הפער שבין המשפט לבית המשפט.

בסוף בסוף, אחרי כל החלטה של מוסד תכנון, לאחר שמוצו ערכאות הערר השונות, פתוחה הדרך, בפני מי שמעוניין בכך, להציג את טענותיו כנגד החלטות מוסדות התכנון בפני בית המשפט.

בית המשפט הוא בית המשפט לעניינים מנהליים, וההליך המתנהל בפניו הוא עתירה מנהלית.

עד אמצע שנות התשעים, לא היו קיימות עתירות מנהליות ומי שרצה לעתור כנגד החלטות של מוסד תכנון, צריך היה לעתור לבג"ץ. אבל, מאז שנות התשעים הוקמו בבתי המשפט המחוזיים, בתי משפט לעניינים מנהליים, וסמכות הדיון על החלטות מוסדות תכנון הועברה אליהם במסגרת עתירות מנהליות. יש שכינו את בתי המשפט לעניינים מנהליים, "בג"ץ קטן". הטעם לכך היה, שהעברת סמכות הדיון לא גררה עימה כל שינוי בדין המהותי. כלומר בתי המשפט לעניינים מנהליים אמורים היו לדון בעתירות המנהליות על פי אותם כללים שבג"ץ היה דן בעתירות שהגיעו אליו, אלא שזה ממש לא הסיפור.

דומה כי לא תמצאו תשובה לעתירה של מוסד תכנון לעתירה מנהלית, בה אין ציטוט של הכלל המשפטי, שלא לומר  הקלישאה המשפטית, לפיה "בית המשפט אינו מוסד תכנון, ולכן לעולם לא יחליף את שיקול דעתו, בשיקול הדעת של מוסד התכנון". הכלל הבסיסי על פיו התערב בג"ץ בהחלטות של מוסדות תכנון, ועל פיו אמורים לפעול גם  בתי המשפט המנהליים בהחלטת של מוסדות תכנון הוא מצומצם ופשוט. בית משפט מתערב בהחלטות של גורמים מנהליים, ובכלל זה של מוסדות תכנון, רק במקרים של חריגה מסמכות, חוסר תום לב, שיקולים זרים, וחוסר סבירות קיצונית, שאינה חוסר סבירות סתם – זהו אכן המשפט.

בעוד הפרמטרים של חריגה מסמכות, חוסר תום לב, ושיקולים זרים, הם פרמטרים, כמעט מדידים, הנשענים על ראיות וניתוח משפטי טכני בעיקרו, הפרמטר של חוסר סבירות קיצונית אינו כזה. המונח "סבירות" משקף שיקול דעת. מה שסביר בעיני האחד אינו סביר בעיני האחר. במידה רבה, המונח "סבירות" התגלגל להיות הביטוי המודרני למונח "צדק". אם זה לא צודק זה לא סביר ולהפך. כך, אם בעבר התבררו עתירות בפני בית המשפט הגבוה לצדק, צריכים כיום מוסדות התכנון להסביר ולהצדיק את החלטותיהם בפני בתי המשפט לענייני סבירות. בתי המשפט לעניינים מנהליים, מטמיעים לתוך החלטותיהם, כעניין של יום יום את תחושת הצדק השיפוטי הסובייקטיבי שלהם. כאן, בשלב היישום של המשפט, יש חשיבות רבה לבית המשפט עצמו, להשקפת עולמו, לערכיו, לתפיסתו החברתית, לתפיסתו המדינית לעיתים, ועוד...

התוצאה מכל אלה, היא שבחלק גדול של העתירות המנהליות המוגשות לבית המשפט לעניינים מנהליים  מתקיים בפועל דיון תכנוני. התוצאה היא שבפועל, למרות ש"בית המשפט אינו מוסד תכנון", הוא מוצא עצמו דן בעניינים תכנוניים, משל היה מוסד תכנון, על מנת לברר לעצמו את "אלמנט חוסר הסבירות", שבהחלטת מוסדות התכנון. כאן במקום הזה מצויה "הזחילה", שהתפתחה בהמשך "לפלישה", של עולם המשפט אל תוך עולם התכנון. כאן, במקום הזה, מצוי הפער בין המשפט לבין בית המשפט.

כשעתירות על החלטות מוסדות תכנון התבררו בפני בג"ץ, הפער בין המשפט לבית המשפט היה פחות מודגש, והוא הלך והתפתח ככל שהלכה והצטברה פסיקה בבית המשפט לעניינים מנהליים. הטעם הפורמאלי לכך הוא שהחלטת בג"ץ, הן המשפט עצמו. החלטותיו סופיות, תקדימיות ומחיבות. החלטות בג"ץ הן הדין עצמו, מה שאין כן לגבי החלטות בתי המשפט לעניינים מנהליים, הכפופות לזכות ערעור לבית המשפט העליון.

מעבר להיבט הפורמאלי, מתקיים גם ההיבט הכמותי. בבג"ץ יושבים כ 15 שופטים, בהרכבים של שלושה, ולעיתים בהרכבים רחבים אף יותר. כל אלה מבטיחים, מחד יצירת מדיניות משפטית ברורה, ומאידך מנטרלים את "האפקט הסובייקטיבי", של כל החלטה. לעומת זאת, בבתי המשפט המנהליים יושבים ברחבי הארץ עשרות שופטים, כאשר בכל ענין יושב דן יחיד, שלהשקפת עולמו הסובייקטיבית, ללא "ביקורת פנימית" של חברי ההרכב האחרים, יש בהכרח השפעה על תוצאות הכרעתו.

להיבט הפורמאלי ולהיבט הכמותי, מתווסף היבט נוסף, והוא היבט ההתמחות. בג"ץ הוא בית משפט מומחה בהתנהלות מול גופים שלטוניים. לא כל בית המשפט לעניינים מנהליים, הוא כזה, ולא לכל שופטיו יש את ההתמחות המספקת והניסיון המספיקים בהבנת המטאריה הציבורית/מינהלית.

כמו כל דבר, גם לפער בין המשפט לבין בית המשפט, יש יתרונות וחסרונות. בצד החסרונות נמנה את התמשכות הליכי התכנון, את עליית מחירי התכנון, את חוסר הודאות, ואת נטילת הכח מהמתכננים והעברתו למשפטנים. מנגד, בצד היתרונות, אי אפשר להקל ראש בכך שהנגישות להליך הביקורת השיפוטי יוצרת החלטות שקופות, מאוזנות, ושומרת על ניקיון ההליך התכנוני. בצד כל אלה נציין שהחלטות מוטעות אינן סוף דבר, ולעולם תהייה זכות ערעור עליהן לבית המשפט העליון.

התוצאה מכל אלה היא שלא ניתן להתייחס אל הפער שבין המשפט לבית המשפט, במונחים של טוב או רע או במונחים של נכון או לא נכון. צריך להתייחס אליו כאל מציאות קיימת ולדעת להיערך אליו.

הערכות משמעה, הפעלת שיקול דעת אמיתי ועמוק, על בסיס מקצועי ושקוף, בצד יכולת לנמק את הדברים בצורה מפורטת, ולהסבירם בצורה יעילה ונכונה בפני הערכאה השיפוטית. כשקוראים החלטות של מוסדות תכנון, אפילו כוונתן טובה וראויה, הן לא תמיד "מצטיינות" בכל אלה. לא תמיד נותנים שם במוסדות התכנון די הצורך את הדעת לבית המשפט המצוי בקצה הדרך, ולפער שבין המשפט לבין בית המשפט. לאלה צריך להזכיר: MIND THE GAP.

חיים בסרט

אין ספק שבית המשפט העליון הרים השבוע כדור להנחתה. ההחלטה לסגור את הגשר בין מתחם הסינמה סיטי החדש בירושלים לבין מתחם בית המשפט העליון, "מטעמים ביטחוניים ובטיחותיים", אך גם משום ש"קיומו של מעבר ישיר בין בית המשפט העליון לבין מתחם המבקרים בסינמה סיטי פוגע בצביון בית המשפט העליון וברשות השופטת", נפלה כפרי בשל לידיהם של הכותבים בתחום, ובצדק פתחה דיון ציבורי, שבו כל הקלישאות כשרות.

האמת, גם אנחנו בקושי עמדנו בפיתוי. תודו שגם אתכם היה מעניין לכתוב/לחשוב/לקרוא/לדון בשאלה הקלאסית, האם בית המשפט באמת יושב בתוך עמו? או אם תרצו, לדון בשאלה כיצד נותק הגשר היחיד המחבר בין העם לבית המשפט? אסתר זנדברג, חשבה שזו הזדמנות מצוינת לשוב ולדון בביקורתה על תכנון בניין בית המשפט העליון ועל התכנון של קריית הלאום בכלל, ואני ציינתי לעצמי, כמה זה סמלי שלתוך קרית הלאום, המייצגת את המשולש הדמוקרטי, של שלוש הרשויות,והאיזון בינהן, נכנסה לפתע צלע רביעית, המייצגת את תרבות השופינג והקניות, ומאפילה בעצם על שלוש האחרות.

אבל.

"המרפסת", עוסקת בתכנון ובבניה, ולכן נותיר לאחרים את כל ההגיגים, ואנחנו נעסוק בשאלה היותר מעשית, מה עושים הלאה? כלומר, לו היה נכנס נשיא בית המשפט העליון, ושואל לעצתנו, בנסיבות הקיימות, כיצד היינו מייעצים לו לפעול.

הנה השיחה הדמיונית, שלא קוימה.

כמובן שהיינו מתחילים בטרוניה. 

עו"ד: "עכשיו באים ? אחרת את המועד".

תוכנית 14239, מכוחה ניתן היתר הבניה, הופקדה כבר ביום 21/7/2011.  אז היית צריך להגיש התנגדות. היום מאוחר מידי".

לקוח: "אבל הפרסום היה בדיוק בפגרת בית המשפט, ובתקופת החגים, כיצד הייתי יכול לדעת, הרי לא הייתי שם. חוץ מזה, זה בכלל התרחש בתקופת הכהונה של קודמתי" 

 עו"ד: "טוב בדרך כלל זה ככה. החגים הם זמן נפלא להציב שלט גדול ברחוב כדי שכולם יראו.... "

 לקוח:"תראה יש כאן בעייה אמיתית של פגיעה בצביון בית המשפט".

 עו"ד: "הס מלהזכיר. אם תגיע לבית המשפט בטענה מסוג זה, של "פגיעה בצביון", לא תצליח לחצות את המסדרון. יאמרו לך שזהו שיקול תכנוני, ובשיקולים תכנוניים בית המשפט איננו מתערב".

לקוח: "טוב, אבל הרי חייבת להיות דרך. יש כאן פגיעה בסמלי שלטון. יד ימין אינה יודעת מה עושה יד שמאל, ואותה היד שהוציאה למכרז את בית פרומין, בניין הכנסת הישנה, היא זו שהקימה קניון ליד בית המשפט העליון. נכון שהחמצנו את המועד להגיש התנגדות, אבל אולי נתבע פיצויים ?"

עו"ד: זוכר את פס"ד שרגא ויטנר נ. שרונים, היית חבר בהרכב, שקבע כי רק גבילות פיסית ממש מאפשרת לתבוע פיצויים, למעט החריג של כביש צר. שדרות יצחק רבין המפרידות בין בית המשפט העליון לבין מתחם הסינמה סיטי, הן ממש לא כביש צר... יכול להיות שדווקא הגשר, הוא לא רק הבעייה אלא גם הפתרון. יכול להיות שדווקא הגשר המחבר בין המתחמים, הוא היוצר את הגבילות הפיסית הנטענת. 

לקוח: אז מצאנו את המסלול?

עו"ד לא. כלומר גם אם נצליח "לייצר"גבילות, יש שאלה מי ישלם את הפיצוי. את התוכנית עד כמה שזה ישמע מוזר,  יזם החשכ"ל, מדינת ישראל, שהיא גם בעלת הקרקע של בית המשפט.  תביעת הפיצויים, אם תצליח תחייב את העיריה או את המדינה אם ניתן כתב שיפוי. לא משוכנע שזה הכוון. לא בטוח שראוי כי המדינה תתבע פיצויים בגין תוכנית שהיא עצמה יזמה. מעבר לכך, צריך להתיעץ עם שמאי. בכלל לא בטוח שיש כאן נזק. צריך לחשוב על כוון אחר."

לקוח: "אז אין מה לעשות"?

 עו"ד: "האמת היא, שיש בתוכנית בעייה מסוימת בפרסום. בהודעת ההפקדה נרשם כי מטרת התוכנית הינה: "הסבת שטח מחניון תת–קרקעי לשימוש של תרבות בילוי ופנאי בכיכר הלאום." האם זה נוסח נכון? האם ניתן היה לדעת כי מה שייצא בסוף זה סוג של קניון? כשממשיכים וקוראים את עיקרי התוכנית עדיין רב הנסתר על הגלוי. רשום שם: "שינוי ייעוד הקרקע משטח ציבורי פתוח מיוחד - כיכר הלאום לכיכר עירונית ומשטח לבנייני ציבור למבנים ומוסדות ציבור", וכן " 2. הוספת שימוש - של מרכז תרבות בילוי ופנאי בשטח התכנית." רק בסעיף  6.2 לתקנון התוכנית מתגלית תכליתה האמיתית של התוכנית. הקמה ושימוש למטרת אולמות קולנוע. תכלית זו צריכה הייתה להיות חלק מהודעת ההפקדה. צריך היה לפרסם אותה. פסה"ד בענין נ.י.ל.י נ. עיריית גבעת שמואל, מהווה אסמכתה ראויה להתלות בה, ולעתור בית המשפט, בטענה של פגם בפרסום. אני מכיר עורכי דין שעל פחות מזה היו הולכים לבית המשפט. 

לקוח: אז עותרים?

עו"ד: לא. למרות שיש עילה, הסיכוי נמוך. נניח ונחצה את מחסום השיהוי, לא בטוח שנעבור את מחסום "המעשה עשוי". זוכר את פסה"ד בענין יונתן שוחט נ. ועדה מקומית כפר סבא. גם שם היה פגם בפרסום, אבל בית המשפט החליט שלא לבטל את התוכנית משום שזו כבר בוצעה. אין בטחון שכאן, לא תתקבל אותה תוצאה, ובסופו של הליך, בגלל מעשה עשוי תדחה העתירה.

לקוח: :"אז מה בכל זאת?"

עו"ד: קודם כל צריך להסיר את המחסום. הרי אסור לנקוט בפעולות שהן דין עצמי. חוץ מזה, אתה לא רוצה לראות כאן, מחר בבוקר, את החברים מ"עמותת במקום", מעבירים את הדיון על גדרות ההפרדה ממזרח העיר למערבה. לבסוף, אסור לשכוח את ההיבט התקשורתי.  ראה את מבול הפרסומים על תפיסת אוניית הנשק הקלוס סי. אפילו דובר צה"ל הפיק לקחים מפרשת המרמרה, והבין שאת הקרבות מנהלים לא רק בלב ים אלא גם בתקשורת. צריך להרגיע.

לקוח: טוב. אז מרגיעים?

עו"ד: כן מרגיעים. בוא נפנה למהנדס העיר.  נשלח אותו לקרוא את התוכנית שאושרה. יש שם סעיף שמחייב לתאם את העיצוב האדריכלי של הבניין איתו.  נזכיר לו שבענין עיצוב וחומרי גמר יש לו סמכויות גם מכח תקנות התכנון והבניה. רק לאחרונה, פסקתם, בענין עיריית רעננה נ. ריאלקו, כי ניתן לשנות תנאים בהיתר, גם בחלוף שנים ארוכות ממועד הוצאתו של ההיתר. ננסה לשכנע אותו, שלא רק בית המשפט העליון, צריך לחיות ליד הסינמה סיטי, אלא גם מתחם הסינמה סיטי צריך לפעול ליד בית המשפט העליון. לכן מה שמותר ברמת השרון ובראשון לציון, פחות ראוי כאן, ואת האלמנטים "היותר צעקניים", אורות הנאון, השילוט הענק ופסלי הדרדסים, אשר מפריעים "לחיים בצוותא", כדאי למתן. נבקש ממנו, על רקע כל הקשיים הקיימים סביב הפקדת התוכנית, למצוא את הפתרון הראוי והמאוזן, למצוא את הגשר המאפשר,  לחיות במשותף זה לצד זה.

המילה האחרונה

בסיומה של 2013, כולם עסוקים בסיכומים על מה שהיה ומה שצפוי לקרות בשנת 2014. גם בתחום התכנון והבנייה לא היה כאן משעמם ב - 2013.  האירוע הבולט של השנה, הוא ללא ספק תיקון 102 לחוק, שצפוי להתאשר באמצע 2014, אבל בצידו יש לא מעט אירועים, שבשנה אחרת היו מועמדים ל"ארוע השנה".
כך, יוזמות חקיקה שונות ומשונות שנזרקו לחלל האוויר מכל עבר. אישור השינוי בחוק הודלי"ם. קידומה של תוכנית המתאר לתל אביב להפקדה ודיונים אינטנסיביים בתכניות מתאר כוללניות, לערים נוספות. ועדות הערר ובתי המשפט, תרמו אף הן תרומתם. כך ההחלטה שקיבעה את גדרותיו של הפוטנציאל, לענין תביעות הפיצויים של תמ"מ 3/21. כך גם פסק הדין שביטל את הרחבתה של תמ"א 38 ברמת גן, או הפסיקה שאיפשרה לקזז התחיבויות על פי כתבי שפוי מהיטל השבחה, והיד עוד נטויה.
2014 צפויה להיות שנה תכנונית מרתקת לא פחות. במרכזה, כך נראה כרגע, התיקון בפרק הכלכלי של חוק התכנון והבניה, הצפוי להתפרסם כבר בתחילת השנה (פברואר מרץ), והכרעות בלא מעט ערעורים שתלויים ועומדים בעקבות יבול הפסיקה של בתי המשפט המינהליים בשנה האחרונה.

על רקע רצף ארועים גדול כל כך, בחרנו כאן במרפסת, לייחד את הפוסט הראשון של שנת 2014, דווקא לתיקון האחרון שנעשה בחוק התכנון והבניה, ממש בקצה הסוף של 2013. חמישה ימים לפני סיום השנה, התפרסם תיקון 100 לחוק התכנון והבניה. (לא, איננו מתכוונים, לאותו תזכיר חוק שפורסם, כתזכיר לתיקון 100 בחוק התכנון והבניה, אך לימים פורסם כהצעת חוק לתיקון 102, העושה כיום את דרכה במעלה תהליך החקיקה. אנו מתכוונים, לתיקון מצומצם הרבה יותר בחוק, שכולו מתייחס "לריכוך" סעיף 145 (ז) לחוק.)

תיקון 100 לחוק, הוא ארוע השנה שלנו של 2013, ואת הסיבה לכך נפרט בהמשך, לאחר שנפרט ונסביר מעט את הסיבה לבחירה המשונה, מבין שלל ארועים וטוענים לכתר טובים הרבה יותר.

סעיף 145 (ז) לחוק נולד בתיקון 43 לחוק ב- 1996. הוא מצוי בחלק הרישוי של החוק, אך השלכותיו הן על חלק התכנון. בשפה חופשית, הסעיף קובע כי לא ינתן היתר בנייה מכח תוכניות שאושרו לאחר 1.1.1996, אלא אם הן כוללות את כל המאפיינים הבאים:
קביעת יעוד לקרקע + חלוקת המגרשים + קביעת קווי בנין + קביעת גובה או קומות + קביעת שטחי הבנייה המותרים.

התיקון החדש בחוק, תיקון 100, עוסק בנסיבות מאד קונקרטיות, ואינו רלוונטי במישרין לכלל הציבור. התיקון מאפשר למעשה, ביחס לתוכניות מתאר ארציות, או ביחס לתוכניות מתאר מחוזיות, שחלות על כל המחוז ויכנסו לתוקף מכאן ולהבא, לתת היתרים גם אם לא התקיימו תנאי סעיף 145 (ז), ובהתקיים סדרה של תנאים נוספים. התיקון יאפשר לתת פתרונות קונקרטיים, לא מלאים, לגופי תשתית, המוציאים היתרים או הרשאות מכח תוכניות מתאר מפורטות, שלא תמיד ניתן "לרדת", בהן לרמת הרזולציה הנדרשת.
אבל - הדבר הכי מעניין בתיקון הוא מה שאין בו. אין בו התייחסות לתאריך. למועד התחילה שנקבע בתיקון המקורי ליום  1.1.1996, חוסר התייחסות זה תורם לאי ודאות ביחס להליכי תכנון לא מעטים, ועל כך נרחיב.

המשמעות האופרטיבית של הוספת סעיף 145 (ז) לחוק ב 1996 הייתה, שהחל מהמועד שנקבע כמועד התחילה, קרי 1.1.1996, כל תוכנית מפורטת, חייבת להחיל את כל האלמנטים האמורים בסעיף. תוכנית שתאושר החל ממועד זה, ואינה כוללת את האלמנטים הללו כדרישת מינימום, לא תאפשר להוציא מכוחה היתרי בנייה. לקביעת מועד תחולה כאמור, יש משמעות נוספת, הפוכה. הכוונה לכך שמהלא נוצר הכן. כלומר, מנוסח הסעיף משתמע שניתן להוציא היתרי בנייה מכח תוכניות מפורטות שאושרו לפני 1.1.1996, גם אם הן אינן כוללות אחד או יותר מהתנאים שהתיקון קבע.
הטעם לקביעת תאריך תחילה, במועד כניסתו של התיקון לתוקף היה ברור. אם לא היה נקבע תאריך תחילה, בעשרות ישובים בהם יש תוכניות שאינן עונות על תנאי סעיף 145 (ז), לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה. כניסה מידית של התיקון לחוק לתוקף הייתה יוצרת  קפאון תכנוני, שלא לדבר על פגיעה בזכויות קיימות.

אבל, קביעת מועד תחילה לחוד, ופסיקת בית המשפט העליון לחוד.

למרות הקביעה הדיכוטומית לכאורה של החוק, ביחס למתן היתרים על פי תוכניות קודמות לתאריך התחילה, "הבהיר" בית המשפט העליון, בפס"ד בעניין חברה לבנין הירדן, כי הדרישה לתוכנית מפורטתחלה למעשה גם ביחס לתוכניות שאושרו קודם לתאריך התחילה.
מבחינתו של בית המשפט העליון, ההסדר שבסעיף 145 (ז), הוא ביטוי חקיקתי למצב המשפטי שהיה קיים קודם לחוק. מבחינתו של בית המשפט העליון, הוספת סעיף 145 (ז) לחוק אינה משנה מצב משפטי אלא, מבהירה מצב משפטי. לכן ההסדר שבסעיף 145 (ז), חל למעשה, בצורה כזו או אחרת, גם ביחס להוצאת היתרים מכח תוכניות שאושרו לפני 1.1.1996. מועד התחילה.

גם מי שאינו משפטן חייב לבודות שיש לא מעט קושי בקביעה האמורה, משום שאם לכך התכוון  המחוקק, מה טעם היה לקבוע תאריך תחילה?

כך או כך, פסה"ד של בית המשפט העליון בענין נהר הירדן חלחל לתוך הפסיקה של הערכאות מתחתיו, ועמד למעשה ברקע של שני פסקי דין חשובים שניתנו בשנת 2013, ושמן הסתם, תלויים ועומדים כרגע בערעור בפני בית המשפט העליון. המכנה המשותף לשני פסקי הדין, הוא שבשניהם, בוטלו היתרי בנייה לפרויקטים ציבוריים. המקרה הראשון הוא של הטיילת בחוף הים בהרצליה, שם ביטלה השופטת רות רונן את היתר הבניה לטיילת בחוף הים. המקרה השני הוא פס"ד של השופטת בוסתן, שביטלה היתר בניה לאיצטדיון ברחובות. העובדה שמדובר בהיתרי בנייה לפרויקטיים ציבוריים אינה מקרית. בתוכניות רבות, דווקא ביחס לשטחי ציבור ובניני ציבור, נותר שיקול דעת רחב לועדה המקומית בקשר להיקף ומפרט הבנייה, ולא נתחמו זכויות הבניה. תוכניות אלה, למרות שחלפו 17 שנה מאז תיקון 43, לא עודכנו, והתוצאות נראות כעת בפסיקה.

על רקע התהליך האמור, כאשר המחוקק ניגש בתיקון 100 לתיקון סעיף 145 (ז), מצופה היה שיתייחס לתאריך התחילה. התיקון הראוי היה לבטלו לחלוטין. מה שהיה נכון למועד כניסתו לתוקף של תיקון 43, אינו נכון היום. מצופה היה מכל מי שיש לו זכויות בקרקע עליה חלה תוכנית מפורטת, שאינה עומדת בתנאי סעיף 145 (ז), במשך תקופה של 17 שנה מאז נכנסה לתוקף התוכנית, ועל רקע הפסיקה בענין חברה לבנין הירדן, לתקן את התוכנית, ולהכניסה לתנאי הסעיף. במיוחד נכונים הדברים לגבי תוכניות ביחס לשטחים ציבוריים. מי שלא עשה זאת, היה נאלץ לעשות זאת, אם המחוקק היה מבטל את תאריך התחילה.
גישה הפוכה, גם היא אפשרית. זוהי הגישה האומרת שתכניות הקודמות לתיקון עדין רלבנטיות, ויש להכיר בקיומן, למרות שחלפו 17 שנים מאז כניסתו לתוקף של התיקון. אבל, גם אם זו הגישה, לאור פסק הדין בענין חברה לבנין הירדן, צריך היה מחוקק אחראי לחדד את המסר ולהדגיש את תאריך התחולה.
השארת תאריך התחילה, כפי שהוא, ללא התיחסות של המחוקק, מותירה מצב של חוסר ודאות ביחס לתוכניות רבות. חוסר ודאות זו ייצר מן הסתם הליכים משפטיים נוספים.

כל אלה מביאים את המרפסת לבחור בתיקון 100 לחוק כארוע השנה של 2013, הנה לכם נימוק ועדת הפרס, מהקל אל הכבד:
הנימוק הראשון - תיקון 100. מספר התיקון עצמו הוא טעם לבחירה בארוע כארוע השנה, גם אם לא היו ארועים נוספים.
הנימוק השני - קשה שלא לייחס משמעות לכך שתיקון 100 הוא הארוע המשמעותי האחרון, של שנת 2013 בתחום התכנון והבניה. בשנה שבה היו לא מעט ארועים בולטים, קל ונכון לבחור בארוע האחרון. (חוץ מזה על תיקון 102 נכתב כבר ממילא לא מעט).
הנימוק השלישי - וכאן אנו כבר מרצינים - תיקון 100 הוא ארוע מגשר בין 2013 ל -2014. גשר בין האירוע החקיקתי האחרון בתחום התכנון והבניה לשנת 2013, לבין הכרעות צפויות של בית המשפט העליון ב-2014 בערעורים בבית המשפט העליון, בשאלה עד כמה מפורטת צריכה להיות תוכנית מפורטת.
הנימוק הרביעי והאחרון - והוא זה שהיטה את הכף לטובת בחירתנו המשונה - נעוץ למעשה בדיאלוג שבין החקיקה לבין הפסיקה. בימים שבם יוזמות חקיקה עולות ויורדות, תיקונים חדשים בחוק עומדים להתפרסם, ותיקונים אחרים צפויים להיכנס לתהליכי חקיקה, חשוב להזכיר שבסוף בסוף, המילה האחרונה היא של בית המשפט. עיצוב החקיקה בכנסת חשוב, וכך גם כל תג ופסיק בחוק, אבל בסוף בית המשפט הוא שקובע ולעתים קביעתו, לוקחת  את החוק למחוזות שלא אליהם כוון המחוקק. 

לקראת עונת הרחצה.

בעוד ימים אחדים תפתח עונת הרחצה, אך הטיילת שתוכננה על ידי עיריית הרצליה, לא תהייה מוכנה. בית המשפט לענינים מנהליים בתל אביב ביטל את היתר הבניה שניתן להקמת הטיילת ועצר את העבודות לביצועה.  הטיילת היחידה שנראית כרגע באופק היא זו המובילה לבית המשפט העליון, אליו תגיע עיריית הרצליה בערעור על פסק הדין.

עד שבית המשפט העליון יאמר את דברו, ננצל אנחנו את הקביעות של פסק הדין על מנת להאיר ולבחון מספר היבטים ביחס לעבודתה של רשות הרישוי וביחס לפסק הדין. 

רשות הרישוי היא מוסד התכנון הבסיסי והמצומצם ביותר שהקים חוק התכנון והבניה. היא מורכבת משני חברים בלבד, הם יו"ר הועדה המקומית ומהנדס הועדה המקומית (קרי דרג נבחר או ממונה בתוספת גורם מקצועי). סמכויותיה של רשות הרישוי מצומצמות להוצאת היתרי בנייה התואמים לתוכנית החלה על המקרקעין.

סעיף 145 (ב) לחוק התכנון והבנייה הינו הסעיף המרכזי בפרק הרישוי של חוק התכנון והבניה. הסעיף קובע את התנאי הבסיסי להוצאת היתרי בניה לעבודות ולשימושים בקרקע או בבניין, שהוא התאמה לתוכניות ולתקנות החלות על הקרקע והבניין. סעיף 145 (ב) הוא גם הסעיף הקובע כי הגורם המוסמך להוצאת היתרי בנייה היא דוקא רשות הרישוי. לפחות על פי הצעת החוק על פיה הוקמה רשות הרישוי, הסמכות להוצאת היתרי בניה ניתנה לרשות הרישוי בשל הנימוק הבא:

"לאור המגמה לקצר הליכי רישוי בניה, מוצע כי הגוף שיוסמך לתת היתרי בניה יהא מורכב משילוב של הגורם הנבחר יחד עם איש מקצוע  מבלי להזדקק לדיונים בפורום רחב העלול להיות מושפע משיקולים שאינם נוגעים לתכנון בלבד".

במסגרת הדיונים בכנסת בסמכויותיה של רשות הרישוי, התווספה לרשות הרישוי סמכות נוספת. סעיף 145 (ב) הוסיף וקבע כי ביכולתה של רשות הרישוי, להעביר את סמכויות הרישוי שניתנו רק לה, לועדה המקומית, מבלי לקבוע את הנסיבות בהן עליה לעשות כן.

כשקוראים את סעיף 145(ב) צריך לשים לב לכך שהוא אינו מתנה את התאמת ההיתר לתוכנית מפורטת דווקא. הסעיף מדבר באופן כללי על התאמה לתוכניות. לכן, לכאורה, על פי לשון הסעיף, עד לחקיקתו ב 1996 של סעיף 145(ז), יכולה היתה רשות הרישוי להוציא היתרי בנייה, גם אם הם תואמים רק תוכנית מתאר ארצית או מחוזית.  

אין זה אומר שעד אותה עת לא היה צורך בהכנת תוכניות מקומיות או מפורטות על מנת להוציא היתרי בנייה, אלא שמקור החובה להכין תוכניות כאלה, לא היה בחוק, כי אם בתוכניות המתאר עצמן. אלה קבעו, בחלק לא מבוטל של המקרים, כי תנאי להוצאת היתרי בנייה יהיה הכנת תוכנית מקומית או מפורטת, ולכן מבלי שאושרו תוכניות כאלה לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה.

כאמור בשנת 1996 השתנה המצב המשפטי. במסגרת תיקון 43 חוקק סעיף 145 (ז), שהוסיף מגבלות על מוסד התכנון, המוציא היתרים. על פי הסעיף, לא ניתן להוציא היתרי בניה, מכח תוכניות שהופקדו אחרי 1.1.1996, אלא אם בין הוראותיהן, נכללו הוראות בדבר פירוט יעודי קרקע, חלוקה למגרשים, קווי בניין, מספר קומות או גובה הבנינים, ושטחי הבניה המותרים.

שימו לב שגם עתה לא נקבעה חובה להכנת תוכנית מפורטת, אלא נקבע שכל תוכנית, מכוחה מבקשים להוציא היתר בניה, תהא אשר תהא דרגתה, צריכה לכלול פירוט מינמאלי, אותו קבע המחוקק.

באשר לתוכנה של תוכנית מפורטת, הרי גם כאן לא קבע המחוקק כל חובה על מוסד התכנון לכלול בתוכנית מפורטת הוראות כאלה או אחרות. המחוקק קובע רשימה של נושאים בהם יכולה תוכנית מפורטת לעסוק, אך מותיר למוסד התכנון שיקול דעת, ביחס לכל תוכנית נתונה, מהי רמת הפירוט הנדרשת, ובאיזה נושאים לעסוק. עם זאת, נפוצים המקרים בהם תוכניות גבוהות בסולם ההררכי, קובעות באלה נושאים תעסוק התוכנית המפורטת, ובמקרה כזה, מוסד התכנון חייב לכלול בתוכנית המפורטת התיחסות לנושאים שהוכתבו בתוכנית הגבוהה ממנה בדרכה. נוסף על כך, מכח הוראת סעיף 145 (ז), חייב מוסד תכנון מאז 1996 לוודא שיש בתוכנית או בתוכניות הגבוהות ממנה הוראות בכל אותם נושאים הכלולים בסעיף, שאם לא כן לא ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה מכוחן. כמובן שכל תוכנית כפופה לביקורת שפוטית, כולל כללי הסבירות, ואם תוכנית תתעלם במפגיע ובאופן לא סביר מנושאים שלכאורה היא אמורה לעסוק בהם, יתכן ובית המשפט יתערב ויורה למוסד התכנון להכניס בה שינויים.

את כל האמור עד כאן ניתן לסכם בשלושה משפטים:

·    אין שום חובה להכין תוכנית מפורטת, כתנאי להיתר בנייה, אלא אם נקבע בתוכנית כי יש חובה להכין תוכנית מפורטת.

·   משנקבעה חובה להכין תוכנית מפורטת, אי חייבת, בכפוף למבחני הסבירות, לכלול אך ורק את התנאים הקבועים בסעיף 145 (ז) ולא יותר מכך, כתנאי להוצאת היתרי בנייה מכוחה.

·   רשות רישוי מוסמכת להוציא היתרי בנייה, מכח תוכניות שהופקדו אחרי 1.1.1996, יהא כינויין אשר יהא, ובלבד שהן כוללות את הפירוט הנדרש בסעיף 145(ז) לחוק.

כפי שבודאי שמתם לב המבחנים ביחס לשאלה אם ניתן להוציא היתר אם לאו, הם מבחנים טכניים חדים וברורים. מוסד התכנון יודע על פיהם מתי מותר לו ומתי אסור לו להוציא היתר, ומנגד הציבור יודע אם הוא זכאי להוציא היתר אם לאו. החוק קבע למעשה מסלול רישוי ירוק, ואיפשר להוציא היתרי בניה במהירות, בכל מקום בו אין סטייה מהוראות התוכנית.

יתכן שמצב זה עומד בפני שינוי.

פסק הדין איתו פתחנו את הדיון בעניינה של הטיילת בהרצליה, שניתן על ידי השופטת רות רונן, בענין דרור יחזקאל עזרא נ. עיריית הרצליה, מכניס לתוך שאלת הסמכות של רשות הרישוי שיקולים ערכיים, החורגים מהמבחנים הטכניים שקובע המחוקק להפעלת סמכות זו.

פסק הדין עוסק כאמור בהקמתה של טיילת בחוף הים בהרצליה. הוא עוסק בהיתר בנייה שניתן לעיריית הרצליה, על ידי הועדה המקומית בהרצליה, ומכוחו התאפשרה הקמת טיילת על חוף הים בהרצליה, על פי תוכנית שקיבלה תוקף כבר בשנות ה – 60. השילוב בין בנייה על חוף הים עצמו, שהיא רגישה במיוחד ומטופלת היום על ידי חוק החופים והתוספת השניה לחוק התכנון והבניה, יחד עם תוכנית ישנה מכוחה הוצאו היתרי בנייה, יוצר "מקרה קשה", שאינו מניב בהכרח החלטה נכונה.

לשיטתו של בית המשפט:

"קביעת גדר סמכותה של רשות רישוי בהוצאת היתר מכוח תוכנית מתאר, צריכה להביא בחשבון את מידת הפירוט של תוכנית המתאר מחד גיסא, ואת שאלת היקף הבנייה ואופיה – קרי עד כמה מדובר בהיתר המתייחס לבנייה  משמעותית בעלת השלכות ניכרות."

כלל כזה אינו יכול לדעתנו לעמוד. כלל כזה, יוצר אי ודאות שעלולה לפגוע במי שרכש זכויות בהסתמך על תוכנית. קביעת סמכות וזכויות לקבלת היתרים אינה יכולה להיות עניין של שיקול דעת, אלא במקרים נדירים וחריגים בלבד, ולא כאמירה כללית כפי שעולה מפסק הדין.

ההגיון שהניה את בית המשפט, לפיו סמכויותיה של רשות הרישוי צריכות להיות מוגבלות ולא רחבות כסמכויות גורמי התכנון, נסתר על ידי תוצאות פסק הדין. במקום להותיר את הסמכות הטכנית לרשות הרישוי להוציא היתרים מקום בו אלה תואמים תוכנית, פסק דין נותן לרשות הרישוי סמכות ערכית שאים לה, והיא הסמכות לבדוק את רמת הפירוט של התוכנית. על פי פסק הדין, מקום בו רמת הפירוט של התוכנית, אינה רחבה מספיק בהתיחס להשלכות ההיתר, עליה לסרב להוציא את היתר הבנייה. על פי פסק הדין, עקרון הסופיות של התוכנית אובד, ולמעשה ניתנת לרשות הרישוי סמכות להרהר ולערער אחרי קביעותיהם של מוסדות תכנון גבוהים ממנה בסולם ההררכי.

לדעתנו, רוחב שיקול הדעת של רשות הרישוי או של הועדה המקומית, הוא כרוחב שיקול הדעת שניתן לה על ידי התוכנית, ובמגבלות של סעיף 145 (ז) לחוק. רשות הרישוי אינה בוחנת את שיקול הדעת שניתן לה, אלא מפעילה אותו. במקרים קשים במיוחד היא רשאית להעביר את שיקול הדעת לועדה המקומית. ככל ומישהו סבור כי שיקול הדעת שהותר לרשות הרישוי הוא רחב מידי, היה עליו להתנגד לכך בשלב ההתנגדויות לתוכנית עצמה, ואף לעתור על כך, אם התנגדותו נדחתה. אולם, משאושרה תוכנית, העונה על תנאי סעיף 145 (ז), אך כוללת בצד זאת שיקול דעת רחב לרשות הרישוי, זו התוכנית, אין אחרת, ומכוחה צריך להוציא את היתר הבניה.

בפסק הדין מוסיף בית המשפט וקובע:

"באשר למידת הפירוט - יש לקחת בחשבון את השאלה עד כמה מנחה תוכנית המתאר את רשות הרישוי, ועד כמה רחב שיקול הדעת שנותר לרשות הרישוי במסגרת יישום תוכנית המתאר. ככול שתוכנית המתאר היא כללית יותר – יש לחשוש ממתן שיקול דעת בנושאים משמעותיים לרשות הרישוי, שאינה יכולה לסמוך את החלטותיה במקרה כזה על הנחיות ברורות, ולהפך. 

בנוסף, יש לבחון את משמעות החלטתה של רשות הרישוי על אופי התכנון. ככול שמדובר בהחלטה שיש לה השלכה משמעותית יותר על התכנון הכולל, על הציבור ועל הסביבה בה הוא חי; ככל שמדובר בנושא שהוא בעל רגישות גבוהה ושנוי במחלוקת ציבורית - הנטייה תהיה לקבוע כי החלטה כזו צריכה להתקבל על ידי גוף התכנון שהרכבו מבטיח הליך דמוקרטי יותר. ככול שההחלטה היא טכנית ויישומית יותר, החלטה שאין לה השלכה משמעותית על הסביבה ועל הציבור שחי בה, ניתן יהיה לקבוע כי גם רשות הרישוי יכולה לקבל החלטה כזו, מכוח ההנחיה בתוכנית המתאר".

מתוך האמור נראה כי בית המשפט מתמודד עם החלטת רשות הרישוי אך למעשה המוקד של ביקורתו אינו רשות הרישוי אלא התוכנית, מכוחה ניתן ההיתר. בית המשפט למעשה קובע כי רמת הפירוט בתוכנית אינה מספקת, וקובע כי לא ניתן להוציא מכוחה היתרי בנייה. בית המשפט למעשה מתערב בשיקולי הגורם שאישר את התוכנית, וקובע כי בעיניו התוכנית אינה סבירה בשל העדר פירוט מספיק, וזאת למרות שהיא כוללת את כל המאפיינים הנדרשים על פי סעיף 145(ז) לחוק.

האמת ניתנת להיאמר, יש סיכוי רב כי על פי קריטריונים תכנוניים בהם פועלים מוסדות התכנון כיום, התוכנית מכוחה הוצא היתר בנייה לטיילת לא הייתה מקבלת תוקף במתכונתה הנוכחית. אבל – התכנית לא אושרה היום אלא לפני עשרות שנים. בשלב זה, ולמרות שהוגשו הצעות חוק בענין זה , תוכניות ישנות אינו מתבטלות בשל גילן. גם אם רצה בית המשפט להקדים את המחוקק ולקבוע כלל כזה, בדרך של חקיקה שיפוטית, מדוע לא קבע כך, אלא פעל על מנת לשנות את סמכויות רשות הרישוי.

מכל מקום בינתיים בצד המאבק לביטולה של הטיילת הרצליה, זכתה הטיילת בהרצליה גם לפרס בינלאומי על תכנון ירוק,  ואנו נצטרך להמתין ולראות אם בית המשפט העליון יצטרף לבית המשפט המחוזי, ויציב רמזור אדום בפני מסלול הרישוי הירוק.

אור הנר

כבר הרבה זמן שאני רוצה לכתוב על אור הנר, אבל איכשהו זה לא יצא. היום, נר ראשון של חנוכה, החלטתי שזהו, אם לכתוב על אור הנר אז היום זה היום.

האמת, שמלבד שמו, אור הנר עליו אני רוצה לכתוב לא קשור לחנוכה. אור הנר שעליו אני רוצה לכתוב הוא פסק דין, הידוע בשם "פס"ד אור הנר". למען האמת, אני אפילו לא כל כך רוצה לכתוב על פסק הדין, אלא יותר להשתמש באור הנר על מנת להאיר תופעה, שהולכת וקונה לה מקום גם במקרים אחרים, והיא התעלמות של המדינה מהחלטות וצווים של בתי משפט מנהליים.

אגב אני מקווה שאני טועה, ומקרה אור הנר הוא מקרה יחיד, ואם כך אני מתנצל מראש. אבל אם אני לא טועה, ומוכרים לכם מקרים דומים, אתם מוזמנים, להדליק נר קטן (like), ויחד ייווצר אור גדול שיאיר את הנושא כולו.

קיבוץ אור הנר, ביקש לחלק את מקרקעי הקיבוץ, למגרשים קטנים, לצורך שיוך דירות לחברי הקיבוץ. על מנת לבצע את החלוקה, הוא הגיש תוכנית לועדה המקומית שמעונים, וביקש את הועדה לאשר את החלוקה, על פי סמכותה, לאשר בתוכנית בסמכות מקומית חלוקת קרקע למגרשים בין בעליהם המשותפים. הועדה המקומית ביקשה לאשר את התוכנית, אך הועדה המחוזית ומשרד הפנים התנגדו לאשרה כתוכנית בסמכות מקומית. לטענתם יש להעביר תוכניות מסוג זה לסמכות המחוז. לקיבוץ לא נותרה ברירה, הוא עתר לבית המשפט לענינים מנהליים בבאר שבע. העתירה נדונה על ידי כבוד השופטת אבידע.

מפסק הדין, אנו למדים כי סירוב הועדה המחוזית ומשרד הפנים לאשר את התוכנית   כתוכנית בסמכות מקומית, מסתמך על מסמך סיכום "ישיבת פורום יועצים משפטיים ונציגי שר המשפטים למוסדות תכנון (ישיבה מיום 1.2.07 (ישיבה מס' 4)". באותו מסמך נאמר כי תוכניות שבמסגרתן לא נקבעות הוראות המשנות את זהות הבעלים, ככלל אינן צריכות להחשב תוכניות איחוד וחלוקה, ולכן "תוכנית בקיבוצים/מושבים שבהם נעשה שינוי של החלוקה למגרשים, אך זכות הבעלות נותרה בידי המנהל, לא אמורה להיעשות בדרך של איחוד וחלוקה על כל הפרוצדורה הרלבנטית שלה".

כבוד השופטת אבידע, קיבלה את העתירה (לדעתי בצדק – אבל זה לא העניין כאן). בפסק הדין נקבע, בצורה שאין מפורשת ממנה, כי תוכניות איחוד וחלוקה, אפילו הן נעשות בין בעלים אחד, יכולות ואף צריכות להיעשות בסמכות ועדה מקומית.

משרד הפנים והועדה המחוזית, לא השלימו עם תוצאת פסק הדין, והגישו ערעור לבית המשפט העליון. אין חולק על זכאותן המלאה לעשות כן, וכולנו מקווים שההליך לא יניב פשרה, אלא יסתיים בהחלטה שתקבע הלכה פסוקה ומחייבת. אבל, וזה העניין, למרות קיומה של החלטה משפטית של כב' השופטת אבידע, שופטת בית המשפט לעניינים מנהליים, המדינה מתעלמת ממנה. כך, אם תוגש היום תוכנית, דומה במתכונתה לתוכנית שהגיש קיבוץ אור הנר, בכל איזור בארץ, ואפילו במחוז הדרום, ימשיך משרד הפנים להתייחס אליה, בהתאם "לסיכום ישיבת פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים למוסדות התכנון", ויתעלם מקיומו של פסק הדין של בית המשפט לענינים מנהליים. זו הבעיה.

חוק בתי המשפט לענינים מנהליים קיבל תוקף בשנת 2000. חקיקתו השלימה תהליך שהחל בפסיקה, המשיך בתיקון לחוק התכנון והבניה, והסתיים בחוק האמור. על פי החוק הועברו מרבית עניני התכנון והבניה מסמכותו השפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק, לסמכות השיפוט של בתי המשפט המחוזיים. סעיף 8 לחוק קובע כי  "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק". סמכות זו כוללת את ההסמכה לתת צווים למדינה ולרשויותיה השונות הכפופות לשיפוטם של בתי המשפט המנהליים.

לכאורה לא צריך להיות הבדל בין ציות המדינה לצווים המוצאים על ידי בג"ץ, לבין ציות המדינה לצווים המוצאים, על ידי בתי המשפט המנהליים, המצוידים בסמכויות שפוט זהות לסמכויות בג"ץ. פסה"ד, בענין אור הנר מדגים לנו שבכל זאת יש הבדל. קשה להניח מצב שבו המדינה תתעלם ולא תפעל על פי פסק דין ו/או החלטה שהוציא בג"ץ, כפי שהיא עושה זאת בעניין אור הנר.

נראה כי מה שעושה את ההבדל בין ציות המדינה לפס"ד אור הנר, לבין ציות המדינה לפסקי דין של בג"ץ, הוא סופיות ההליך. בעוד שפס"ד של בג"ץ, הוא סופי ואין עליו ערעור, הרי שעל החלטות בתיהמ"ש לענינים מנהליים יש זכות ערעור לבית המשפט העליון. מכאן, שכל עוד אין החלטה חלוטה, המדינה רואה עצמה משוחררת מחובת הציות, מקום בו היא מערערת על פסק הדין. על אף שיש הגיון לעמדה זו, הרי שאין לו כל עיגון משפטי. החלטות בתי המשפט לענינים מנהליים מחיבות את המדינה, והן בכל הכבוד, גוברות על סיכומי פגישות של "פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים במוסדות התכנון". בפני משרד הפנים לעולם עומדת האפשרות לבקש עיכוב ביצוע של כל החלטה, בין היתר בשל השלכותיה הרוחביות, ורק אם הבקשה תתקבל יהיה המשרד פטור מחובת הציות להחלטה.

אנו אפילו יכולים להציע למשרד הפנים ליזום שינוי חקיקה ולאמץ, מנגנון של עיכוב החלטה אוטומטי. על פי מנגנון זה, מקום בו מוגש ערעור על ידי המדינה לבית המשפט העליון על החלטה של בית משפט לעניינים מנהליים, יחשב הדבר כאילו עוכב ביצועה של החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים.

אבל, כל עוד אחד מאלה לא קרה, כל עוד לא עוכב ביצועו של פסק דין של בית משפט לענינים מנהליים, בצורה כזו או בצורה אחרת, מחויב משרד הפנים ומחויבים מוסדות התכנון לציית להחלטות של בתי המשפט המנהליים, ומקום שציות כזה אינו מתקיים יש להאירו לא באור הנר אלא בזרקור ענק.

מלאו הארץ עתירות

אני בטוח שמי מכם שפתח את גליון "Markerweek "של יום 23.11.2012, לא יכול היה שלא לראות את המודעה שתפסה עמוד שלם, ופורסמה תחת הכותרת "גילוי דעת".
למי שבכל זאת פספס, הנה היא לפניכם.

קראתם ?

אינני מכיר את מר רוני מזרחי, מנכ"ל קבוצת מזרחי, החתום על המודעה, וכך גם לא את הנסיבות של הארוע אותו הוא מתאר במודעה, אך אני מכיר לא מעט מקרים מהסוג שהוא מתאר בגילוי הדעת שפרסם. המכנה המשותף לכולם הוא תסכול. תסכול מאיטיות התהליך התכנוני, תסכול מחוסר המודעות, מחוסר האכפתיות, ובעיקר מחוסר התקשורת. לעיתים התסכול מוצדק, לעיתים פחות, ולעיתים, מאותן סיבות שמנינו, התסכול הוא מנת חלקה של מערכת התכנון, ולאו דוקא של צרכניה.

אבל, בכל מקרה, דבר אחד מומלץ לא לעשות - אסור "לשבור את הכלים". כך מבין השורות אנו לומדים, בסעיף 19 לגילוי הדעת, כי בשלב מסוים לא היה עוד בידי היזם הכח להמתין, והוא החל לבנות את הפרויקט ללא היתר. "נשבר לו", והוא בתגובה "שבר את הכלים". חבל.
יש לקוות שהפרשה אותה ביקש מר מזרחי לשתף עם כלל הציבור, תמצא את פתרונה במהירות. נסיבותיה שלחו אותי אל דברים שכתב, לפני זמן לא רב, כבוד שופט בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין, בפסה"ד בעניין מוסא דכה, כך:

"כללם של דברים: בניה בלתי חוקית, גם במקום שיש בו קשיים לעניין היתר בניה, היא רתימת העגלה לפני הסוסים. אין לבעל נכס זכות מוקנית להיתר בניה בהיעדר תב"ע המאפשרת זאת."

ומוסיף:

"ישאל השואל, מה הם הכלים העומדים לרשות מי שבשל בעיות הקשורות בדיני התכנון והבניה נמנע הימנו לקבל היתר לבנות בקניינו, אך אינו רוצה לפעול שלא כדין? התשובה לכך היא, מעבר לפניות ועתירות אינדיבידואליות אפשריות, שימוש בדרכים שיזעיקו שמים וארץ באשר להתנהלות הרשות, ואלו ייתכנו הן במישור הציבורי, באמצעות תקשורת, חברי מועצת העיר וחברי הכנסת, והן במישור המשפטי בעתירות לבית המשפט. הפעולה הציבורית והשיפוטית כלפי הרשויות, דומה כי חזקה עליה שתעשה את שלה ברב או במעט, וביום שלא ירחק." 

המסר ברור:

גילוי הדעת שפרסם מר מזרחי הוא כלי חשוב ולגיטימי בהצגת עמדתו, אך נכון היה לפרסם אותו לפני ובמקום הבניה הבלתי חוקית.

ובנוסף לכך, וזה אולי העיקר, עתירות, עתירות, עתירות.....מלאו הארץ עתירות.

בית המשפט המנהלי, הפך לשחקן מרכזי בהליכי התכנון. אסור להסס מלבקר שם. יש לבית המשפט לעניינים מנהליים יכולות נפלאות לתת פתרון "לקצר בתקשורת", שבין מוסדות התכנון לצרכניהן. פנו לבית המשפט בעיתוי המתאים, עשו זאת בסבלנות, באורך רוח, לעיתים בחריקת שיניים, אבל עשו זאת.

זכרו - בכל מקרה יותר נעים לבקר בבית המשפט לענינים מנהליים, מאשר בבית המשפט העוסק בענינים פליליים.