה".

אך האם החוק החדש נושא עימו בשורה בעניין זה? ממש לא !!

החוק החדש מציע החמרה בענישה, ואפילו מוצעים בו כמה מכשירים חדשניים נוספים שלא היו בו קודם, אבל, וזה העיקר, החוק החדש מתעלם, כאילו במכוון מהחוליה החלשה בכל מעגל האכיפה, היא חוליית הפיקוח.

הצעת החוק מנסה להסביר בקצרה כיצד נוצר המצב של תת אכיפה. היא אף קובעת כי "שותפים לכך גורמים רבים", אך אין כל קשר בין הסיבות לפתרונות. האם מישהו חושב ברצינות שהחמרת הענישה, תוביל לאיזה תוצאה, אם לא יסתובבו בשטח פקחים. הרי בסוף מישהו צריך לאתר את העבירה, לאסוף ראיות, לבנות תיק פיקוח, להעמיד לדין את העבריין, ולשכנע את בית המשפט, על בסיס ראיות, שיש להחמיר עם הנאשם.

האם ניתן לעשות זאת עם תקן של פקח ואפילו שניים, ל50,000 תושבים ? הצחקתם.

הסיטואציה שבה ערים שלמות מסתובבות עם תקן של פקח וחצי, ללא ידע מוקדם, ללא הכשרה מספיקה, היא הסיטואציה השכיחה. כשם שהחוק החדש עושה רפורמה מקיפה בפרק התכנון ובפרק הרישוי – כך צריך להיעשות גם בפרק  האכיפה. ללא שינוי כזה, חלק ניכר מיעדי הרפורמה לא יושגו!

העקרונות על בסיסם צריך להתבצע השינוי הם פשוטים וזמינים:

1.   הגדלת מספר הפקחים, באופן שלא יפחת מתקן מינימלי של פקח אחד לכל 5000 תושבים. במועצות אזוריות התקן צריך להיות נמוך אף יותר ולכלול גם התיחסות להיקף השטח של המועצה האזורית.

2.   קביעת תנאי כשירות מינימליים לפקחים, לרבות מספר שנות לימוד, וכן מסלול הכשרה יעודי, לרבות השתלמויות שוטפות.

3.   ניתוק התלות בין הפקח לבין הרשות המקומית המעסיקה אותו.

4.   הקניית סמכויות אכיפה מנהליות לפקחים, שעברו הכשרה כאמור.

הנימוק הרגיל, לביטול ההצעות שהוצגו לעיל, הוא: "אין כסף". חפשו תירוץ אחר, זה לא המקרה. אכיפה יעילה תוביל להעמדה לדין של עשרות עברינים. בתי המשפט מטילים קנסות בסכומים גבוהים על עברייני בנייה. הקנסות נכנסים, על פי החוק, לקופתה של הרשות המקומית. הרשעה אחת בחודש שקנס בצידה, מספיקה כדי לכסות את משכורתו של הפקח. כל היתר הוא "בונוס". בחוק החדש הראה המחוק שהוא יודע להקים, מתוך כספי ההשבחה, קרן סגורה שתשתמש למטרות מוגדרות. בין מטרות אלה הוספה המטרה של אכיפת דיני התכנון והבניה, (סעיף 454(א)(3)) להצעת החוק. ניתן להוסיף לקרן הסגורה הזו גם את כספי הקנסות הנכנסים, והאינטרס הציבורי יוכפל.

מכיוון שהבעיה כל כך ברורה, והפתרון פשוט יחסית, נשאלת השאלה למה ומדוע החוק החדש, לא מסדיר גם את הסוגיה הזו ? אולי זה נח למישהו ? אולי...ואולי לא.

חוטא יוצא נשכר

לא אחת הזכרנו כאן את "ההתכתבות",  בין החוק החדש לבין כללי המותר והאסור שקבעה הפסיקה על פי החוק הבטל. דוגמא מעניינת לכך הוא סעיף 428 להצעת החוק הקובע כך:

"על אף האמור בסעיף קטן (א), ראה מהנדס הוועדה המקומית שנעשה על ידי מבקש ההיתר או מי שהורשה על ידיו או על ידי קרובו שימוש אסור לפני שניתן ההיתר לשימוש חורג, תחושב ההשבחה למלוא תקופת השימוש בקרקע, לרבות תקופת השימוש לפני מתן היתר לשימוש חורג כאמור, ויראו את מועד תחילת השימוש בפועל, כפי שקבע מהנדס הוועדה המקומית כיום הקובע לעניין זה".

במילים אחרות – לכשתאושר הצעת החוק, ותהפוך לחוק (והמועד הולך ומתקרב), ניתן יהיה לדרוש היטל השבחה בגין שימוש חורג, לא רק לאחר בעבור התקופה בגינה אושר השימוש החורג, אלא גם בגין התקופה שקדמה לה, בה נעשה שימוש החורג שלא כדין.

בתיקון האמור בחוק בא על מנת לתת מענה להלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון בעניין ע"א 7210/01 עיריית נתניה נ. גלמבוצקי. באותו מקרה ביקשה עיריית נתניה שלא לתת אישור לרישום המקרקעין בשל חובות היטל השבחה ואגרות בנייה שנוצרו בשל שמוש חורג שלא כדין במקרקעין.  בית המשפט המחוזי דחה את דרישת העיריה ובית המשפט העליון, אליו הגיע הנושא במסגרת ערעור אזרחי השאיר את קביעתו בעינה, וקבע:

"פרשנותה של העירייה לפיה יש השבחה גם במקום שנעשה במקרקעין בפועל שימוש חורג בלי היתר, אינה מתיישבת עם לשונו המפורשת של סעיף 1(א) לתוספת השלישית. היא גם אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו, שלפיה רק עליית שווי של מקרקעין, שהיא תוצאת פעולות של הרשויות שגרמו להשבחת המקרקעין יקימו חובה בהיטל השבחה. מכאן, שאפילו היתה עליית שווי כתוצאה משימוש חורג שנעשה בלי היתר, אין היא באה בגדר השבחה כהגדרתה ".

בהמשך, דוחה בית המשפט העליון את טענות עיריית נתניה לפיה, קביעתו מיטיבה עם עברייני בנייה, כך שחוטא ייצא נשכר. בית המשפט דוחה טענה זו וקובע כי החוק הבטל יצר מנגנון לקביעת תשלומים אלה באמצעות סעיף 218, לחוק:

"גם הטענה כי פירוש דווקני של המונח "התרת שימוש חורג" מיטיב עם העבריינים, אין לה מקום. כאמור לעיל, נקבעה בסעיף 218 המצוי בפרק "עבירות ועונשין" שבחוק - הסמכות לחייב את העבריינים באגרות ובתשלומי חובה אחרים "שהיו מגיעים ממנו - - - אילו ניתן ההיתר", ומן הסתם, גם היטל השבחה במשמע. דרך גבייה זאת של החיוב המגיע, על ידי צו של בית המשפט, היא "דרך המלך" שהותוותה לשם כך; אין היא רק מעין מסלול מקביל וחילופי לדרך של גביית חוב המגיע לעירייה, על ידי אילוצו של החייב לשלם את חובו כתנאי למתן אישור להעברת המקרקעין. משנמנעה העירייה מלתבוע את האגרות וההיטלים, לרבות היטל ההשבחה, על פי צו של בית המשפט שניתן מכוח סעיף 218 לחוק, אין היא זכאית לתקן את מחדלה על ידי גבייה בדרכי עקיפין כאלה (לענין התניית מתן אישור להעברת מקרקעין בתשלומים שונים, ראו דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 2911/95 יוסי אברהם ואח' נ' עיריית אמת גן ואח', פ"ד נג(1) 218). בגישה זאת תומכים גם שיקולים של מדיניות ציבורית. על גורמי האכיפה של הרשויות המקומיות והועדות לתכנון ולבניה למלא את חובתם ולהגיש כתבי אישום על העבריינים ובגדר ההליכים גם לפעול לגביית המגיע להן. קל וחומר, כאשר מדובר בשימוש חורג שהוא עבירה הנמשכת והולכת, שבגינה ניתן לחזור ולהגיש כתב אישום חדש".

 ההלכה האמורה של בית המשפט העליון כמעט ולא יושמה בפועל. הסיבות לכך רבות ומגוונות. הן מתחילות בכך שחלק נכבד מן הועדות  כלל לא הכירו את ההלכה האמורה, ממשיכות בכך, שברור החבות לשלם תשלומי החובה, במסגרת ההליך הפלילי, גורמת לסרבול ההליך והתארכותו, ומסתימות בכך שלמעשה מי ששולט על ההליכים הפליליים הוא היועץ המשפטי לממשלה, המסמיך את התובעים ונותן להם הנחיות מקצועיות, וכלל לא ברור עד כמה האינטרס הכספי של הועדה המקומית בגביית תשלומי החובה עמד למגד עיניו.

לשון החוק מייחדת לכאורה את הסמכות לגבות מכוחו היתר רק מקום בו ניתן היתר לשימוש חורג בדיעבד. קביעה זו מעוררת מספר קשיים. בין היתר, היא מכירה דה פקטו ודה יורה באפשרות עריכת שימוש לא חוקי במקרקעין, ובזכות "להלבינו". זאת ועוד, היא מעודדת עבריינים שלא  להגיש בקשות להיתרים לשימוש חורג בשל התוצאות הכלכליות הנובעות מכך.  

כך או כך, שינוי החוק כעת, מהווה למעשה הודאה כי בפועל, החוטא יצא נשכר, ועל מנת לגבות ממנו היטל השבחה בגין תקופת השימוש האסורה, יש צורך בתיקון החוק.