עורכי דין Vs מתכננים

 

לפני מספר שבועות התפרסם פסק הדין בתיק עתירה 4577-22, במסגרתו עתרה עמותת אדם טבע ודין כנגד מינויו של רפי אלמליח למנהל מינהל התכנון.

התוצאה האופרטיבית של העתירה היתה פסילת המינוי.

ההחלטה מטבע הדברים עוררה כותרות, אבל נדמה לי שרפי אלמליח יכול לישון בשקט בלילה. פסק הדין למעשה פסל את הרכב ועדת האיתור שמינתה אותו, אך על מנת שלא לפגוע באלמליח עצמו, מתווה פסה"ד את הדרך לאשרור מועמדותו מחדש ומינויו למנכ"ל מינהל התכנון, אף מבלי להעמיד מולו מועמדים אחרים.

מי שצריך להיות יותר מוטרד מפסק הדין, זה אנחנו, ציבור עורכי הדין, שהסטטוריקה של תחום התכנון והבנייה הוא לחם חוקם. שלושת חברי ועדת האיתור במקרה זה היו עורכי דין. שניים מהם נפסלו על בסיס נימוקים אלה:

"כפי שציין המשיב 4 במכתב ששלח לנציבות שירות המדינה, עיקר ניסיונו בתחום התכנון והבנייה נובע מייצוג בהליכים משפטיים, אך לא במלאכת התכנון כשלעצמה. המשיב 4 אינו בעל רקע במקצועות התכנון, ובהם אדריכלות, בינוי ערים, והנדסה אזרחית, ולמעשה ניסיונו המקצועי נוגע לדיני התכנון ולהליכים הסטטוטוריים בהקשר זה. ברי כי קיים הבדל בין עיסוק בהיבטים המשפטיים של תחום זה – ב"מעטפת" המקצועית שלהם – לבין עיסוק בתכנון במובנו הגרעיני. הגם שאין להמעיט מחשיבותה של אותה "מעטפת" לתחום העיסוק, אין בכך כדי ללמד כי המומחיות בתכנון, והעיסוק בהיבטים משפטיים שנוגעים לו, חד הם. כך, כשם שעורך דין שמומחיותו ברשלנות רפואית בוודאי אינו בבחינת מומחה ברפואה, מומחיותו של המשיב 4 כעורך דין בתחום התכנון והבנייה, אינה שקולה למומחיות בתכנון לגופו. הגם שניתן להניח כי מי שעוסק בזווית המשפטית של תחום התכנון והבנייה מחזיק בכלים מסוימים לבחון את התאמתו של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון, יכולותיו להעריך את כישוריו המקצועיים של המועמד בתחום התכנון מוגבלות. בענייננו, מקום שבו ועדת האיתור פועלת מתוך מטרה להבטיח את איכותו המקצועית של בעל התפקיד שעליו תמליץ, ומקום בו ניסיונם המקצועי של המועמדים השונים עומד למבחן, סבורני כי על הגורמים אשר ממונים לוועדת האיתור נוכח מומחיותם בתחום, ובהם המשיב 4 כמומחה מטעם האקדמיה, להיות בעלי מומחיות בתחום לגופו."

 ובהמשך:

 "כאמור, מי שמחזיק בניסיון בתחום התכנון והבנייה מהזווית המשפטית הוא בעל יכולת מוגבלת להעריך את כישוריו התכנוניים-מקצועיים של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון. כפי שצוין לעיל, פרשנות אשר מגשימה בצורה מיטבית את השאיפה להבטיח את רמתו המקצועית של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון, שאיפה שעומדת ביסוד החלטת הממשלה המסמיכה, מוליכה למסקנה כי חברי הוועדה אשר ממונים אליה בשל מומחיותם בתכנון, נדרשים להיות בעלי מומחיות ספציפית בתחום התכנון כשלעצמו, חלף מומחיות בתחומים לבר-תכנוניים, ובהם הפן המשפטי שבתחום זה."

כזכור לכולנו בע"א 3213/92 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה קבע בית המשפט כי תוכנית היא חיקוק, וככזה הוא נתון לפרשנות בית המשפט, על פי כללי הפרשנות המקובלים. הלכה זו קנתה לה שבת במספר פסקי דין, והיא מקובלת על הכל.

מכאן, המוצר שיוצא תחת ידי מוסדות התכנון, הוא מוצר משפטי. גיבושו, היא פרי עשייה משותפת של מומחים רבים, מתחומי התמחות שונים התורמים את חלקם, ולבסוף "נארזים", לכדי מסמך משפטי המהווה נורמה מחייבת כלפי כולי עלמא. לכן, תהליך גיבושה של תוכנית הוא תהליך, מורכב, לעיתים ארוך, מעורבים בו לכל אורכו גם גורמים משפטיים, ולעיתים דווקא הם הגורמים הדומיננטיים בתהליך התכנון.

נוסף על כך, אין לשכוח שעל פי דין, בחר המחוקק לקבוע כי בראש ועדות הערר לתכנון ולבנייה, ישב דווקא עורך דין. זהו מוסד תכנון, שעיקר עיסוקו בענייניי רישוי, ולמרות זאת, בגלל האופי "הסכסוכי" של ההליך, הושמו בראש הועדה התכנונית בעלת הסמכויות נרחבות, דווקא עורכי דין, שהחלטותיהם עוסקות בגוף התכנון.

כך גם, אומנם לא מכח דין, עומד בראש ועדת הערר של המועצה הארצית, עורך דין, נציג משרד המשפטים. לועדה מובאים ענינים תכנונים עקרוניים מהמעלה הראשונה, מכל הועדות המחוזיות, וניתנת לה סמכות הכרעה בהם. לעוה"ד שעומד בראש הועדה תפקיד מרכזי בקבלת ההחלטות, והוא על פי רוב גם מי שכותב אותן.

עוה"ד ממנים כעניין שבשגרה גם כראשי ועדות מחוזיות (כרגע מרכז ודרום), עו"ד מייצגים בהליכי ייזום ובהתנגדויות, ומובילים עררים.

בדנג"ץ 5361-00 חיים פלק נ. היועמ"ש עסק בג"ץ בכשירותם של מי שמתמנה כחבר ועדה מחוזית מטעם הרשות המקומית, והאם המינוי צריך לבוא מקרב הנבחרים למועצת העיר או מקרב עובדי העיריה. בית המשפט אומר שם כחלק מדעת הרוב, את הדברים הבאים:

"מידת בקיאותו של נבחר או עובד בצרכיה התכנוניים ובמדיניותה של הרשות המקומית שבה הוא מכהן או מועסק, אינה נושא נורמטיבי אלא שאלה עובדתית. הוא הדין בדבר מידת בקיאותו בצרכיה התכנוניים והאחרים של הרשות המקומית של מי שאינו נבחר או עובד של הרשות. כשם שייתכנו עובדי ציבור שמידת בקיאותם בצורכי הרשות המקומית היא מוגבלת, כך עשויים להיות גורמים פרטיים שבזכות הכשרתם המקצועית או הידע והניסיון שרכשו בעיסוקיהם בתחומים רלוונטיים יתגלו כבעלי בקיאות מופלגת בצרכים התכנוניים של הרשות ויהיו מסוגלים ומוכשרים לייצג היטב את עניינה בוועדה המחוזית."

יתכן שעולם התכנון, ללא מעורבות עורכי דין, היה פשוט יותר, אבל ככל שהתפיסה התכנונית היא תפיסה המאפשרת שיתוף ציבור מחד, וכל עוד המוצר התכנוני המתקבל בסיום תהליך התכנון הוא דין – לעוה"ד תהייה מעורבות עמוקה בתכני התכנון. מכאן שהרחיק לטעמי לכת בית המשפט העליון בקביעותיו הנ"ל לגבי מיקום עורכי הדין בהליכי התכנון.

לנו נדמה כי יכול היה בית המשפט להגיע לאותה תוצאה, על בסיס ניתוח הכשירויות הספציפיות של חברי ועדת האיתור על פי החלטת הממשלה שהקימה אותה, מבלי לקבוע דווקא שהאוחז בפרופסיה כזו או אחרת, והמצוי בלב ליבו של הליך התכנון, אינו כשיר לכהן בועדה.

PRE RULING

אחד הרעיונות המעניינים המתחבאים בהצעת החוק, הוא הרעיון של "הצעת תכנון". 

החוק החדש יאפשר לכל מי שזכאי להגיש תוכנית, להגיש קודם לכן, לאותו מוסד תכנון שרשאי לאשר את התוכנית, הצעה לתכנון. ההצעה לתכנון תכלול את גודל השטח עליו חלה התוכנית, את מאפייני הסביבה ומאפייני התוכנית, מורכבותה, טיב הבינוי סוגי הפיתוח. כן תכלול ההצעה תשריט שבו יסומן שטחה וייעודי הקרקע העיקריים, ופרטים נוספים שיקבעו בתקנות. 

הצעה לתכנון תובא לדיון במוסד התכנון אליו הוגשה תוך 45 ימים מיום שהוגשה, וזאת לאחר שמתכנן המוסד יגיש לו חוות דעת מפורטת, המתייחסת לשורה של פרמטרים, ובסיומה המלצה כיצד לנהוג בהצעה לתכנון.

בתום הדיון בהצעת התכנון, יקבל מוסד התכנון החלטה עקרונית אם יש או אם אין אפשרות עקרונית לקדם את התוכנית, ויכול הוא גם לקבוע כי ניתן עקרונית לקדמה אך בכפוף להכנסת שינויים או בכפוף לבדיקות וחוות דעת שיקבעו על ידו.

אין ספק שהחידוש של הצעת התכנון הוא רעיון מעניין. ראשית הוא מעגן לתוך תהליך פורמלי ומוסדר, תהליכים שממילא מתקיימים בלעדיו, ובכך משיג אחידות ושוויון. מאידך הוא עשוי ליעל את תהליך התכנון, אם באמצעותו יסוננו תוכניות לא ראויות, וייחסך זמן הדיון בהן.

עם זאת,  אחד הקשיים העיקריים בפרה רולינג התכנוני, הוא שבעצם הוא לא פרה רולינג אמיתי. בניגוד לפרה רולינג שמקבל נישום ממס הכנסה, אשר מחייב את שלטונות המס, הפרה רולינג התכנוני איננו מחייב את מוסדות התכנון. כלומר אם מוסד תכנון החליט לאשר הצעת תכנון, הוא אינו מחויב לה טוטאלית בהמשך, כשם שמי שהצעתו לתכנון למוסד התכנון נדחתה אינו מנוע מלהגישה כתוכנית. כל שהצעת החוק קובת בהקשר זה הוא שאם הוגשה תוכנית שעיקריה נדונו כהצעה לתכנון, יקבל מוסד התכנון החלטה בשים לב להלטתו במוגע להצעה לתכנון ולזמן שחלף מאז.

בהנחה שהמנגנון של הצעת תכנון יאושר במתכונת שבהצעת החוק, תהיה הצלחתה תלויה ביישומה על ידי מוסדות התכנון. ככל ומוסדות התכנון יקצו משאבים ורצינות לתהליך הזה, ויראו בהחלטתם, שתתקבל בלוח זמנים קצר של עד 45 יום, פרה רולינג של ממש, שרק בנסיבות חריגות תיתכן סטייה ממנו, תושג התיעלות רבתי במוסדות התכנון. אם לא כך יהיה, הדיונים התמשכו, והמחויבות להחלטות בהצעות לא תהייה כמעט מוחלטת, יצביעו היזמים ברגליים, ויוותרו על הליך זה.

למיותר לציין כי להצעת התכנון השלכות החורגות מעצם התהליך עצמו. כך למשל, ברור לחלוטין שערכה של קרקע שאושרה לגביה הצעת תכנון יגדל. מצב זה עלול ליצור שוק מיוחד לקרקעות לא מתוכננות, אך מאושרות כקרקע לתכנון מחדש, מבלי שיש על המימושים בשוק כזה היטלי השבחה. מהבחינה העיסקית, וככל שמוסדות התכנון יקפידו על לוחות הזמנים הקבועים בחוק, יתפתח בוודאי זן של עסקאות מקרקעין המותנה באישור הצעות לתכנון. אלה רק שתי דוגמאות ומן הסתם עם אישורו יגרור התהליך החדש שינויים נוספים גם בתוך תהליכי התכנון וגם מחוץ להם, בשוק הנדל"ן עצמו.

בשולי הדברים - לא יכולנו שלא להתייחס להוראה מעניינת נוספת הכלולה בפרק הדן בהצעות התכנון. נכתב שם כי לכל הצעת תכנון תצורף חוות דעת שמפרטת את כל התוכניות החלות על השטח ואת התאמתה לתוכניות גבוהות ממנה בדרגה. זוהי דרישה לגיטימית ואף חיונית, אלא שמה שהופך את הדרישה הזו למעניינת היא ההוראה הקובעת כי חוות הדעת תחתם על ידי עורך ההצעה ועל ידי עורך דין. למען הסר ספק - דרישת החתימה של עורך הדין אינה על מנת שיאמת את חתימת עורך הבקשה, אלא כמי שלמעשה, יחד עם עורך הצעת התכנון, חותם על חוות הדעת עצמה.

כבר לא מעט שנים מבכים המתכננים את "השתלטותם" של עורכי הדין על תחום התכנון, והנה יש לה ביטוי נוסף.