10 ביולי 2011

סופשבוע רגוע - או על רגולציה אחרת

למרות שהרגולציה חובקת עולם ומלואו, אנו משתדלים בדרך כלל להישאר על  המרפסת התכנונית, ולא להיכנס אל תוך חדרי הרגולציה האחרים. עם זאת, כמאמר הקלישאה, לכל כלל יש יוצא מהכלל, ואת הפוסט הזה, האחרון בטרם יציאתה של המרפסת לחופשת קיץ, נייחד לרגולציה מסוג אחר, זו שתגזול לנו את שגרת סופשבוע, וזו שתקצר לנו את החופש הגדול.

נתחיל בסוף -  ״המרפסת״ נגד שינוי חופשת סוף השבוע ונגד קיצור החופש הגדול.
יש קו מחבר בין סוף השבוע הארוך לבין החופש הגדול. שניהם חלק מההוויה שלנו כישראלים. שניהם נכסי צאן תרבות ישראלית. הם כמו הסייסטה הספרדית, כמו הווקאנס הצרפתי, כמו הסאונה הפינית, וכמו התה האנגלי. לשניהם יש ביטוי תרבותי וחברתי. שניהם טבועים באופי הקולקטיבי שלנו, במסורת האזרחית שלנו.
נכון ששני הנושאים הללו מצויים בתוך גבולותיה הפורמליים של הרגולציה ובתחום סמכותו של הרגולטור. נכון גם שהרגולטור הישראלי, הדמוקרט והליברלי, לא יחליט בנושאים כבדי משקל אלה, בלא שימנה ועדת מומחים בלתי תלויה, בראשות כלכלן בעל שם, שתכתוב חוות דעת מלומדת ומנומקת, ותסביר מדוע הצעדים הללו טובים למשק הישראלי. כאן בדיוק הבעייה. לא כל מה שטוב למשק ולכלכלה בישראל טוב לישראליות. לפעמים אין ברירה. לפעמים צריך לנקוט בצעדים כלכליים שטובים לכלכלה הישראלית אך רעים לנו הישראלים. עודד שחר מהערוץ הראשון קורא לצעדים כאלה ״גזירות כלכליות״. איך שהוא לא השתכנענו שזה המקרה. לא השתכנענו ששינוי חופשת סוף השבוע יתרום לשינוי כלכלי דרמטי, ושאת המהפכה החינוכית ושיפור רמת החינוך, נשיג על ידי קיצור החופש הגדול. בהנחה שגורלנו כעם לא קשור ברפורמה בתחומים הללו, נשאלת השאלה למה לשנות?

סוף השבוע הארוך, שמרביתנו מכירים כיום, נוצר לא לפני זמן רב. הוא לא נוצר בעקבות מעשה רגולטורי כזה או אחר, אלא התפתח בצורה מדורגת על ידי הציבור הרחב. התפתחות זו היתה בתחילה נגד רצונו של הרגולטור, אך בהמשך היא יישר איתה קו, והיא עוגנה בהסכמי עבודה של המגזר הציבורי ובדין. סוף השבוע הארוך נוצר על ידי הציבור הרחב. סוף השבוע הארוך נוצר על ידי הציבור כתוצאה משילוב בין מספר סיבות. כלכליות, חברתיות, דתיות ותרבותיות. כולן עדיין מתקיימות והרגולטור לא הסביר לנו מדוע הוא רוצה להתערב בהן. מדוע לתקן את מה שלא מקולקל, מדוע להתערב בהוויה שנוצרה כאן במו ידינו. מדוע להתערב ב"קדושה" האזרחית חילונית של השבת, ובפרשנות העכשווית שנתן לה הציבור הישראלי.
חודשיים חופש גדול, וסוף שבוע ארוך, הם חלק מהמרכיבים שמגבשים אותנו כישראלים. ככאלה יש להם ערך בשל עצמם, השינוי במסורות "אזרחיות" אלה, צריך, אם בכלל, להיעשות בזהירות ובעדינות. 

חופשה נעימה וארוכה - (כל עוד אפשר) !!

7 ביולי 2011

הסכמי פיתוח ז"ל.

לפני ימים אחדים התפרסם פסק הדין של ביהמ"ש העליון בענין דירות יוקרה, שאת הנוסח המלא שלו אתם יכולים לקרוא אם תלחצו כאן.
על אף שפסק הדין אינו עוסק במישרין בשאלות תכנוניות יש לו משמעות רבתי, לעניין היכולת לקדם פרויקטים חדשים לבנייה.
מצאנו לנכון לפרסם כאן סקירה שנערכה על ידי אחד מעורכי הדין המובילים בייצוג רשויות מקומיות. הסקירה מפרטת את הרקע לפסק הדין, קביעותיו וכן מנסה להעריך את תוצאותיו:
1.             "      ביום 27.6.2011 ניתן על-ידי בית המשפט העליון פסק הדין שבנדון, אשר עלול לסתום את הגולל על חתימת הסכמים מיוחדים בין רשויות מקומיות לבין יזמים בנושאי פיתוח והיטל השבחה!
2.                   מדובר בפסק דין מקיף וארוך במיוחד (45 עמ'), אשר נכתב על-ידי כב' השופטת פרוקצ'יה, ואשר אליו הצטרפו בהסכמה השופטים ג'ובראן וחיות.

3.                   בקליפת האגוז, העובדות הרלבנטיות הינן, כדלקמן:

3.1               היזמים (המערערים) היו בעלי זכויות לפי חוזה פיתוח (קנייני) עם המינהל וקידמו ביחד עם העירייה תכנית חדשה לשיפור תכנוני. היזמים היו "לחוצים" להסדיר את מערכת היחסים עם העירייה, על-מנת לקבל ממנה אישורים שהיזמים היו צריכים להמציא למינהל, לנוכח חשש בדבר שינוי בהחלטות המינהל בנוגע לעסקה שהמינהל חתם עמהם.

בהמשך לכך, נחתם הסכם בין היזמים לעירייה שעסק הן בתשלום היטל השבחה והן בנושא הפיתוח המוניציפאלי.

3.2               בנושא היטל השבחה - היזמים התחייבו בהסכם לשאת בתשלום היטל השבחה, על-אף שהם לא היו חוכרים או בעלים של המקרקעין, ולמרות שדרישת העירייה/הוועדה לתשלום היטל ההשבחה (כולל מקדמות), התייחסה לתכנית בהכנה, אשר טרם אושרה.

3.3               בנושא הסכם הפיתוח - מחד, היזמים התחייבו בהסכם לבצע עבודות פיתוח במתחם הרלבנטי. מאידך, העירייה התחייבה להפחית בגין כך חלק מתשלומי האגרות והיטלי הפיתוח לפי חוקי העזר הרלבנטיים.

4.                   היזמים הגישו בשנת 2006 תובענה לסעד הצהרתי - לפיו יש לבטל, מחמת אי חוקיות, כפייה ואילוץ את הוראות ההסכם בעניין החבות בהיטל השבחה ואת שלילת זכויותיהם לקבל זיכוי מלא בגין ביצוע עבודות הפיתוח.

בית המשפט המחוזי דחה את התובענה והיזמים הגישו על כך ערעור לבית המשפט העליון.

5.                   בית המשפט העליון ערך בפסק הדין סקירה של מהות תשלומי החובה הרלבנטיים (היטל השבחה והיטלי פיתוח) והגיע לכלל מסקנה, כי לא ניתן במסגרת הסכמית להשית תשלום חובה (היטל השבחה) או לתת פטור מתשלום חובה (היטלי פיתוח) - אלא אם הדבר נקבע ברורות במסגרת הוראות הדין.

הואיל ובהוראות הדין לא נקבע דבר בקשר לחיוב או לפטור כאמור, בית המשפט הגיע לכלל מסקנה משפטית - לפיה הסכמות אלה אינן חוקיות, פסולות ודינן להיות בטלות!

(מובן כי האמור לעיל ולהלן מהווה אך תמצית של פסק הדין, המשתרע כאמור על-פני 45 עמ').

6.                   יצוין כי בית המשפט מצא מקרה זה כמתאים מבחינתו ליצירת תקדים משפטי כולל, על-אף שהיזמים לא תקפו בערעור את כלל הוראות ההסכם ולמרות שהמערערים והעירייה הגיעו במרוצת הזמן להסדר למחיקת הערעור, בית המשפט מצא לנכון להוציא תחת ידו פסק דין כולל בעניין זה.

7.                   יובהר כי מרכז השלטון המקומי והיועץ המשפטי לממשלה צורפו כצדדים בהליך זה.

עמדת מרכז השלטון המקומי (כמו גם עמדת העירייה והוועדה) היתה כי הסכמים מעין אלו הינם חוקיים ואפשריים, וכי הם נובעים ממורכבות של בינוי ופיתוח ציבורי במתחמים חדשים בעיקר ומהמציאות הבעייתית בנוגע להיטלי הפיתוח.

מנגד, היועץ המשפטי לממשלה הציג בפני בית המשפט עמדה נחרצת ביותר, כנגד תקפותם של הסכמים מעין אלו וכנגד כל חריגה מהוראות הדין, הנוגעות לחיוב בתשלומי החובה הרלבנטיים.

(למעשה, בית המשפט אימץ בפסק הדין, באופן נרחב ביותר, את עמדת היועץ המשפטי לממשלה).

8.                   בית המשפט קובע בפסק הדין כי כאשר מדובר במתחם חדש שיש לבצע בו עבודות פיתוח, ניתן לבצע את עבודות הפיתוח באמצעות היזם, בכפוף לדיני המכרזים, או במימונו, ולקזז את עלות העבודות שבוצעו מהיטלי הפיתוח, ולכך נתייחס בהמשך.

9.                   בסופו של יום, בית המשפט ביטל, למעשה, את ההסכם עם העירייה, על כל מרכיביו (היטל השבחה והיטלי פיתוח) - כאשר הפועל היוצא מכך, כך נראה, הינו חובת השבה של התמורה הכספית שהיזמים נשאו בה (במסגרת תשלומים או בעבודות הפיתוח) מעבר לתשלומי היטלי הפיתוח לפי חוקי העזר, כמו גם השבת היטלי ההשבחה ששולמו על-ידי היזמים!



הארות והערות ביחס להשלכות פסק הדין על נושא הסכמי הפיתוח

10.                   לפי המידע שבידנו, נשקלת כעת הגשת בקשה לקיום הליך של "דיון נוסף" לביטול פסק הדין.

היות שמדובר בתקדים משפטי מהותי ומשמעותי ביותר - נראה לנו בהחלט כי קיים הצדק (ואף הכרח) לקיום דיון נוסף ביחס לפסק הדין, בהרכב מורחב של שופטי בית המשפט העליון.

11.                   יש לומר כי עמדנו משתהים במקצת לנוכח הקביעות (הנחרצות יש לומר) של בית המשפט העליון בפסק הדין, אשר יש בהן משום שינוי משמעותי ו"הרעדה" למעשה של "אמות הסיפים", בכל הנוגע לפיתוח המוניציפאלי בישראל באמצעות הסכמי פיתוח.  
(במסגרת מאמר זה, בחרנו שלא להתמקד בנושא החיוב בהיטל השבחה)

12.                   לפיכך, מצאנו לנכון לציין מספר הערות, שלדעתנו, ראוי שתישמענה ותילקחנה בחשבון בהקשר לפסק הדין, למשמעויותיו ולהשלכותיו:

                      12.1.            ראשית, למרות שבפסק הדין מובהר כי ידוע לבית המשפט הנוהג המקובל בדבר עריכת הסכמים רבים מעין אלו, לא נקבעו בפסק הדין הוראות מעבר, ולכאורה, פסק הדין חל גם לגבי כלל ההסכמים הדומים שנחתמו במהלך 7 השנים האחרונות (עד לתקופת ההתיישנות).

הפועל היוצא מכך הוא, שעלולות להתרגש ולבוא כעת תביעות השבה רבות ובסכומי עתק כנגד רשויות מקומיות רבות, אשר כרתו הסכמים דומים עם יזמים.

(יוער לשם ההמחשה כי כאשר בית המשפט העליון ביטל תוקף של חוק עזר ברשות מקומית מסויימת - נקבעה תקופת מעבר לכך, למניעת זעזועים וחסרון כיס לרשות המקומית).

                      12.2.            שנית, ההשלכות של פסק דין זה עלולות לגרום לקיבעון ביחס לקידום פיתוח מוניציפאלי במתחמים חדשים רבים, היות שבמקרים רבים, תשלומי החובה אינם מספקים תשובה כספית מספיקה והולמת לכלל עלויות הפיתוח הנדרשות, במישרין ובעקיפין (לרבות פיתוח "תשתיות על").

למותר מלציין כי הדבר עלול לסכל את מדיניות ממשלת ישראל לבניית יח"ד רבות במתחמים חדשים לשם הוזלת מחירי הדיור.

                      12.3.            שלישית, ראוי לציין כי הסכמי פיתוח "נולדו" בעקבות מציאות קשה שאליה נקלעו הרשויות המקומיות, בין השאר, בשל הקושי, הסרבול והזמן הרב המתמשך בכל הנוגע לאישור חוקי עזר לפיתוח ולעדכון תעריפים, וכן אף לנוכח פסיקות רבות של בתי המשפט, אשר נגסו ומוסיפות לנגוס כל העת בתקפות חיובים בהיטלי פיתוח.

ביטול תקפות הסכמי פיתוח, ללא פתרון הבעיות שהביאו למצב שמחייב חתימה על הסכמי פיתוח, מעמיד, כך נראה, את הרשויות המקומיות בפני "שוקת שבורה".

                      12.4.            רביעית, יתכן לכאורה, כי היועץ המשפטי לממשלה שהציג עמדה נחרצת כנגד חוקיות הסכמי פיתוח, לא הביא בחשבון ובמכלול שיקוליו, כי המדינה עצמה פעלה ופועלת בהסכמי פיתוח, כאשר המדינה פועלת למעשה כיזם, בשיווק מתחמים ומגרשים לתעשיה, מגורים וכיו"ב!

כך למשל, במקרים של הקמת מתחמי תעסוקה חדשים על קרקע של המדינה;

כך להמחשה, בכל הנוגע לפיתוח בהרחבות של מושבים וקיבוצים;

(באמצעות המינהל הקובע בעצמו את תשלומי פיתוח, השונים מההיטלים לפי חוקי העזר ומאפשר לאגודה לבצע בעצמה עבודות הפיתוח);

                      12.5.            חמישית, הפתרון שהוצע על-ידי בית המשפט (בשפה רפה ניתן לומר) - לביצוע עבודות הפיתוח על-ידי היזם, בכפוף לדיני המכרזים ולהפחתת שווי העבודות האלו מסכום תשלומי הפיתוח - נחזה לכאורה כבלתי ריאלי - וזאת ממספר טעמים עיקריים, ובין השאר:

                                             12.5.1.        קושי במסירת עבודות הפיתוח ליזם "בכפוף לדיני המכרזים";

                                             12.5.2.        היעדר יכולת בקרה ושליטה אמיתית של הרשות המקומית ביחס לעלויות המדויקות והנכונות של עבודות הפיתוח המבוצעות על-ידי היזם.

                                             12.5.3.        תוצאה שעלולה להיות בדרך זו הינה שבפועל הרשות המקומית היא זו שתאלץ לשלם ליזם תשלום כספי(!)לנוכח כך שתשלומי הפיתוח לא יכסו בהכרח את עלויות עבודות הפיתוח שתבוצענה במתחם.

                      12.6.            שישית, ישנה לכאורה התעלמות מכך שקיים אף הצדק משפטי להפחתה חלקית של היטלי הפיתוח, לנוכח ביצוע הפיתוח "הפנימי" במתחם על-ידי היזם, כאשר, מאידך, ישנו הצדק משפטי וכלכלי לחיוב חלקי של היזם בתשלום היטלי פיתוח, בגין מרכיבי הפיתוח המצויים מחוץ לשטח המתחם.

                      12.7.            שביעית, קיימת פסיקה רבה ועקבית, לרבות של בית המשפט העליון, אשר אישרה תקפות של הסכמי פיתוח מוניציפאליים - שניתנה במסגרת תביעות ועתירות רבות שהגישו יזמים כנגד כך.

(ותקצר היריעה מלפרט פסיקה רבה זו).

נחרצות פסק הדין, בדבר אי-החוקיות ובטלותם של הסכמי הפיתוח ובדבר "מינהל לא תקין" בכריתת הסכמים מעין אלו, נראית כי היא אינה "דרה בכפיפה אחת" עם הפסיקה הקודמת של בתי המשפט, אשר במשך שנים כן מצאה לנכון לתת תוקף מחייב להסכמי הפיתוח.

13.                   נסכם ונאמר כי מדובר בפסק דין תקדימי ובעל השלכות משמעותיות לרשויות המקומיות בנושא הפיתוח המוניציפאלי. ראוי ובכל ההקדם שתימנע האנדרלמוסיה העלולה לחול כתוצאה מכך, בין במסגרת הליך משפטי נוסף ובין במסגרת חקיקתית, "ויפה שעה אחת קודם".

הכרחי ומתבקש כי קברניטי השלטון המקומי יבחנו, באופן מהיר, את הדרכים למניעת בעיות ונזקים משמעותיים כתוצאה מפסק דין זה.

הערה - להסרת כל ספק אין במכתב זה משום חוות דעת משפטית כלשהי. "

3 ביולי 2011

שיתוף הציבור


<>  </>
שיתוף הציבור הוא נשמת אפו של ההליך התכנוני. החוק החדש לכאורה מעצים אותו, שכן  החוק החדש נושא לכאורה בשורה בעניין זה. מעתה לכל אדם יש זכות להתנגד לכל תוכנית. זהו, נגמרו הדיונים האינסופיים בשאלת זכות העמידה, ובשאלה האם פלוני רשאי להתנגד לתוכנית כזו או אחרת. מי שבא ברוך הבא. משיכנס החוק החדש לתוקף, יוכל כל אדם ובכלל זה כל ארגון, יהיה המניע להתנגדותו אשר יהיה (ובלבד שציין זיקתו לתוכנית), להתנגד לתוכנית, ולהשתתף לכאורה בהליכי התכנון.

לא נעלם מעיניכם, כי מהלנו את הצגת הדברים בלא מעט "לכאורה". אם תקראו את דברי ההסבר להצעת החוק, ולהרחבה לכאורה של זכות העמידה, תבינו מדוע. לא תמצאו בדברי ההסבר מילה ואף חצי מילה, על חשיבותו של שיתוף הציבור, כמצופה ממי שמתכוון להכניס מהפכה, גם אם לפרוטוקול בלבד, בנושא חשוב זה. במקום זאת, תלמדו לדעת, כי המחוקק מתנהג כמי שכפאו שד. מנסח הצעת החוק מסביר כי לא מטעמים דמוקרטיים הורחבה זכות ההתנגדות. הוא מסביר, כמעט מתנצל, כי ממילא הפרקטיקה והחלטות שיפוטיות שונות הרחיבו את זכות ההתנגדות, ולכן, מכיוון ש "הזמן המוקדש כיום לדיון בשאלת הזכאות להתנגד מבוזבז ללא טעם של ממש", יש לשים סוף "לבזבוז הזמן", והפתרון הוא הרחבה של זכות ההתנגדות. התוצאה היא שזכות ההתנגדות, המהווה את הכלי המרכזי של שיתוף הציבור בתכנון, הורחבה מטעמים של יעילות דיונית, ולא על מתוך גישה דמוקרטית ועקרונית שצריכה לאפיין מחוקק נאור.
היינו מניחים לכל העניין, ומעלים את המחוקק על נס, אם בכך היה מסתיים העניין, והחוק החדש היה אכן מרחיב את שיתוף הציבור, גם אם לא מטעמים דמוקרטיים נשגבים, מתוך שלא לשמה – לשמה. לא זה המצב.
החוק החדש הופך את שמיעת ההתנגדויות, מתהליך מהותי וחשוב בו נפגש ציבור המתנגדים, פנים אל פנים, עם נבחרי הציבור ועם עובדי הציבור הדנים בתוכניות, מסתכל להם בעיניים, ומנסה לשכנע אותם שיקבלו טענה כזו או אחרת, להליך טכני פרוצדוראלי בעיקרו. את "ההישג" הזה משיג החוק החדש באמצעי מאד פשוט, על ידי היפוך ברירת המחדל בקביעת הפורום השומע והמחליט בהתנגדויות. בעוד על פי החוק הבטל, מרבית הדיונים בהתנגדויות קוימו בפני הועדות עצמן או ועדות משנה שלהן, ואילו מעוט המקרים נדון בפני חוקר, מעתה, על פי חוק החדש, כל ההתנגדויות תבואנה בפני חוקר, ורק במעט מהמקרים תשמע אותן הועדה.
החוקר אינו הועדה. הוא אמנם איש מקצוע, השומע את ההתנגדויות, ומעביר המלצות לועדה שתחליט. אבל, המלצותיו תוצגנה מבעד למשקפיים המקצועיים והסובייקטיביים שלו. החוקר אינו ועדה אלא אדם אחד. הוא אינו מנהל שיג ושיח עם עצמו באשר להמלצותיו. ברור לחלוטין שהיכולת לשכנע ועדה, בהתייצבות ישירה מולה, המלווה לעיתים בהליך פוליטי, מצטמצמת מאד, בהופעה בפני חוקר. ברור גם שההליך בפני חוקר יהיה יעיל יותר ומהיר יותר.
"עיקרון היעילות" שבבסיס החוק החדש, הוא שעומד מאחורי הרחבת זכות ההתנגדות, אך הוא זה שעומד גם מאחורי צמצום שיתוף הציבור בתהליך התכנוני. נדמה שבהקשר זה, הלך המחוקק צעד אחד רחוק מידי.