נקודת איזון חדשה

ועדות הערר לתכנון ולבניה, הממלאות תפקיד חשוב במערכת התכנון, רוכשות ברמה הפורמאלית את כוחן בתחום עררי הרישוי, מהוראות סעיף152 (ד) לחוק התכנון והבניה הקובע כי "החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי הענין".

הפסיקה של בית המשפט העליון, שבאופן מסורתי מתייחסת בחשדנות לועדות המקומיות ("שהרוויחו" בצדק יחס זה), הניחה מגבר רב עוצמה על הסעיף האמור, וההלכה הברורה והמושרשת קובעת היום כי "ככל שמדובר בהליך המתקיים בפני ועדת ערר, שהיא בגדר "מוסד תכנון", כהגדרתו בסעיף 11א(א) לחוק התכנון והבניה, הרי שועדת הערר רשאית לשים את שיקול דעתה המקצועי במקום שיקול דעתה של הועדה המקומית. הביקורת שמפעילה ועדת הערר נעשית בדרך של בחינה מחדש (DE NOVO) של ההחלטה, בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים (סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה)." (ראו: עעמ 2131/12 ‏ ‏ רוני טל [טוקוולי] נ' ועדת ערר המחוזית ת''א, פורסם בנבו).

לנו  נדמה שצריך לחשוב מחדש על הלכה  בלתי מסויגת זו, ולהציב לה גדרות וסייגים.

ראשית - לא תמיד ועדת הערר, כמוסד ממלכתי, תהייה מי שתשקול את השיקולים הממלכתיים. הדוגמה של תמ"א 38, והפרשנות המרחיבה של ועדת הערר בתל אביב להוראותיה, עד לעצירת התהליך על ידי היועץ המשפטי לממשלה, והצגת עמדה הפוכה לבית המשפט, ידועה לכל עולם התכנון. זהו מקרה שבו דווקא ועדות מקומיות הפעילו גישה מרוסנת וועדת הערר היא ביקשה לאמץ גישה תכנונית מרחיבה. זהו איננו המקרה היחיד. מקרים אחרים לא זכו לתהודה ציבורית רחבה. במקרים אחרים, בגלל העדר השלכות רוחב לא הייתה התערבות של היועץ המשפטי, אך מקרים אלה התרחשו ומתרחשים. התרופה היחידה במקרים אלה הינה בעתירות מנהליות, אך זו אינה תרופה מועילה, שכן, על רקע ההלכה האמורה בתי משפט מנהליים ממעטים להתערב בהחלטות של ועדות הערר.

שנית -  מאז הוקמו ועדות הערר, ונוצקה סמכותן, חוק התכנון והבנייה עבר שינויים לא מועטים. חלק מהשינויים נגע לסמכויות הועדות המקומיות, והעצמת כוחן בתחום התכנון, יחד עם העמקת הביקורת של ועדות הערר בתחומים אלה. תפיסה זו של המחוקק "הנוטה", מטעמים של יעילות "לסמוך" יותר על הועדות המקומיות בתחום התכנון, לא חלחלה אל תחום הרישוי.

שלישית – בהתערבות ועדות ערר בהחלטות של ועדה מקומית, יש, כשל מובנה, הנובע מטיבן השיפוטי של ועדות אלה. בעוד ועדות מקומיות דנות בכל בקשה להיתר המוגשת בתחום מרחב התכנון המקומי, דנות ועדות ערר רק בנושאים המגיעים אליהם על ידי צד בעל זכות ערר. כתוצאה מכך, ועדות מקומיות המגבשות את החלטותיהן התכנוניות תוך קביעת מדיניות והפעלות שיקול דעת תכנוני ראוי, עשויות למצוא את עצמן, במקרים קונקרטיים, עומדות בפני החלטות חריגות למדיניות הכללית אותן קבעו ואותה הם מיישמים, והכל, כתוצאה מהתערבות של ועדות הערר, במקרה קונקרטי, המתעלם מהתמונה התכנונית כולה. זאת ועוד, שיטת "התקדים המחייב", אינה קיימת בועדות הערר, כפי שהיא קיימת במערכת המשפט, ומסתמכת בעיקר על מבחני הסבירות. לכן החלטה של ועדת הערר, במקרה קונקרטי, לא בהכרח תשליך על מקרה אחר.

על רקע כל אלה, נראה כי ועדות הערר צריכות לקבוע לעצמן, שני מסלולי התערבות בהחלטות בנושאי הרישוי. המסלול הראשון הוא המסלול המשפטי. במסלול זה, בחינה משפטית צריכה להיעשות על ידי ועדות הערר, וככל ונמצא כי יש בהתנהלות ועדת מקומית חוסר חוקיות, או עילות מנהליות אחרות המצדיקות התערבות, חייבת ועדת הערר להתערב. לעומת זאת, במסלול השני, שענינו שיקול דעת תכנוני, מצופה מועדות הערר, אפילו שהן מוסמכות להתערב, לשות זאת באיפוק רב, להבין את מגבלת כוחן כאמור, ולאפשר לועדה המקומית לקיים את המדיניות, שבסופו של דבר היא כגוף נבחר, נבחרה על ידי הציבור על מנת לממשה.

דומה כי ועדות הערר מבינות זאת, ומרביתן ברוב המקרים נוהגות כך. 

הרטוריקה השיפוטית טרם הפנימה זאת, ומצופה ממנה לעשות כן, ולקבוע נקודת איזון חדשה בתחום הרישוי בין ועדות הערר לבין הועדות המקומיות. 

לולינות

במרכזה של הרפורמה בחוקי התכנון והבניה עומד כזכור לכולנו הרצון לייעל ולהחיש את ההליכים. לשם כך מחוקקים חוקים, מתקנים תקנות ומוציאים הנחיות. אבל דומה כי הדרך לפשט את הליכי התכנון והבניה, מתחילה בניסוח פשוט של החוקים עצמם, והפיכתם נגישים וקריאים לציבור, ואפילו יותר חשוב מכך, למוסדות התכנון עצמם.

לעיתים, כשאתה קורא חקיקה בתחום דיני התכנון והבניה, נדמה לך שנקלעת בטעות לטקסט שנכתב כהכנה למבחן פסיכומטרי. אתה מודה לאלוהים ומתפלל לשר פירון שלא יבטל את המבחן, כתנאי לכניסה לאוניברסיטאות, משום שבסוף מתברר שהוא אחד הכלים המרכזיים להכשרת משפטנים, גאוגרפים ומתכננים, להבנה ולהתמודדות עם הוראות חוק התכנון והבניה.

קחו לדוגמא את הפרק הדן בהקלות ושמושים חורגים. הרעיון בבסיסו פשוט וטוב. הקלות ושמושים חורגים הם כלי תכנוני פשוט טוב והכרחי ליצירת גמישות, וחופש אדריכלי. אבל אז נכנסות לתמונה תקנות סטייה נכרת, שגורמות לביטוי הפוך על הפוך להיות לא רלוונטי. מספר "הסלטות" שהתקנות האלה יוצרות היו גורמות אפילו לצוקהרה להחויר.
הסיפור מתחיל בכלל הבסיסי בחוק התכנון והבניה לפיו כל מה שלא מותר במפורש - אסור, או במילים אחרות, אסור לבצע בקרקע עבודה או שמוש כלשהם זולת אם יש היתר לעשייתם, והיתר כאמור יכול להנתן (למעט במקרים בהם ניתן פטור מהיתר) רק בהתאמה להוראות תוכנית.

לכלל הבסיסי הזה יש חריג, והוא ההיפוך הראשון שלנו. החריג קבוע בסעיפים 146, 147 לחוק ולפיו למרות הכלל האמור, מוסמכת ועדה מקומית לאשר הקלות ושמושים חורגים. יפה וגם ראוי.

אבל אז, במרחק שלושה סעיפים בלבד נמצא את ההיפוך השני. סעיף 151 לחוק קובע, כי סמכויות לאשר שמושים חורגים זה יפה, אבל אלה לא סמכויות בלתי מוגבלות. ההגבלה קובעת למעשה כי אומנם ניתן לאשר על פי סעיף 146, 147 לאשר עבודות ושימושים בסטיה מתוכנית, אבל כל זאת בנאי שהסטייה אינה סטייה ניכרת. ומהי סטייה ניכרת ?
את התשובה לשאלה הזו, למעט באשר לתוספת שטחים, משאיר המחוקק לשר על מנת שיקבע בתקנות, והשר אכן קבע. קביעותיו, מדגימות  את הלולינות הניסוחית במיטבה. בבסיס נוסח התקנות היה פשוט, ולמעשה נקבעבהן שיקול דעת רחב למוסדות התכנון לאשר הקלות ושימושים חורגים, על פי מבחן בסיסי והגיוני של שינוי הסביבה הקרובה. לימים הועברה הסמכות לאשר הקלות ושמושים חורגים לועדות המקומיות, ואו/אז הזדרז השר להקים גדרות ברורים וחדים יותר. כך או למשל את תקנה 2 (4) הקובעת כי סטיה ניכרת היא:
הוספת בנינים במגרש על מספר הבנינים המותר לפי התכנית, אלא אם כן בין הבנינים נשמר מרחק הגדול פי שניים מהמרחק שנקבע בתכנית כמרחק שבין גבול הבניה מצד הבנין ובין גבול המגרש, ובלבד שנתקיימו כל אלה:
(א)  המרחק הקצר ביותר בין הבנינים לא יפחת משישה מטרים, כאשר המדידה תתבצע בין הקירות החיצוניים
(ב)  הוספת הבנין במגרש לא תשנה את אופיה של הסביבה הקרובה; ואולם לא תותר הוספת בנין במגרש כאמור באזור שייעודו בתכנית הוא חקלאי;

ובעברית -
1) להוסיף בנינים במגרש על המספר הקבוע בתוכנית - אסור - זוהי סטיה ניכרת.
2) אבל - וזהו במקרה הזה ההיפוך השלישי - האסור הופך למותר ומאפשר בכל זאת להוסיף בנינים למגרש בניגוד לתוכנית, אם בין הבנינים נשמר מרחק הגדול פי שניים מהמרחק שבין הבניה לגבול המגרש.
3) אבל, אבל - וזהו במקרה זה ההיפוך הרביעי - האסור שהפך למותר, חוזר להיות אסור אם המרחק הקצר בין הבנינים, כפי שנמדד בין קירותיהם החיצוניים, קטן משישה מטר, או אפילו המרחק, גדול משישה מטר, הוספת הבנין תשנה את הסביבה הקרובה.
4)...וחוץ מזה, וזהו ההיפוך החמישי, הכלל הזה בכלל איננו חל במגרשים שייעודם חקלאי.

הבנתם את זה? ברור שהבנתם !! זו הייתה דוגמה קלה, לדוגמאות המורכבות בכלל לא נכנסתי.

כשחוקים ותקנות מנוסחים כך, אי אפשר להתפלא שהליכי תכנון אורכים זמן, ושיועצים משפטיים הופכים להיות למלכי התכנון.

בקיצור - בשבוע שבו יושבים היועצים המשפטיים השונים של ועדת הפנים של הכנסת ושל משרדי המשפטים והפנים, על מנת לנסח להצבעות את הנוסח הסופי של תיקון 102 לחוק התכנון והבניה, כל מה שרציתי לומר הוא שפישוט וקיצור הליכים לא מתחיל בתכנים של החוק אלא באופן שבו הם מנוסחים.

זהירות שיטפון

מישהו מכם ניסה פעם לתת את הדעת כמה מטרים רבועים מאפשרת תמ"א 38 להוסיף לבנין שנהרס לצורך חיזוק?

ברור - כולכם. כל מי מתעסק בתמ"א המעניינת הזו, שואל את עצמו את השאלה החשובה הזו, והתוצאה המעניינת אליה הוא מגיע היא: "ככה וככה !!", או במילים אחרות: "זה תלוי".

זה תלוי, בגודל המגרש, בגודל הקומה, בגובה הבנין, במספר הקומות בבנין, בקוי הבנין, בהוראות התוכנית התקפה, בשטחי השירות המותרים. אבל יותר מכל אלה, זה תלוי באופן שבו מוסד התכנון הרלוונטי מפרש כל אחד מהפרמטרים האלה, ובהקשר זה כל מספר זוכה.

הסיפור הזה מעניין משום שבעולם התכנון שלאחר תיקון 43, בו הוגדר "השטח הכולל המותר לבנייה", ובו נקבע כי לא ינתנו היתרים מכח תוכנית אלא אם נקבעו בה הוראות בעניין שטחי הבנייה המותרים, קביעת שטחי הבניה, לא הייתה אמורה להישאר בשיקול דעת של הועדה המקומית. בעולם התכנון החדש, כל מטר מוגדר בתקנות חישוב שטחים, מהמסד ועד הטפחות, וכל מטר מחושב. והנה, למרות הכל, בתמ"א 38 כזה ניתן לועדות המקומיות שיקול דעת רחב להוסיף במסגרת היתרי הבניה, שטחי בנייה.

בהנחה שתמ"א 38 אושרה כדין, משמעת הדברים היא, שבחומה הבצורה שביקש המחוקק להקים, על מנת לעצור את השטפון של אחוזי הבניה אל מחוץ לגבולות התוכנית, יש סדק. סדק המאפשר להעביר לועדה המקומית, בתוכנית, את הזכות לקבוע את היקף זכויות הבניה, רק בשלב ההיתר.

דרך הסדק הזה עברה ואושרה תמ"א 38. 

הסדק מצוי באופן שבו מנוסח סעיף 145ז' לחוק, שהוא הסעיף המרכזי בחוק, הקובע את תנאי המינימום שצריכים להכלל בתוכנית מפורטת, על מנת שניתן יהיה להוציא היתרי בניה מכוחה.

 בתיקון 43 לחוק התכנון והבניה, שהוסיף לחוק את סעיף 145ז', התווסף לחוק גם המונח  שטח כולל המותר לבניה", והוגדר כ"סך כל השטח המותר לבניה, הכולל הן שטחים למטרות עיקריות והן שטחים למטרות שירות".

אבל - שימו לב לדבר המעניין הבא, בסעיף 145 ז' המחוקק לא קבע כי לא ינתנו היתרים מכח תוכניות שלא נקבע בהן "השטח הכולל המותר לבניה", אלא נקבע בו הסדר אחר. בסעיף נקבע, שלא ינתנו היתרים מכח תוכניות שלא נקבעו בהם "הוראות" בעניין שטחי הבניה המותרים.

ההבדל הזה במינוחים ובשימוש בהגדרות הוא הבדל דרמטי. זהו ההבדל בין קביעת סכום קבוע ומוגדר לקביעת עקרונות הקובעים את שיקול הדעת לקביעת שטחי הבניה המותרים.

המשמעות היא שניתן לכאורה גם כיום (סליחה על השימוש במונח לכאורה) לאשר, בצד "תוכניות כמותיות", (מונח שאותו המצאתי עכשיו), אשר קובעות כמה מטרים ניתן לבנות, גם "תוכניות עקרוניות", (עוד מונח שהמצאתי עכשיו), שרק קובעות את העקרונות מכוחם תקבע הועדה המקומית את השטחים המותרים בהיתרי הבניה.

ברור לחלוטין שההחלטה, אם לאשר תוכנית כמותית או תוכנית עקרונית היא של מוסד התכנון, ורק בנסיבות מתאימות, כמו של תמ"א 38, יאושרו תוכנית מסוג זה, אבל הסמכות קיימת.
בכל מקרה אם אתם חושבים אחרת, תאלצו להגיב לפוסט זה, ולהסביר כיצד ומכח איזה סמכות אושרה תמ"א 38, מבלי ששטחי הבניה בה הוגדרו עד למטר האחרון ?

המדריך המלא לוועדות המקומיות

החלוקה הקלאסית של ועדות מקומיות הייתה חלוקה גאוגרפית. חלוקה אופקית. לכל הועדות המקומיות היו סמכויות זהות, והשוני ביניהן היה בתחום התפרשותן הגאוגרפי.

באופן גס, הכרנו שלושה סוגי ועדות מקומיות:

* ועדה לפי סעיף 18 - שהיא ועדה במרחב תכנון מקומי הכולל תחום רשות מקומית אחת בלבד.

* ועדה לפי סעיף 19 - שהיא ועדה במרחב תכנון מקומי שבתחומו נמצאות יותר מרשות מקומית אחת.

* ועדה לפי סעיף 12 - שהיא ועדה שאיננה בתחום אחד ממרחבי התכנון הנ"ל.

תיקון 101 לחוק התכנון והבניה, מוסיף מימד נוסף לחלוקה הקלאסית האמורה. על החלוקה המוכרת של ועדות מקומיות, האופקית/הגיאוגרפית, מוסיף התיקון חלוקה אנכית, שעניינה בהגדרת סמכויות שונות, לועדות שונות.

התיקון יוצר למעשה חלוקה אנכית של ועדות מקומיות לארבעה סוגים:

* ועדה רגילה - שלה מוקנות סמכויות התכנון המכרות ביחס לתוכנית בסמכות ועדה מקומית, כפי שתוקנו והורחבו.

* ועדה מקומית עצמאית - שלה מוקנות כל הסמכויות של ועדה מקומית רגילה בצירוף סמכויות יחודיות רק לה.

* ועדה מקומית עצמאית מיוחדת - שלה מוקנות כל הסמכויות של שתי קודמותיה ובנוסף להן סמכויות לאשר תוכניות פינוי בינוי ותוכניות של התחדשות עירונית.

* ועדה מקומית עצמאית או עצמאית מיוחדת עם תוכנית כוללנית - שלה מוקנות סמכויות להכין תוכניות מקומיות ומפורטות, ובלבד שאלה תואמות את התכנית הכוללנית, בתוספת כמה הרחבות מעבר לכך. (תוכנית כוללנית היא תוכנית החלה על כל או על מרבית תחום הרשות המקומית).

ועדה מקומית לפי סעיף 19 יכולה להיות ועדה מקומית עצמאית, ממש כמו שועדה מקומית לפי סעיף 18 יכולה להיות "רק" ועדה רגילה. 

הסיווג נעשה על פי החלטה של שר הפנים, על בסיס קריטריון אחד, הוא קריטריון האיכות. ככל ששר הפנים השתכנע שהועדה מקיימת מערכות תכנון, רישוי ואכיפה טובות יותר, כך גדל הסיכוי שיתקבל אישורו  להסמכת הועדה כועדה מקומית עצמאית או עצמאית מיוחדת.

אבל - המעמד של ועדה מקומית כעצמאית הוא מעמד זמני. ועדה כזו חייבת להגיש תוכנית מתאר כוללנית תוך 5 שנים, על מנת לשמר את מעמדה, שאם לא כך תחזור להיות ועדה מקומית רגילה.

הסמכויות האנכיות מייצרות שאלות מעניינות. תארו לעצמכם שהייתי אומר לכם שתושב אשקלון זכאי לקבל פחות שירותים ציבוריים מחברו, תושב חדרה, רק בגלל מקום מגוריו. מן הסתם, הייתם חשים אי נוחות, אם לא מתקוממים על כך.

עכשיו מה דעתכם על הדוגמה הבא:

למשה היזם יש מגרש באשקלון וליעקב, שאף הוא יזם, יש מגרש בחדרה. כל אחד מהם יוזם תוכנית. אשקלון היא ועדה מקומית רגילה (ור"ל) ואילו חדרה היא ועדה מקומית עצמאית מיוחדת (וע"מ). מכאן שלחדרה יש יותר סמכויות תכנון מאשר לאשקלון. התוצאה היא שליעקב יש יתרון על משה, שיאלץ לקיים את הדיון בועדה המחוזית. מדוע משה זכאי לקבל שרותים ציבוריים מופחתים, רק משום שבמקרה המגרש שלו מצוי במרחב תכנון שבו הועדה המקומית לא השכילה "לייצר", מערכת תכנון יעילה ? 

המהפכה הכלכלית

לא פחות ממהפכה.

לא, אני לא מתכוון לתיקון 102 לחוק התכנון והבניה, שאושר השבוע בכנסת, כתיקון 101 לחוק, אלא לתזכיר של התיקון הבא בחוק. תיקון הפרקים הכלכליים בחוק התכנון והבנייה. התיקון לחוק, מחליף למעשה את ההסדרים הקיימים כיום בחוק, ויוצר סדרי עולם חדשים, בנושאים אלה.

התזכיר עוסק בארבעה נושאים עיקריים:

* הועדה למתקנים בטחוניים.

* הפקעות.

* פיצויים עקב שינוי ייעוד

* השבחות.

תזכיר הצעת החוק התפרסם במתכונת הפרסום המקובלת לתזכירים מעין אלה.

אנו מצרפים לכאן את חלק התזכיר העוסק בהחלפת סעיף 197 לחוק, לאחר שערכנו בו מעט שינויים קוסמטיים, שיקלו לדעתנו את הקריאה ההבנה והשמוש בו.

בשבועות הקרובים נעשה מאמץ לפרסם את חלקי התזכיר האחרים באותה המתכונת, וכמובן להתייחס לתכנים. 

כרטיס צהוב

תיקון 102 לחוק התכנון והבניה, מצוי בקצה הליכי החקיקה. עוד שבועות ספורים יעלה התיקון לקריאה שניה ושלישית במליאת הכנסת, ויאושר. למרות שהמשחק עוד לא התחיל זהו כבר זמן מתאים להוציא כרטיס צהוב.

נסיון העבר מלמד שכל פעם שהועברו סמכויות תכנון מהותיות על ידי המחוקק לועדות המקומיות, פורשו סמכויות אלה בצמצום, עד כדי פגיעה בתכנון עצמו.

אם תסקרו את הפוסטים שונים שהתפרסמו בבלוג הזה, תמצאו לא מעט כאלה שהוקדשו לנושא זה. קריאתם של הפוסטים יחדיו מצביעה על תופעה, לפיה אותן סמכויות ממש, מתפרשות באופן שונה, בהתאם לזהותו של בעל הסמכות. 

כך בפוסט בשם "לכתו בטרם עת של השמוש החורג", בו עסקנו בכלי התכנוני של שימושים חורגים, כתבנו כך :

"העברת הסמכויות לאישור שימושים חורגים לועדות המקומיות במחצית שנות ה – 90,היא לטעמנו הסיבה העיקרית והראשונית, לצמצום הסמכות. דומה כי משרד הפנים והועדות המחוזיות, לא השלימו ולא הפנימו עד היום את תיקון 43. מהיום שפורסם התיקון פועל המשרד לצמצום והצרת "מהפכת תיקון 43", כפי שקרא לה השופט חשין באחד מפסקי הדין. הצמצום נעשה באמצעות הנחיות מנהליות שונות, ובאמצעות פרשנות משפטית מצרה, כאשר נושאים אלה הגיעו לבחינה לבתי המשפט. כך, ניתן לשער כי אם הסמכות היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות, לא היו אלה פועלות לצמצומה, אלא מבקשות להותיר את הסמכות בידיהן, ללא כל מגבלות על רוחב שיקול הדעת".

ובהמשך כתבנו:

"סביר להניח כי אילו הסמכות לאשר שימושים חורגים היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות ולא עוברת לועדות המקומיות, המגבלות שהוטלו בשנים האחרונות על ידי הפסיקה, לא היו מוטלות, והיקף השימוש בכלי היה הרבה יותר גדול."

בלא מעט פוסטים עסקנו בסמכויות התכנון לפי תיקון 43. כך בסדרת פוסטים שעסקה "במעורבות היועץ המשפטי לממשלה בהליכי תכנון" , כך בפוסט בשם בשם "מיהו בעל עניין בקרקע ?", וכך בפוסט נוסף בשם "אור הנר". 
בכל הפוסטים הללו ובאחרים, הצבענו על כך, שלמעשה העברת סמכויות התכנון לועדות המקומיות לא הצליחה. ניסינו גם להסביר מדוע, ובין היתר כתבנו כך:

"המעורבות שאותה אנו חווים היום של היועץ המשפטי לממשלה, הינה התוצאה של העבודה החלקית של המחוקק. התיקונים בחוק יצרו סוג של "מוטציה" חקיקתית, והמערכת המסורתית, שהמשיכה להתקיים במתכונתה הקיימת מלפני השינוי בחוק, פעלה ופועלת, מכח אותה מסורת של רכוזיות, על מנת לשמר בידיה את "השליטה" על המערכת. כמו גוף שנכנס לתוכו פולש זר, פועלת "המערכת הישנה", על מנת להגן על עצמה, והיא עושה זאת באמצעות כל אותם דרכי התערבות עליהם עמדנו."

בפוסט שפרסמנו רק לפני שבועיים, בשם "תוכנית המתאר של תל אביב - הפער בין חזון ומציאות", עסקנו בתוכניות מתאר כוללניות, והצבענו על כך שהקישור בין תוכניות מתאר כוללניות להענקת סמכויות תכנון לועדות מקומיות, במסגרת הזכויות המאושרות בתוכנית מסוג זה, עלול להביא לעוות בתוכניות המתאר, מתוך רצון של הועדות המחוזיות להגביל את שיקול הדעת של הועדות המקומיות. בהקשר זה כתבנו כך:

"דמותה והיקפה של תוכנית מתאר כוללנית שאינה מעניקה סמכויות לועדה מקומית, תהייה לעולם שונה מדמותה והיקפה של תוכנית מתאר הכוללנית המעבירה סמכויות תכנון מהועדה המחוזית למקומית."

על רקע הדברים הללו, ערב אישורו של תיקון 102 לחוק, צריך להזהיר, מפני החזרה על אותן טעויות שלוו את כל התהליכים עליהם הצבענו. במהותו של תיקון 102, מצויה העברת סמכויות לועדות המקומיות. זהו שינוי עמוק, מהותי, תפיסתי, וכך צריך להבין אותו ולהחיל אותו. פרשנות מצרה או מסרסת של  הוראות התיקון, תביא עלינו שוב מוטציות תכנוניות שלא ייטיבו עם התכנון עצמו, ויהוו "מבוא ודברי הסבר" לתיקון הבא. לכן חשבנו להזהיר, ולהוציא כרטיס צהוב, לכל מי שעשוי גם בעתיד, לפעול על מנת להותיר את "השיטה הישנה", ללא שינוי.

מי במוצהבים ?

הועדות המקומיות.  עליכן עיקר הנטל, לנהוג באחריות ובמקצועיות. עליכן להתקדם לאט מהליך להליך, ללא הפרזה וקיצוניות. עליכן להסתגל לשינוי ולגייס כח אדם מעולה לצורך הפעלת הסמכויות. עליכן לנהוג בסולידריות ולדעת כי הפעלה קיצונית של הסמכות על יד ועדה לא אחראית אחת, עלולה להביא לפרשנות משפטית שתפגע בסמכויות הועדות כולן.

הועדות המחוזיות. שחררו. אל דאגה, גם אחרי התיקון סל המטלות והסמכויות שלכם, רחב דיו. תנו לסמכויות התכנון של הועדות המקומיות להתפתח. במקום להגביל סמכויות תעניקו אותן במסגרת תוכניות כוללניות. התמקדו יותר בסמכויות הפיקוח שלכם, ופחות בסמכויות התכנון. 

המשפטנים. על תתבלבלו, "רצון המחוקק" ו"מטרת המחוקק" או "מטרת החוק", אותם מונחים ערטילאיים שאתם עושים בהם שימוש בבתי המשפט, הוא להעביר סמכויות תכנון על מנת לקדם תכנון ברמה המקומית. תתאפקו, אל תטענו אחרת.

אם תעלה בעתיד שאלה, כיצד יש לפרש סמכויות תכנון, לכו לפרשנות המרחיבה ביותר, על פי העיקרון הפרשני החדש, שאנו יוצרים כעת והוא "עיקרון התכנון הטוב". על פי עיקרון זה, לעולם תבחנו מה יגרום לתכנון מיטבי ויעיל. לאור עקרון זה פרשו את הסמכות באופן רחב. אל תשאלו את עצמכם מיהו בעל הסמכות, אלא איך ניתן להפעילה במהירות וביעילות.

ואחרונים חביבים הם בתי המשפט. בנסיבות כאלה צריך תמיד להזכיר את פסה"ד המונומנטלי בענין בניני קידמת לוד. הוא אומנם עסק בשימושים חורגים ובהקלות, ולא בסמכויות לאשר תוכנית, אבל הוא מלמד על הלך רוח שממנו בתי המשפט צריכים להשתחרר, הלך רוח שלווה אותנו כמעט 40 שנה. וכך נאמר שם, ביחס לחברי ועדות מקומיות בכלל:

"חברי המועצה הם עסקנים מקומיים שלא תמיד שיקוליהם הם שיקולי תכנון נאותים. במצב הטוב ביותר, לא פעם נסחפים המה בלהט הרצון לקדם את הפיתוח המואץ של המקום ומוכנים לאשר כל הקלה וחריגה, בניגוד לדעת מומחי התכנון ואיכות החיים וסביבה; לעתים אינם מסוגלים לעמוד כנגד לחצים ציבוריים ופרטיים מצדדים שונים ומאשרים דברים בניגוד לחוק; ובמצב הגרוע ביותר - זהו מקור לפרוטקציות, לנוהגים פסולים ואף פתח לשחיתות."

ובהמשך:

"אם בכל זאת תשרור הדעה שיש לאפשר מתן הקלה או התרת שימוש חורג לאו דוקא בדרך הרגילה של שינוי תכנית, כי אז יש לפחות לצמצם את מספר הרשויות המטפלות בכך ולהפקיד את הדבר כולו בידי הוועדה המחוזית. מכיון שכל תכנית נעשתה על דעתן של רשויות תכנון עליונות ובכל מקרה באישורה של ועדה מחוזית, כלום לא מתחייב מכך שכל הקלה או חריגה מתכנית כזאת לא תורשה אלא על-ידי ועדה מחוזית? זו יש לה ייעוץ מקצועי מעולה, אינה מעורבת באינטרסים מקומיים ובמחלוקות מקומיות אישיות או מפלגתיות, היא פחות חשופה ללחצים ומסוגלת לעמוד יותר בפניהם, ובכוחה לדון לגופו של ענין הבא לפניה ביתר רוחב-דעת וללא פניות או משוא-פנים."

שלא תטעו הדברים שנכתבו על ידי השופט ברנזון, ביחס ליכולתם של חברי הועדות המקומיות לעמוד בפני הלחץ הציבורי, נכונים, בחלק גדול מהמקרים גם היום. אולם, מדינת ישראל אינה עוד אותה מדינה צנטרליסטית של מחצית שנות ה 70. זוהי מדינה אחרת, שסמכויות השלטון בה מופרטות ומומרות בסמכויות רגולציה ופיקוח. זו מדינה שבה נוסף לאכיפה הממוסדת, קיימת מודעות אזרחית, נגישות לבתי משפט, וארגונים לא ממשלתיים, התורמים את תרומתם לאכיפה האזרחית. נכון, תופעות של שחיתות יכולות להתרחש ומתרחשות גם כיום, אבל אם התייחס אליהן במונחי עלות תועלת נאמר שאי אפשר בגלל החשש מתפוחים רקובים, לעקור את המטע כולו.

כאמור, בתי המשפט צריכים להשתחרר מתפיסת העולם של בניני קידמת לוד, ולאמץ את תפיסת העולם החדשה שהתיקון החדש לחוק מנסה להוביל. תפיסת עולם שבמרכזה, ההכרה בסמכויות התכנון ובמקצועיות של הועדות המקומיות, כפי שמתכוון לכך המחוקק.

תיקון 102, הוא כרטיס אדום לתיקון 43. רק הפעלה אחראית שלו על ידי כל הגורמים הנ"ל, תמנע את הכרטיס האדום הבא.

ועדת הפנים של הכנסת כמוסד תכנון - פוסט אורח.

הדיון השבוע, בועדת הפנים של הכנסת עסק בסעיפים בחוק העוסקים בנושאי תשתית. וכוח מעניין התנהל בשאלה כמה שטחי מסחר יהיה ניתן להתיר במסגרת מתן הרשאות למבני דרך. מנסחי הצעת החוק, ביקשו לאשר, במסגרת הרשאות הניתנות לתחנות להסעות המונים, גם הקמת מתקנים נלווים, מבלי לקבוע מסמרות של כמה ואיך. חברי הכנסת שהשתתפו בדיון, וכאלה לא היו רבים, לא אהבו את זה. תוך זמן קצר הדיון גלש מדיון על עקרונות לדיון טכני, תכנוני במהותו. ועדת הפנים של הכנסת דמתה לרגע למוסד תכנון. במקום לדון בתמונה הגדולה ולאורה לגזור את הפרטים הקטנים, היא עסקה רק באלה.

חוק התכנון והבניה הוא לא חוק של מהות. הוא חוק של פרוצדורה. הוא קובע מנגנונים וסמכויות, אך את המהות התכנונית הוא אמור להשאיר למוסדות התכנון. הדיון השבוע לא היה הפעם הראשונה שבה יורד המחוקק אל זירת התכנון, והאמת היא שאין לו ברירה. כאשר מנסחי החוק מגדירים חלוקת סמכויות בין מוסדות התכנון על בסיס "מהותי", חייב המחוקק לדון בכך.

עוד קודם לדיון השבוע בכנסת, ביקש עמיתנו, עו"ד מיכאל טירר, בפוסט שכתב, לשאול, האם ראוי שחוק התכנון והבניה, יעסוק בפרטי התכנון, והדיון בכנסת השבוע הוא רקע מתאים לפרסום הפוסט שכתב.

סעיף 62א הוסף לחוק בשנת 1996, בתיקון מס' 43, שמטרתו הייתה ליתן לועדות המקומיות חופש פעולה וסמכויות רבים יותר. מאז חקיקתו חלו שני תהליכים מקבילים, אך מנוגדי כיוון. מחד, רשויות השלטון המרכזי (ובתי המשפט אחריהן) העניקו פרשנות מצמצמת לתיקון 43, ובכך עיקרו את מטרתו הביזורית של הסעיף; מאידך, המחוקק ניסה להמשיך ולהגדיל את סמכויות הועדות המקומיות, וזאת בשני תיקונים – תיקון מס' 47 מ- 1998 ותיקון מס' 76 מ- 2006. בתיקון מס' 76 אף בולטת המגמה לנסות ולהגדיר בצורה דווקנית ודקדקנית את סמכויות הועדה המקומית – עד לרמת המטרים הרבועים, בשימושים ספציפיים, כפונקציה של אחוזים מסוימים בישוב מסוג כזה ולא אחר... ר' למשל ס"ק (11), הקובע כי בסמכות הועדה המקומית להוסיף "שימושים, במגרש המיועד בתכנית למגורים וששטחו אינו עולה על 2,500 מ"ר, למטרת משרדים או מלונאות, או למטרת מסחר בחזית בנין המיועד למגורים, והכל בלי לשנות את השטח הכולל המותר לבניה במגרש על פי התכנית, ובלבד שהשטח הכולל המותר לבניה לצורך השימושים הנוספים לא יעלה על 15% מסך השטח הכולל המותר לבניה במגרש ושהוא נמצא ביישוב שמספר תושביו עולה על 5,000 לפי נתונים שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה".

בתיקון הנוכחי, מגמה זו של דווקנות ודקדקנות בתיאור סמכויות הועדה המקומית רק ממשיכה ומתעצמת, ומגיעה עד לרמת פירוט, העולה על זו של תכניות מתאר מחוזיות רבות (ואף מזו הנדרשת מתכניות מתאר כוללניות בחוק החדש)!

כך, למשל, מותר לועדה מקומית להגדיל את "השטח הכולל המותר לבנייה, ברשות עירונית, במגרש המיועד לפי תכנית שאישרה הוועדה המחוזית לבנייה רוויה ובמגרש המיועד לפי תכנית כאמור לבניה שאינה למגורים – בשיעור שלא יעלה על 15% משטח המגרש או בשטח שלא יעלה על 375 מ"ר, לפי הנמוך מביניהם, ובמגרש... לבנייה למגורים שאינה בנייה רוויה – בשיעור שלא יעלה על 7% משטח המגרש או... 175 מ"ר... לעניין זה, "בנייה רוויה" – בנייה במגרש של ארבע יחידות דיור או יותר הבנויות בשתי קומות לפחות".

ולועדה מקומית עצמאית מותר יהיה להגדיל את "השטח הכולל המותר לבנייה למגורים במגרש המיועד למגורים לפי תכנית שאישרה הוועדה המחוזית, בתחום רשות עירונית, ובלבד שחלפו חמש שנים לפחות מיום תחילת התכנית האמורה, ושהשטח הכולל המותר לבנייה למגורים לא יגדל ביותר מהשיעור או מהשטח המפורט בפסקאות משנה (א) עד (ג), לפי הגדול מביניהם... (א) (1) אם מספר הקומות בבניין שניתן להקים במגרש מעל פני הקרקע, לפי התכנית שאישרה הוועדה המחוזית, אינו עולה על שתיים – 100% מהשטח הכולל המותר לבנייה במגרש...". בין שתי קומות לתשע – 60%; מעל תשע קומות – 30%; ובהמשך: "(ב) שטח השווה למכפלת השטח הממוצע של יחידת דיור שמותר להקים במגרש... במספר השווה ל- 20% ממספר יחידות הדיור שמותר להקים על המגרש... (ג) 15% משטח המגרש".

והועדות המקומיות בוודאי תשמחנה גם לדעת, שבסמכותן להגדיל את השטח לתעסוקה או למלונאות, בלא יותר מ- 40% באותה תכנית, ובלבד שהשטח המיועד לתעסוקה לא יגדל באותו מגרש כך שהוא יעלה על 350% משטח המגרש; ושלל סמכויות אחרות.

הנה כי כן, לפנינו הצעה לחוקק חקיקה ראשית בישראל, המדברת בשפה של ייעודים ספציפיים, מ"ר, מ"ר למגרש, מ"ר כולל, יחס בין ייעודים... ועוד. שפה תכנונית 'טהורה'.

שפה זו הופכת את סעיף 62א למעין תכנית מתאר ארצית, המשנה תכניות שאושרו בידי הועדה המחוזית, ומוסיפה עליהן זכויות (אמנם בכוח, כאשר ההוספה בפועל תבוצע על-ידי הועדה המקומית – ואולם, יש להניח, כי הכוח ייהפך לפועל, והפועל ייהפך לסטנדרט, כפי שאירע למשל עם תוספת שטחים שונים באמצעות בהקלה, שהשימוש בהן היה כה נפוץ עד כי בפסיקה אחרונה של ועדת ערר, הוא הוכר כ"זכות מוקנית").

תמהנו לנוכח שיטה חקיקתית זו. אמנם, היא אינה חדשה. גם תיקון 43, וכפי שפירטנו ביתר שאת תיקון 76, פרטו לפרוטות דקות את סמכויות הועדה המקומית. ברם, דומה כי בתיקון הנוכחי נחצה גבול מסוים, זה בין החקיקה הראשית, לבין חקיקה מסדר נמוך בהרבה, והיא תכנית מתאר. סעיף 62א, כניסוחו בתיקון, אינו רק קובע את גדרי הסמכות, אלא, למעשה, מתווה הסדרים תכנוניים מפורטים, אשר, כאמור, ניתן להניח שיהפכו לסטנדרט. בכך יש פגם אינהרנטי, שכן במקום שכנסת ישראל תקבע עקרונות כלליים לעבודת הממשלה ותפקח על יישומם; היא הופכת, הלכה למעשה, למוסד תכנון, הקובע דה-פקטו הסדרים תכנוניים טהורים (שהם בוודאי אינם הסדרים ראשוניים).

נרחיק לכת ונטען, כי זו התיקון לא רק מבקש לבצע רפורמה בדיני התכנון והבניה, אלא, הלכה למעשה, גם רפורמה בשיטת המשפט של מדינת ישראל.

ניתן היה לסבור, כי דרך חקיקתית זו מבטאת רצון להגן על סמכויותיהן של הועדות המקומיות, לשמור אותן מפני פרשנות מצרה של סמכויותיהן באמצעות הגדרתן באורח דווקני. ואולם, נראה כי מדובר דווקא במקרה ההפוך – ניסיון לתחום, בצורה המלאה ביותר האפשרית, את סמכויותיהן של הועדות המקומיות.

כך או כך, התוצאה היא אחת – חוק התכנון והבניה הופך להיות חוק 'טכנוקרטי', שאינו מאפשר למוסדות התכנון גמישות, אלא מכתיב, הלכה למעשה, את התכנון; במידה שיש לתהות עד כמה היא עולה בקנה אחד עם השיטה המשפטית הנוהגת בארץ.

תמהנו – האם לא ניתן ליתן את אותן הוראות בדיוק, בתכנית מתאר ארצית או בתכניות מתאר מחוזיות, ולחסוך לכנסת ישראל את הדיון בשאלה, שדומה כי מקומה אינו בועדות הכנסת, האם יש לאפשר לועדה מקומית לאשר תכנית שעניינה הגדלת שטחים לבניה למגורים שאינה בניה רוויה בשיעור שלא יעלה על 7% משטח מגרש או 175 מ"ר לפי הנמוך, או שמא 10% או 250 מ"ר...?