נקודת איזון חדשה

ועדות הערר לתכנון ולבניה, הממלאות תפקיד חשוב במערכת התכנון, רוכשות ברמה הפורמאלית את כוחן בתחום עררי הרישוי, מהוראות סעיף152 (ד) לחוק התכנון והבניה הקובע כי "החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי הענין".

הפסיקה של בית המשפט העליון, שבאופן מסורתי מתייחסת בחשדנות לועדות המקומיות ("שהרוויחו" בצדק יחס זה), הניחה מגבר רב עוצמה על הסעיף האמור, וההלכה הברורה והמושרשת קובעת היום כי "ככל שמדובר בהליך המתקיים בפני ועדת ערר, שהיא בגדר "מוסד תכנון", כהגדרתו בסעיף 11א(א) לחוק התכנון והבניה, הרי שועדת הערר רשאית לשים את שיקול דעתה המקצועי במקום שיקול דעתה של הועדה המקומית. הביקורת שמפעילה ועדת הערר נעשית בדרך של בחינה מחדש (DE NOVO) של ההחלטה, בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים (סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה)." (ראו: עעמ 2131/12 ‏ ‏ רוני טל [טוקוולי] נ' ועדת ערר המחוזית ת''א, פורסם בנבו).

לנו  נדמה שצריך לחשוב מחדש על הלכה  בלתי מסויגת זו, ולהציב לה גדרות וסייגים.

ראשית - לא תמיד ועדת הערר, כמוסד ממלכתי, תהייה מי שתשקול את השיקולים הממלכתיים. הדוגמה של תמ"א 38, והפרשנות המרחיבה של ועדת הערר בתל אביב להוראותיה, עד לעצירת התהליך על ידי היועץ המשפטי לממשלה, והצגת עמדה הפוכה לבית המשפט, ידועה לכל עולם התכנון. זהו מקרה שבו דווקא ועדות מקומיות הפעילו גישה מרוסנת וועדת הערר היא ביקשה לאמץ גישה תכנונית מרחיבה. זהו איננו המקרה היחיד. מקרים אחרים לא זכו לתהודה ציבורית רחבה. במקרים אחרים, בגלל העדר השלכות רוחב לא הייתה התערבות של היועץ המשפטי, אך מקרים אלה התרחשו ומתרחשים. התרופה היחידה במקרים אלה הינה בעתירות מנהליות, אך זו אינה תרופה מועילה, שכן, על רקע ההלכה האמורה בתי משפט מנהליים ממעטים להתערב בהחלטות של ועדות הערר.

שנית -  מאז הוקמו ועדות הערר, ונוצקה סמכותן, חוק התכנון והבנייה עבר שינויים לא מועטים. חלק מהשינויים נגע לסמכויות הועדות המקומיות, והעצמת כוחן בתחום התכנון, יחד עם העמקת הביקורת של ועדות הערר בתחומים אלה. תפיסה זו של המחוקק "הנוטה", מטעמים של יעילות "לסמוך" יותר על הועדות המקומיות בתחום התכנון, לא חלחלה אל תחום הרישוי.

שלישית – בהתערבות ועדות ערר בהחלטות של ועדה מקומית, יש, כשל מובנה, הנובע מטיבן השיפוטי של ועדות אלה. בעוד ועדות מקומיות דנות בכל בקשה להיתר המוגשת בתחום מרחב התכנון המקומי, דנות ועדות ערר רק בנושאים המגיעים אליהם על ידי צד בעל זכות ערר. כתוצאה מכך, ועדות מקומיות המגבשות את החלטותיהן התכנוניות תוך קביעת מדיניות והפעלות שיקול דעת תכנוני ראוי, עשויות למצוא את עצמן, במקרים קונקרטיים, עומדות בפני החלטות חריגות למדיניות הכללית אותן קבעו ואותה הם מיישמים, והכל, כתוצאה מהתערבות של ועדות הערר, במקרה קונקרטי, המתעלם מהתמונה התכנונית כולה. זאת ועוד, שיטת "התקדים המחייב", אינה קיימת בועדות הערר, כפי שהיא קיימת במערכת המשפט, ומסתמכת בעיקר על מבחני הסבירות. לכן החלטה של ועדת הערר, במקרה קונקרטי, לא בהכרח תשליך על מקרה אחר.

על רקע כל אלה, נראה כי ועדות הערר צריכות לקבוע לעצמן, שני מסלולי התערבות בהחלטות בנושאי הרישוי. המסלול הראשון הוא המסלול המשפטי. במסלול זה, בחינה משפטית צריכה להיעשות על ידי ועדות הערר, וככל ונמצא כי יש בהתנהלות ועדת מקומית חוסר חוקיות, או עילות מנהליות אחרות המצדיקות התערבות, חייבת ועדת הערר להתערב. לעומת זאת, במסלול השני, שענינו שיקול דעת תכנוני, מצופה מועדות הערר, אפילו שהן מוסמכות להתערב, לשות זאת באיפוק רב, להבין את מגבלת כוחן כאמור, ולאפשר לועדה המקומית לקיים את המדיניות, שבסופו של דבר היא כגוף נבחר, נבחרה על ידי הציבור על מנת לממשה.

דומה כי ועדות הערר מבינות זאת, ומרביתן ברוב המקרים נוהגות כך. 

הרטוריקה השיפוטית טרם הפנימה זאת, ומצופה ממנה לעשות כן, ולקבוע נקודת איזון חדשה בתחום הרישוי בין ועדות הערר לבין הועדות המקומיות. 

תזכיר תיקון 100 לחוק - סעיף 12 - סמכויות ועדת הערר, וועדת ערר מיוחדת.

אין ספק שועדות הערר הן אחת ההצלחות של תיקון 43 לחוק התכנון והבניה. גם בתי המשפט חשבו כך, ובמרוצת השנים הרחיבו את סמכויות ועדת הערר. כך פסקי הדין בעניין צומת האלופים, של ביהמ"ש לענינים מנהליים בחיפה, ושפר נ. יניב של בית המשפט העליון, הרחיבו את סמכויות ועדת הערר לדון בסוגיות של אי חוקיות, ובכך למעשה, יצרו מעין סמכות מקבילה של ועדת הערר ביחס לכל היתר שניתן על ידי ועדה מקומית.

גם מציעי התזכיר, מבקשים לנצל את ההצלחה, והתיקון בחוק, מרחיב את מטלות ועדות הערר. בכך אין רע. אבל -ועדות ערר, מחליפות בשיקול דעתן את הועדות המקומיות. עצם הזכות לערר, ויתרה מכך, הזכות לפנות לועדת הערר שהורחבה מאד בפסיקה, בנסיבות של אי חוקיות כאמור, יוצרת כשלעצמה חסמים במערכת התכנון. היא יוצרת מנגנון לא יעיל של דיון מקביל, עד כדי כך שלפעמים אתה שואל עצמך האם לא חבל על בזבוז הזמן של הדיון בועדה המקומית, ומדוע לא להגיע ישר לועדות הערר.

יתירה מכך, תוספת סמכויות ונושאים לדיון בועדות הערר, תוסיף אף היא לעומס. לכן תוספת הסמכויות מחייבת תוספת ועדות ערר במחוזות השונים.  לחילופין יתכן ודווקא בשם אותו עיקרון של ייעול, ניתן לחשוב על קיצוץ סמכויותיהן של ועדות הערר, ולהותיר את הסמכויות לדון בסוגיות של אי חוקיות לבתי המשפט בלבד.התיקון הזה הוא פסול משום 

בצד הסמכויות הנוספות שניתנות לועדת הערר, סמכות אחת נלקחת מהן, היא הסמכות לדון בעררים על החלטות של ועדה מחוזית, בשבתה כועדה המקומית. זוהי סמכות שהוכרה על ידי בתי המשפט, בניגוד לעמדת המדינה. (גילוי נאות - התיק מטופל על ידי) הסמכות הזו תופעל לעיתים נדירות, אך תשמור על זכות ערר שויונית בין תושבים הגרים בתחומי מרחב תכנון מוכרזים, לבין אלה שנכסיהם במרחבי תכנון גליליים (קיסריה לדוגמה).

התיקון הזה לא קשור ליעול, הוא לא קשור להאצה, והוא לא קשור לביזור. התיקון הזה קשור לאגו. התיקון הזה נובע מדעה שלא ראוי שועדת הערר תדון בהחלטות של ועדה מחוזית, שהיא לכאורה מוסד גבוה ממנה בדרגה. התיקון הזה אומנם לכאורה שומר על זכות הערר אך לא דומה זכות ערר לועדת ערר מקצועית שמכירה את הנושאים ודנה בהם באופן רגיל ושוטף לזכות ערר למועצה הארצית, בנושאים קומיים או כספיים שלמועצה הארצית אין שום נסיון ומומחיות בהם. זוהי פשוט פגיעה בשויון זהו תיקון פסול, שמקורו במטרות זרות. אין שום פסול שועדת הערר המקצועית תדון בהחלטות של ועדה מחוזית, בשעה שהיא דנה, בנושאים מסוימים כועדה מקומית. זהו תיקון ילדותי.

כמו תמיד גם הפעם תוכלו לגלול ולראות למטה נוסח משולב של החוק הקיים יחד עם התזכיר, וכן את דברי ההסבר לתיקון.

אשר לציונים במחני הביזור וההאצה, הרי הם לפניכם:

הוספת סמכויות לועדות הערר -

מבחן הביזור - ככל שאתה נותן יותר סמכויות לועדות הערר אתה לוקח סמכויות מהמקומיות - ציון 2.

מבחן ההאצה - הדרך לגיהנום רצופה כוונות טובות. הוספת סמכויות לועדות ללא תוספת ועדות תוביל להאטה ולא להאצה. הרעיון טוב. המבחן הוא יישומו, ולכן ניתן לא סיכוי - ציון 7.

העברת סמכויות ערר על החלטות של ועדות מחוזיות שטחים גליליים למועצה הארצית

מבחן הביזור - לא רלוונטי - ציון 0

מבחן ההאצה - לא רלוונטי - ציון 0

חוף השרון

השבוע חזרתי לחוף השרון. לא, לא לחוף היפה בשפת הים של הרצליה, אלא לפסה"ד החשוב של כב' השופט חשין בענין מועצה אזורית חוף השרון.
בפסק הדין פורשו, אולי בפעם האחרונה, סמכויות הועדה המקומית על פי תיקון 43, באופן מרחיב, וזאת לעומת הגישה הפרשנית המצרה שהשתלטה לאחר מכן על הפסיקה.
"מהפכת תיקון 43", כינה השופט חשין את תיקון 43 לחוק התכנון והבניה, בפסה"ד. אלא שלאחר שסמכויות הועדה המקומית לפי תיקון 43, צומצמו ללא הכר על ידי משרד הפנים ובתי המשפט, ניתן לומר כי תיקון 43 נותר בגדר מהפכה, בעיקר בגלל ועדות הערר שהוקמו מכוחו.

הסיבה שועדות הערר הפכו לנושאות דגל המהפכה של תיקון 43, נעוצה ללא ספק ביושבי הראש שלהם. את יו"ר המכהנים לא נזכיר, אבל עוה"ד ענת בירן, אייל מאמו ואחרים, בססו בשעתם, כיו"ר של ועדות הערר, את מעמדן של ועדות הערר, והובילו תוך פרק זמן קצר, קו מאוזן ומוביל של החלטות. באופן מפתיע, החלטות אלה עשו סדר בפעולתם של כלל מוסדות התכנון, והשפיעו גם על פעילות מוסדות התכנון הגבוהים יותר בהררכיה התכנונית. לא מעט מההחלטות של ועדות הערר אומצו בפסיקת בית המשפט העליון, והפכו לדין נוהג.

חזרתי לכל אלה משום שהשבוע פרש מתפקידו כיו"ר ועדת הערר במחוזות ירושלים והדרום, עוה"ד גלעד הס. גלעד מצטרף לרשימת יושבי הראש שנתנו בשנים האחרונות את הטון בעולם התכנון, וזאת הזדמנות מצוינת להודות לו, ולחזור (לחצו כאן לקריאה של ההחלטה) לאחת מההחלטות החשובות שנתן, בעניין מלון מוריה.

ההחלטה מפרטת מבחנים לקביעת מרחב שיקול הדעת התכנוני ביחס לשימושים חורגים, שאומצו לאחר מכן בספרות ובפסיקה. ההחלטה השלימה במידה רבה את החסר שהיה קיים בהקשר זה בתקנות סטייה נכרת, ודומה כי העקרונות שנקבעו בה מהווים היום מדד לבחינה של כל בקשה לשימוש חורג.  

סיבה נוספת לחזור אל פסה"ד בענין חוף השרון, היא פרסום הנוסח הכמעט הסופי של תיקון 102 לחוק התכנון והבנייה, שיעלה בשבועיים הקרובים להצבעה בקריאה שנייה ושלישית במליאת הכנסת.
בפסה"ד עוסק כב' השוםט חשין גם בשאלה כיצד יש לנסח הוראות דין העוסקות בסמכות, ומסביר:

"זאת ועוד, מדברים אנו בהוראות-חוק שעניינן סמכויות תכנון, ובידוע הוא כי בהגדרת סמכות ראוי – כמעט הכרח הוא – שניסוח הדין יהא חד-כתער. די לנו בקשיי פירושו של הדין המהותי, ומה שנוסיף עליהם קשיי פירוש בנושא סמכות? שאם זו תהא דרכנו, סוף דבר יהא שנדשדש בפרוזדור ואל הטרקלין לא נגיע או שנגיע אליו באיחור".

אחת מהוראות החוק, בתיקון 43, שדומה היה כי בעת ניסוחה הייתה חדה כתער, אך לאחר מכן הוקהתה, באמצעות הפרשנות שניתנה לה על ידי משרד הפנים, היא זו העוסקת בזכות  של "מי שיש לו ענין בקרקע", ליזום תוכנית מתאר מקומית או מפורטת. גם אנו עסקנו כאן, במרפסת, לא מעט בשאלה זו.


תיקון 102 מנסה לעשות סדר בענין זה. התיקון מבקש להגדיר את הביטוי שנותר בלתי מוגדר בתיקון 43, על ידי תוספת הגדרה שסוף סוף תסביר לכולנו מיהו "מי שיש לו ענין בקרקע". קראו בעצמכם את ההגדרה. לא נגענו:

(ב) משרד ממשלתי, רשות שהוקמה לפי חוק, חברה ממשלתית שעיקר עיסוקה הוא בפיתוח מבנים ותשתיות, ועדה מקומית או רשות מקומית, כל אחת בתחום מרחבה, וכן בעל קרקע או מי שיש לו ענין בקרקע (להלן – מגיש התכנית), רשאים להכין תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת ולהגישה לועדה המקומית; היתה התכנית בסמכות הועדה המחוזית, יעביר מגיש התכנית עותק לועדה המחוזית.
(ב1) לעניין סעיף קטן (ב), יראו כמי שיש לו עניין בקרקע גם אחד מאלה, ובלבד שהיועץ המשפטי של מוסד התכנון חיווה את דעתו בכתב כי מתקיימים לגביו התנאים המנויים בפסקאות (1) ו-(2), לפי העניין:
(1)   מי שיש לו זכות בחלק מסוים מהקרקע הנכללת בתכנית בשיעור של 75% או יותר ואין בתכנית שהוא מבקש להגיש פגיעה בחלק מסוים אחר של הקרקע הנכללת בתכנית, שהוא אינו בעל זכות בה (בפסקה זו – קרקע של בעל זכות אחר)ף לעניין פסקה זו "פגיעה" – אם על פני הדברים לפי התכנית המואת מתקיים אחד מאלה:
(א)  פגיעה כמשמעותה בפרק ט' בקרקע של בעל זכות אחר, או שהקרקע של בעל הזכות האחר מיועדת להפקעה לצרכי ציבור לפי פרק ח';
(ב)   העליה בשוויה של הקרקע של בעל הזכות האחר היא בשיעור נמוך באופן משמעותי מהעלייה בשוויה של הקרקע של מי שמבקש להגיש את התכנית, והכל באופן יחסי לשווי זכותם בקרקע לפי מצבה בעת הבקשה להגשת התכנית;
לעניין בית משותף כהגדרתו בסעיף 52 לחוק המקרקעין או בית משותף שפרק ו1' לחוק האמור חל עליו, הנכלל בתכנית – מי שמתקיימים בו תנאים שקבע שר המשפטים לאחר התייעצות עם שר הפנים, ובלבד שאין בתכנית שהוא מבקש להגיש פגיעה במקרקעין של בעל זכות אחר והכל – כפי שנקבע בתקנות כאמור.

אתם הבנתם את זה??

חד כתער ?? כבר אמרנו.

מישהו מכיר את שר הפנים החדש ?

אם מישהו מכם מכיר את שר הפנים חדש, שילחש לו באוזן שהגיע הזמן למנות יו"ר לוועדות הערר במחוזות תל אביב והמרכז.

אם מישהו מכם מכיר את שר הפנים החדש, שיסביר לו שהוא ולא אחר, צריך למנות את  יו"ר ועדות הערר.

אם מישהו מכם מכיר את שר הפנים החדש, שילמד אותו את המשמעות של  סעיף 152(ב) לחוק, ולפיו, משהוגש ערר לא יינתן היתר עד למתן החלטה בועדת הערר, וכיצד אי מינוי יו"ר ועדות ערר, עוצר למעשה את הליכי התכנון והבנייה.

אם מישהו מכם מכיר את שר הפנים החדש, שיספר לו כמה שנים אורך התור עד לקבלת דיון בועדה לפיצויים והיטלי השבחה, וכמה זמן לוקח לקבל החלטה באותן ועדות.

אם מישהו מכם מכיר את שר הפנים החדש, שיציע לו לא להסתפק במינוי ועדת ערר אחת אלא בכמה ועדות למחוז המרכז ולמחוז תל אביב, שכן בקיומן של ועדות כאלה, במיוחד עכשיו לאחר הרפורמה בחוק התכנון והבניה, טמון הסוד של קיצור וייעול הליכי התכנון והבניה.

אם מישהו מכם מכיר את שר הפנים החדש, שיגלה לו כי התירוץ של "חיפש אחר מועמדים ראויים לתפקיד " אינו יכול להיות תירוץ למחדל של אי מינוי יו"ר ועדות ערר.

אם מישהו מכם מכיר את שר הפנים החדש, שיראה לו את המאגר של עו"ד מצוינים המצוי בשירות המדינה ובמגזר הפרטי ויכול לשמש כיו"ר ועדות ערר, ולו לתקופה זמנית, כשותפים "למבצע", לחיסול תורים.

אם אף אחד מכם לא מכיר את שר הפנים החדש - לא נורא, ממילא בעוד שלושה חודשים בחירות, והוא כבר יהיה שר הפנים הישן.

אם מישהו מכם מכיר את השר הפנים החדש הבא אז........