עורכי דין Vs מתכננים

 

לפני מספר שבועות התפרסם פסק הדין בתיק עתירה 4577-22, במסגרתו עתרה עמותת אדם טבע ודין כנגד מינויו של רפי אלמליח למנהל מינהל התכנון.

התוצאה האופרטיבית של העתירה היתה פסילת המינוי.

ההחלטה מטבע הדברים עוררה כותרות, אבל נדמה לי שרפי אלמליח יכול לישון בשקט בלילה. פסק הדין למעשה פסל את הרכב ועדת האיתור שמינתה אותו, אך על מנת שלא לפגוע באלמליח עצמו, מתווה פסה"ד את הדרך לאשרור מועמדותו מחדש ומינויו למנכ"ל מינהל התכנון, אף מבלי להעמיד מולו מועמדים אחרים.

מי שצריך להיות יותר מוטרד מפסק הדין, זה אנחנו, ציבור עורכי הדין, שהסטטוריקה של תחום התכנון והבנייה הוא לחם חוקם. שלושת חברי ועדת האיתור במקרה זה היו עורכי דין. שניים מהם נפסלו על בסיס נימוקים אלה:

"כפי שציין המשיב 4 במכתב ששלח לנציבות שירות המדינה, עיקר ניסיונו בתחום התכנון והבנייה נובע מייצוג בהליכים משפטיים, אך לא במלאכת התכנון כשלעצמה. המשיב 4 אינו בעל רקע במקצועות התכנון, ובהם אדריכלות, בינוי ערים, והנדסה אזרחית, ולמעשה ניסיונו המקצועי נוגע לדיני התכנון ולהליכים הסטטוטוריים בהקשר זה. ברי כי קיים הבדל בין עיסוק בהיבטים המשפטיים של תחום זה – ב"מעטפת" המקצועית שלהם – לבין עיסוק בתכנון במובנו הגרעיני. הגם שאין להמעיט מחשיבותה של אותה "מעטפת" לתחום העיסוק, אין בכך כדי ללמד כי המומחיות בתכנון, והעיסוק בהיבטים משפטיים שנוגעים לו, חד הם. כך, כשם שעורך דין שמומחיותו ברשלנות רפואית בוודאי אינו בבחינת מומחה ברפואה, מומחיותו של המשיב 4 כעורך דין בתחום התכנון והבנייה, אינה שקולה למומחיות בתכנון לגופו. הגם שניתן להניח כי מי שעוסק בזווית המשפטית של תחום התכנון והבנייה מחזיק בכלים מסוימים לבחון את התאמתו של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון, יכולותיו להעריך את כישוריו המקצועיים של המועמד בתחום התכנון מוגבלות. בענייננו, מקום שבו ועדת האיתור פועלת מתוך מטרה להבטיח את איכותו המקצועית של בעל התפקיד שעליו תמליץ, ומקום בו ניסיונם המקצועי של המועמדים השונים עומד למבחן, סבורני כי על הגורמים אשר ממונים לוועדת האיתור נוכח מומחיותם בתחום, ובהם המשיב 4 כמומחה מטעם האקדמיה, להיות בעלי מומחיות בתחום לגופו."

 ובהמשך:

 "כאמור, מי שמחזיק בניסיון בתחום התכנון והבנייה מהזווית המשפטית הוא בעל יכולת מוגבלת להעריך את כישוריו התכנוניים-מקצועיים של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון. כפי שצוין לעיל, פרשנות אשר מגשימה בצורה מיטבית את השאיפה להבטיח את רמתו המקצועית של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון, שאיפה שעומדת ביסוד החלטת הממשלה המסמיכה, מוליכה למסקנה כי חברי הוועדה אשר ממונים אליה בשל מומחיותם בתכנון, נדרשים להיות בעלי מומחיות ספציפית בתחום התכנון כשלעצמו, חלף מומחיות בתחומים לבר-תכנוניים, ובהם הפן המשפטי שבתחום זה."

כזכור לכולנו בע"א 3213/92 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה קבע בית המשפט כי תוכנית היא חיקוק, וככזה הוא נתון לפרשנות בית המשפט, על פי כללי הפרשנות המקובלים. הלכה זו קנתה לה שבת במספר פסקי דין, והיא מקובלת על הכל.

מכאן, המוצר שיוצא תחת ידי מוסדות התכנון, הוא מוצר משפטי. גיבושו, היא פרי עשייה משותפת של מומחים רבים, מתחומי התמחות שונים התורמים את חלקם, ולבסוף "נארזים", לכדי מסמך משפטי המהווה נורמה מחייבת כלפי כולי עלמא. לכן, תהליך גיבושה של תוכנית הוא תהליך, מורכב, לעיתים ארוך, מעורבים בו לכל אורכו גם גורמים משפטיים, ולעיתים דווקא הם הגורמים הדומיננטיים בתהליך התכנון.

נוסף על כך, אין לשכוח שעל פי דין, בחר המחוקק לקבוע כי בראש ועדות הערר לתכנון ולבנייה, ישב דווקא עורך דין. זהו מוסד תכנון, שעיקר עיסוקו בענייניי רישוי, ולמרות זאת, בגלל האופי "הסכסוכי" של ההליך, הושמו בראש הועדה התכנונית בעלת הסמכויות נרחבות, דווקא עורכי דין, שהחלטותיהם עוסקות בגוף התכנון.

כך גם, אומנם לא מכח דין, עומד בראש ועדת הערר של המועצה הארצית, עורך דין, נציג משרד המשפטים. לועדה מובאים ענינים תכנונים עקרוניים מהמעלה הראשונה, מכל הועדות המחוזיות, וניתנת לה סמכות הכרעה בהם. לעוה"ד שעומד בראש הועדה תפקיד מרכזי בקבלת ההחלטות, והוא על פי רוב גם מי שכותב אותן.

עוה"ד ממנים כעניין שבשגרה גם כראשי ועדות מחוזיות (כרגע מרכז ודרום), עו"ד מייצגים בהליכי ייזום ובהתנגדויות, ומובילים עררים.

בדנג"ץ 5361-00 חיים פלק נ. היועמ"ש עסק בג"ץ בכשירותם של מי שמתמנה כחבר ועדה מחוזית מטעם הרשות המקומית, והאם המינוי צריך לבוא מקרב הנבחרים למועצת העיר או מקרב עובדי העיריה. בית המשפט אומר שם כחלק מדעת הרוב, את הדברים הבאים:

"מידת בקיאותו של נבחר או עובד בצרכיה התכנוניים ובמדיניותה של הרשות המקומית שבה הוא מכהן או מועסק, אינה נושא נורמטיבי אלא שאלה עובדתית. הוא הדין בדבר מידת בקיאותו בצרכיה התכנוניים והאחרים של הרשות המקומית של מי שאינו נבחר או עובד של הרשות. כשם שייתכנו עובדי ציבור שמידת בקיאותם בצורכי הרשות המקומית היא מוגבלת, כך עשויים להיות גורמים פרטיים שבזכות הכשרתם המקצועית או הידע והניסיון שרכשו בעיסוקיהם בתחומים רלוונטיים יתגלו כבעלי בקיאות מופלגת בצרכים התכנוניים של הרשות ויהיו מסוגלים ומוכשרים לייצג היטב את עניינה בוועדה המחוזית."

יתכן שעולם התכנון, ללא מעורבות עורכי דין, היה פשוט יותר, אבל ככל שהתפיסה התכנונית היא תפיסה המאפשרת שיתוף ציבור מחד, וכל עוד המוצר התכנוני המתקבל בסיום תהליך התכנון הוא דין – לעוה"ד תהייה מעורבות עמוקה בתכני התכנון. מכאן שהרחיק לטעמי לכת בית המשפט העליון בקביעותיו הנ"ל לגבי מיקום עורכי הדין בהליכי התכנון.

לנו נדמה כי יכול היה בית המשפט להגיע לאותה תוצאה, על בסיס ניתוח הכשירויות הספציפיות של חברי ועדת האיתור על פי החלטת הממשלה שהקימה אותה, מבלי לקבוע דווקא שהאוחז בפרופסיה כזו או אחרת, והמצוי בלב ליבו של הליך התכנון, אינו כשיר לכהן בועדה.