על כמות ועל איכות

אי אפשר לחשוד בנו שאנחנו נגד הקלות. כבר מזמן כתבנו עד כמה המנגנון הזה הוא מנגנון חשוב בחוק התכנון והבניה. הוספנו והצענו לייעל את מנגנון ההקלות על ידי הוספת זכות לתביעות פיצויים כנגד אישור הקלות, על מנת להחצין עלויות שליליות הנובעות מאישור הקלות, ועל מנת להתאים את הכלי למטרתו. אבל, ההצעה החדשה בעניין הקלות כמותיות, המאפשרת בתנאים מסוימים להוסיף שטחים עיקריים לבניה בהיקף של עד 20% עוברת אפילו את הגבול שלנו, ופורצת את האיזון הראוי והמידתי לשימוש בכלי הזה, ולהחמצת מטרת, בוודאי כשהיא מותירה את מנגנון הפיצויים, שהצענו, מחוץ למשחק.

הרבה נכתב השבוע בתקשורת על ההקלות הכמותיות, אבל דומה כי כל הכותבים המוכשרים בהקשר זה, לא הצליחו להמחיש את הסתייגויותיהם מהתיקון לחוק, כפי שעשה זאת פסה"ד הקלאסי בענין בניני קדמת לוד, אשר בחן את מנגנון ההקלות כבר לפני 40 שנה, וכך אמר:

"כשזהו רצון המחוקק הוא ייעשה ויקויים. אבל, אם מותר להעיר הערה אפיקורסית, נראה לנו כי במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא, כי לא אחת הופכת ההקלה לתקלה והחריגה למפגע, תכנית קיימת עד שהיא מקבלת תוקף עוברת הליך המורכב משלבים שונים, היינו: הכנה, הפקדה, פרסום, התנגדויות, הכרעה, עררים, וכו'. שלבים אלה נקבעו כדי להבטיח דיון עניני בתכנית על-ידי רשויות התכנון השונות והכרעה שקולה על-ידן, לאחר שמיעת גורמים פרטיים וציבוריים שיש להם ענין בה או העלולים להיפגע על-ידה. פירושה האמיתי של הקלה הוא התרת סטיה מתכנית קיימת שבעצם מהווה שינוי התכנית במידת ההקלה הניתנת. הוא הדין לגבי התרת שימוש חורג, שאינו קיים בעת שתכנית מקבלת תוקף. אם השימוש החורג בעת שתכנית מקבלת תוקף כבר קיים, אין ברירה אלא להשאירו בעינו.

 אבל למה יקום שימוש חדש כזה שלא בדרך הרגילה של תיקון התכנית? הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה.

 לדבר זה חשיבות עליונה בריכוזים העירוניים, שבלאו הכי הם מאוכלסים אצלנו בצפיפות רבה ולפעמים - בתנאי האקלים שלנו - עד כדי מחנק ממש. לפיכך, מן הראוי לעיין מחדש במדיניות ההקלות והשימושים החורגים למיניהם ולשקול אם אין להכניס גם אותם במסגרת הכללית הרגילה של שינוי תכנית. איננו מתעלמים מכך ששינוי כזה במדיניות עלול להשהות את מתן ההקלות והתרת השימושים החורגים ולהקטין את מספרם. מאידך, יבטיח הדבר שיקול זהיר ומעמיק יותר בכל בקשה כזאת מצד הרשויות המוסמכות בתחום זה ולא נהיה עדים לפחות למקרים מסוג זה שנתקלנו בו כאן.

 הבה נעיין במצב הקיים ביתר פרטות. במרחב תכנון מקומי הכולל תחום רשות מקומית אחת בלבד - והרוב המכריע של מרחבי התכנון המקומיים החשובים והמאוכלסים בצפיפות הם מסוג זה - משמשת מועצת הרשות המקומית כוועדה המקומית. חברי המועצה הם עסקנים מקומיים שלא תמיד שיקוליהם הם שיקולי תכנון נאותים. במצב הטוב ביותר, לא פעם נסחפים המה בלהט הרצון לקדם את הפיתוח המואץ של המקום ומוכנים לאשר כל הקלה וחריגה, בניגוד לדעת מומחי התכנון ואיכות החיים וסביבה; לעתים אינם מסוגלים לעמוד כנגד לחצים ציבוריים ופרטיים מצדדים שונים ומאשרים דברים בניגוד לחוק; ובמצב הגרוע ביותר - זהו מקור לפרוטקציות, לנוהגים פסולים ואף פתח לשחיתות."

השימוש בהקלות ככלי לפתרון משבר הדיור הוא מיקסם שווא. ועדות חזקות באזורי ביקוש, יעשו בו שימוש במשורה, וכשהכלי יופעל', ועדות הערר, בהסתמך על הפסיקה המצמצמת של בתי המשפט ביחס לשימוש בהקלות, ישובו ויבחנו  את סבירותן התכנונית. מנגד, וכאן עיקר הבעייה, עצם אישור התיקון, שמגדיל את פוטנציאל הזכויות בקרקע, יגרום מיד , ואולי כבר גורם, לעלייה במחיר הקרקע, ולעיכוב במימוש קרקעות. כלומר התיקון פועל כנגד מטרתו. זהו עוד צעד עקר, שיעשיר כמה בעלי קרקע וכמה יזמים, אך יזיק לכולנו. (כן. כן. כולנו תרתי משמע).

לולינות

במרכזה של הרפורמה בחוקי התכנון והבניה עומד כזכור לכולנו הרצון לייעל ולהחיש את ההליכים. לשם כך מחוקקים חוקים, מתקנים תקנות ומוציאים הנחיות. אבל דומה כי הדרך לפשט את הליכי התכנון והבניה, מתחילה בניסוח פשוט של החוקים עצמם, והפיכתם נגישים וקריאים לציבור, ואפילו יותר חשוב מכך, למוסדות התכנון עצמם.

לעיתים, כשאתה קורא חקיקה בתחום דיני התכנון והבניה, נדמה לך שנקלעת בטעות לטקסט שנכתב כהכנה למבחן פסיכומטרי. אתה מודה לאלוהים ומתפלל לשר פירון שלא יבטל את המבחן, כתנאי לכניסה לאוניברסיטאות, משום שבסוף מתברר שהוא אחד הכלים המרכזיים להכשרת משפטנים, גאוגרפים ומתכננים, להבנה ולהתמודדות עם הוראות חוק התכנון והבניה.

קחו לדוגמא את הפרק הדן בהקלות ושמושים חורגים. הרעיון בבסיסו פשוט וטוב. הקלות ושמושים חורגים הם כלי תכנוני פשוט טוב והכרחי ליצירת גמישות, וחופש אדריכלי. אבל אז נכנסות לתמונה תקנות סטייה נכרת, שגורמות לביטוי הפוך על הפוך להיות לא רלוונטי. מספר "הסלטות" שהתקנות האלה יוצרות היו גורמות אפילו לצוקהרה להחויר.
הסיפור מתחיל בכלל הבסיסי בחוק התכנון והבניה לפיו כל מה שלא מותר במפורש - אסור, או במילים אחרות, אסור לבצע בקרקע עבודה או שמוש כלשהם זולת אם יש היתר לעשייתם, והיתר כאמור יכול להנתן (למעט במקרים בהם ניתן פטור מהיתר) רק בהתאמה להוראות תוכנית.

לכלל הבסיסי הזה יש חריג, והוא ההיפוך הראשון שלנו. החריג קבוע בסעיפים 146, 147 לחוק ולפיו למרות הכלל האמור, מוסמכת ועדה מקומית לאשר הקלות ושמושים חורגים. יפה וגם ראוי.

אבל אז, במרחק שלושה סעיפים בלבד נמצא את ההיפוך השני. סעיף 151 לחוק קובע, כי סמכויות לאשר שמושים חורגים זה יפה, אבל אלה לא סמכויות בלתי מוגבלות. ההגבלה קובעת למעשה כי אומנם ניתן לאשר על פי סעיף 146, 147 לאשר עבודות ושימושים בסטיה מתוכנית, אבל כל זאת בנאי שהסטייה אינה סטייה ניכרת. ומהי סטייה ניכרת ?
את התשובה לשאלה הזו, למעט באשר לתוספת שטחים, משאיר המחוקק לשר על מנת שיקבע בתקנות, והשר אכן קבע. קביעותיו, מדגימות  את הלולינות הניסוחית במיטבה. בבסיס נוסח התקנות היה פשוט, ולמעשה נקבעבהן שיקול דעת רחב למוסדות התכנון לאשר הקלות ושימושים חורגים, על פי מבחן בסיסי והגיוני של שינוי הסביבה הקרובה. לימים הועברה הסמכות לאשר הקלות ושמושים חורגים לועדות המקומיות, ואו/אז הזדרז השר להקים גדרות ברורים וחדים יותר. כך או למשל את תקנה 2 (4) הקובעת כי סטיה ניכרת היא:
הוספת בנינים במגרש על מספר הבנינים המותר לפי התכנית, אלא אם כן בין הבנינים נשמר מרחק הגדול פי שניים מהמרחק שנקבע בתכנית כמרחק שבין גבול הבניה מצד הבנין ובין גבול המגרש, ובלבד שנתקיימו כל אלה:
(א)  המרחק הקצר ביותר בין הבנינים לא יפחת משישה מטרים, כאשר המדידה תתבצע בין הקירות החיצוניים
(ב)  הוספת הבנין במגרש לא תשנה את אופיה של הסביבה הקרובה; ואולם לא תותר הוספת בנין במגרש כאמור באזור שייעודו בתכנית הוא חקלאי;

ובעברית -
1) להוסיף בנינים במגרש על המספר הקבוע בתוכנית - אסור - זוהי סטיה ניכרת.
2) אבל - וזהו במקרה הזה ההיפוך השלישי - האסור הופך למותר ומאפשר בכל זאת להוסיף בנינים למגרש בניגוד לתוכנית, אם בין הבנינים נשמר מרחק הגדול פי שניים מהמרחק שבין הבניה לגבול המגרש.
3) אבל, אבל - וזהו במקרה זה ההיפוך הרביעי - האסור שהפך למותר, חוזר להיות אסור אם המרחק הקצר בין הבנינים, כפי שנמדד בין קירותיהם החיצוניים, קטן משישה מטר, או אפילו המרחק, גדול משישה מטר, הוספת הבנין תשנה את הסביבה הקרובה.
4)...וחוץ מזה, וזהו ההיפוך החמישי, הכלל הזה בכלל איננו חל במגרשים שייעודם חקלאי.

הבנתם את זה? ברור שהבנתם !! זו הייתה דוגמה קלה, לדוגמאות המורכבות בכלל לא נכנסתי.

כשחוקים ותקנות מנוסחים כך, אי אפשר להתפלא שהליכי תכנון אורכים זמן, ושיועצים משפטיים הופכים להיות למלכי התכנון.

בקיצור - בשבוע שבו יושבים היועצים המשפטיים השונים של ועדת הפנים של הכנסת ושל משרדי המשפטים והפנים, על מנת לנסח להצבעות את הנוסח הסופי של תיקון 102 לחוק התכנון והבניה, כל מה שרציתי לומר הוא שפישוט וקיצור הליכים לא מתחיל בתכנים של החוק אלא באופן שבו הם מנוסחים.

הקלות הבלתי נסבלת של ההקלה.

ממרפסת דירתו של משה רואים את הים. בעצם ראו את הים. יום אחד, יזם חרוץ, החליט לבנות בנין במגרש השכן. הוא ביקש הקלה, שאפשרה לו להגביה את הבניין בשתי קומות נוספות. משה התנגד, ההתנגדות נדחתה, וכך גם הערר, ואופס.....הים נעלם.

אותה סיטואציה הייתה מסתיימת לגמרי אחרת, אם היזם החרוץ, היה נדרש להגיש תוכנית כתנאי לאישור שתי הקומות הנוספות. התוצאה התכנונית הייתה זהה. הים בשני המקרים היה נעלם, אבל במקרה השני, היה משה זכאי להיטיב את נזקיו באמצעות פיצויים לפי סעיף 197.

זוהי הקלות הבלתי נסבלת של ההקלה.

היכולת, בחסות החוק, לפגוע באחר, מבלי לשלם על כך מחיר. ללא צורך להתחשב במידת הפגיעה באחר.

שלא תטעו, הקלות ושימושים חורגים הם שני כלי תכנון חשובים. על חשיבותם עמדנו בעבר בפוסטים שפרסמנו, תחת הכותרת "סוף עונת ההקלות", ו"לכתו בטרם עת של השימוש החורג", ולא נחזור על הדברים כאן. עם זאת, החסר הגדול של כלים אלה, הוא העדר מנגנון שמשקלל אל תוך התמונה התכנונית את ההחצנות השליליות של הפעולה התכנונית.

אין כל הבדל בין תוספת קומה בתוכנית לתוספת קומה בהקלה. כאן כמו שם, צריך היזם, לשקלל במסגרת שיקוליו את הפיצוי שיצטרך לשלם לנפגע. זה לא סביר שכאשר יזם פלוני נהנה מהשבחה, מתוספת קומה, הוא יעשה זאת על חשבון שכנו, שערך נכסיו ירד. כך גם לא סביר שיזם, שאושר לו שמוש חורג מתוכנית ואפילו מהיתר, וגורם אגב כך לרעש לשכניו, לא יפצה אותם בגין הפגיעה העקיפה בנכסיהם.

חוסר הסבירות של העדר זכות לפיצוי בגין הקלות ושמושים חורגים, גדול במיוחד, כאשר נותנים את הדעת לחוסר סימטריה נוסף בהקשר זה, והכוונה למקבילתה של הזכות לפיצוי, היא חובת ההשבחה. אם נוצרת השבחה ליזם, כתוצאה מאישור ההקלה ואישור השימוש החורג, אם הציבור נהנה מכספי ההשבחה, מדוע משה מהדוגמה שלנו, הוא היחיד שנדרש לשלם את מחיר הפגיעה ללא זכות לפיצוי?

דווקא מי שחושבים שהכלים של הקלה ושימושים חורגים הם כלים תכנוניים חשובים, וכאמור אנו ביניהם, חייבים לדרוש את תיקון החוק, והוספת זכות לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בגין אישור הקלות ושמושים חורגים. אין כל הצדקה לשימוש בכלים אלה, ללא זכות פיצוי בצידם. הענקת זכות פיצוי כנגד אישור הקלות ושימושים חורגים, תוביל לצמצום השימוש בכלים אלה מחד, אך מאידך, להרחבת תחולתם, ולהגדלת ארסנל הכלים התכנוני.

סוף עונת ההקלות

אם למישהו היו חסרים סימנים באשר למשפטיזציה של מערכת התכנון, הרי שביטולם של מנגונוני ההקלות והשמושים החורגים, שיכנס לתוקף חמש שנים לאחר תחילת החוק החדש, הוא סממן מובהק לכך
.

חוק התכנון והבניה מנסה לעשות את הבלתי האפשרי. הוא מנסה לחבר את המשפט לאדריכלות. הוא מנסה לחבר את היציבות הוודאות, והשויון, המאפיינים את המשפט, אל הדמיון, היצירתיות, השונות, והחופש, המאפיינים אדריכלות. הטכניקה שבה חוק התכנון והבניה מגשר על הפערים בין שתי דיספלינות רחוקות אלה, הוא באמצעות "מתאם", שקוראים לו "תוכניות". התוכניות אינן אלא מסגרת של כללים, הנקבעים על יסוד שיקולים תכנוניים, שעוברים תהליך של קיבוע וסטנדרטיזציה, ויוצרים את המסגרת בתוכה פועלים אדריכלים. אלא שלפעמים החופש והמצוינות האדריכליים מחייבים יציאה מהמסגרת. החוק עד היום הכיר בכך. לשם כך יצר החוק, את המנגנונים של הקלות ושמושים חורגים. מנגנונים אלה יוצרים הגמשה של המסגרת הכללית הקבועה בתוכנית, ומאפשרים התאמתה לנסיבות קונקרטיות. אם תרצו, המנגנונים של שמוש חורג והקלה הם כלים ליצירת fine tuning  אדריכלי. החוק החדש מבשר את סוף עונת ההקלות.

בתום חמש שנים מיום תחילתו של החוק, אלא אם כן השר יקבע אחרת, לא ניתן יהיה עוד לאשר הקלות או שימושים חורגים. המחוקק נענה בכך לדרישות חוזרות ונשנות של בתי המשפט, לצמצום השימוש במנגנונים אלה, אשר נחשבו על ידי בתי המשפט, באופן לא מפתיע, כרעה החולה של מערכת התכנון. 

האמת ניתנת להיאמר - השימוש במנגנוני ההקלה והשמוש החורג, נוצל בשנים האחרונות לרעה. כמעט כל בקשה להיתר לוותה בבקשה להקלה, ומוסדות התכנון הועסקו עד בלי די בדיונים מפרכים סביב בקשות להקלות ושמושים חורגים. גם בתי המשפט נדרשו בשנים האחרונות לשוב ולדון בגבולות השמוש בכלים אלה. לכן, הקלת העומס מעל מוסדות התכנון מצדיקה לכאורה את ביטול מנגנוני הגמישות הללו. נכון גם לומר כי כל רעיון אדריכלי שניתן לגבש במסגרת של הקלה ושימוש חורג, ניתן גם להשיג במסגרת של תכנון מפורט, ואם כל מערכות החוק החדש יפעלו כמצופה, זה אפילו יעשה במהירות. לכן, מבחינה מעשית, ובהנחה שהחוק החדש יצור כלים אחרים ליציאה מהמסגרת, "הנזק" מביטול ההקלות והשמושים החורגים, הוא יותר בהיבט הסמלי. גם כאן, כמו במנגנונים אחרים שהחוק החדש יצר, המבחן יהיה ביישום החוק. מסיבה זו, טוב עשה המחוקק שהותיר על כנם את המנגנונים של הקלה ושימוש חורג לחמש שנים נוספות לפחות, במהלכן נוכל כולנו לבחון האם יש בידי האדריכלים גמישות מספיקה בכדי לעבוד במסגרות החדשות שיווצרו, תוך שמירת גמישות מספקת שתאפשר חופש ויצירה אדריכליים.