לכתו בטרם עת של השימוש החורג

אחד המנגנונים המעניינים בחוק התכנון והבנייה, הוא המנגנון של שימוש חורג. הוא מעניין משום שהוא גמיש. הוא מעניין משום שהוא היה בשנים האחרונות במוקד חלק מהמחלוקות המשפטיות  בתחום התכנון והבנייה. הוא מעניין משום שבמהלך השנים, החלטות ופסקי דין הפכו אותו מכלי בעל גמישות כמעט מוחלטת, לכלי קשיח, שאינו משרת עוד את מטרתו המקורית.

הרפורמה בחוק התכנון והבניה הציעה לבטל לחלוטין, על פני ציר זמן של 5 שנים, את המנגנונים של שימושים חורגים והקלות. בפוסט שפרסמנו אז, בשם "סוף עונת ההקלות", ברכנו על כך שהביטול יעשה בהדרגה, על מנת לבחון כיצד יפעל החוק ללא מנגנונים אלה. כעת, כשדי ברור שהרפורמה מאחורינו, והמנגנון של שימוש חורג, לכאורה, עדיין איתנו, רצינו לחזור אליו, על מנת לבחון מה ארע. כיצד כלי תכנוני כל כך חשוב הפך לשק חבטות משפטי, ולמוקצה על ידי מוסדות התכנון.

אין לנו אשליות, אי אפשר בפוסט קצר להכיל את ים ההחלטות והתובנות הקשורות בשימוש החורג. לכן, למי שמעונין להרחיב נמליץ על ספרו המצוין של ד"ר אסף רנצלר, שכל כולו עוסק בשימוש החורג. בפוסט הזה נצטמצם לשאלה אחת בלבד, והיא איך קרה שבשנים האחרונות צומצם השימוש בכלי זה, עד כדי כך שרק בדרך מקרה ניצל מביטולו המוחלט במסגרת הצעת הרפורמה בחוק התכנון והבניה.

לפני שנתחיל צריך להסביר מדוע אנו בכלל חושבים ש"השימוש החורג" כל כך חשוב, ומדוע בעצם לא לבטלו?

חשיבותו של השימוש החורג היא בעיקר בהיותו מכשיר לניצול יעיל של קרקע.
במה דברים אמורים?
בראייה לאחור, שימושי קרקע מתיישנים. קחו לדוגמא מבנה ששימש למפעל תעשייה. המפעל פשט רגל והמבנה עומד ריק. באמצעות "השימוש החורג", ניתן לאפשר את השימוש במבנה גם למטרות נוספות, עד שתכנון הקרקע למטרות אחרות יושלם.
בראייה קדימה, קביעה של יעודי קרקע בתוכנית, אינה תמיד נכונה. לעיתים קרקע מיועדת למטרה מסוימת, אולם תנאי הקרקע, מיקומה וכו' אינם מתאימים ליעוד עליו הוחלט. "השימוש החורג", הוא הכלי התכנוני, שמאפשר לערוך "ניסויי התאמה" בשימושי קרקע, מבלי לחרוץ את גורלה ויעודה לשנים ארוכות קדימה. אגב - הוא גם מאפשר "לתקן טעויות", בהקצאה מוטעית של שימושי קרקע.
קרקע היא משאב מוגבל. הכרחי על כן לנצלה ביעילות, והשימוש החורג, הוא הכלי באמצעותו מאפשר חוק התכנון והבנייה, ניצול יעיל של קרקע. מכאן חשיבותו.

שימוש חורג מוגדר בסעיף ההגדרות של חוק התכנון והבניה כך:

"שימוש חורג", בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על- פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;"

סעיף 146 לחוק קובע ש"הועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג". הזכות לקבל היתר לשימוש חורג מתוכנית מוגבלת במספר מגבלות, רובן טכניות או פרוצדורליות, אך אחת מהן, מהותית. החוק קובע כי אסור שההיתר לשימוש חורג יסטה "סטייה ניכרת מתוכנית". מהי אם כן סטייה ניכרת מתוכנית? סתם המחוקק ולא פירש, אך קבע כי מתקין התקנות הוא שיקבע מהי סטייה ניכרת, והוא אכן קבע. הוא קבע, בהקשר של שימוש חורג, כי שינוי השימוש הקבוע בתוכנית לשימוש אחר, שמשנה את הסביבה הקרובה, הוא סטייה ניכרת. מהו שינוי המשנה את הסביבה הקרובה? לשאלה זו כבר אין תשובה. כאן נעצרו המחוקק ומחוקק המשנה ומכאן החלה מלאכתם של הפרשנים.

כאשר מנסים לבחון כיצד הלך וצומצם מרחב שיקול הדעת של מוסדות התכנון באמצעות מתן היתרים לשימושים חורגים, נדמה כי נכון להתחיל בנקודת השיא. זו מצויה לדעתנו בחוות דעת שהוציא בשנת 1995, מי שהיה אז היועץ המשפטי לממשלה, השופט בדימוס מיכאל בן יאיר. בעקבות המלצות ועדה ממשלתית שפרסמה דו"ח הידוע בשם "דו"ח קדמון", שבחנה את תופעת השימושים הלא חוקיים במגזר החקלאי/ מושבי, ניתנה חוות הדעת, שלפיה ניתן לאשר חלק מהשימושים הלא חוקיים הללו, באמצעות המנגנון של שימוש חורג. כך נפתח פתח לאישור עשרות אלפי מ"ר, ברחבי הארץ, בשטחי מושבים, לשימושי קרקע, שמלכתחילה לא נועדו להתקיים באיזורים אלה. האם שימושים אלה היו בעלי פוטנציאל לשנות את הסביבה הקרובה. לא יכול להיות ספק בכך, ובכל זאת היועץ המשפטי לממשלה סבור היה אז כי ניתן, לעשות שימוש בכלי זה, על מנת לאשר את השימושים הלא חוקיים הללו. בפועל, למרות חוות הדעת, מעט מאד שימושים חורגים אושרו על פיה, אבל נראה כי לאחר שניתנה חוות הדעת הפכו מוסדות התכנון להיות מודעים יותר לקיומו של מנגנון השימוש החורג, להיקפו, ולמגוון אפשרויות השימוש בו.

נקודת הציון הבאה, ארעה שנה לאחר מכן, ב – 1996. או אז אושר תיקון 43 לחוק התכנון והבניה. במסגרת תיקון זה, הועברו הסמכויות לאשר שימושים חורגים מהועדות המחוזיות לועדות המקומיות (למעט לגבי קרקעות חקלאיות מוכרזות). במסגרת התיקון הוקמו גם ועדות הערר, והן הוסמכו, להעביר תחת שבט ביקורתן את החלטות הועדות המקומיות ביחס לשימושים חורגים. לתיקון 43 היו מטרות רבות, אך אף אחת מהן לא הייתה לצמצם ולהגביל את השימוש בכלים של הקלות ושימושים חורגים. יתכן שניתן אף לטעון כי ההיפך הוא הנכון. העברת הסמכויות לועדות המקומיות נועדה להפוך את הכלים הללו לזמינים יותר מהירים וקלים יותר לשימוש. בפועל התרחש תהליך הפוך. העברת הסמכויות לועדות המקומיות במסגרת תיקון 43 הוותה קו פרשת מים, וממנה והלאה, הלכה וצומצמה הסמכות. מה שב- 1995 נחשב לשימוש שאינו מהווה סטייה ניכרת, מהווה היום סטייה רבתי. אין ספק שהיום היועץ המשפטי לממשלה לא היה יכול לתת חוות דעת כמו זו שניתנה על ידו ב – 1995 ביחס לשימושים הלא חוקיים במושבים.

מדוע זה קרה ? מדוע הפסיקה הטילה מגבלות כל כך דרמטיות על השימוש החורג, וצמצמה את השימוש בו עד כדי ביטולו ככלי יעיל כמעט לחלוטין ?

הנה כמה השערות.

כאמור, העברת הסמכויות לאישור שימושים חורגים לועדות המקומיות במחצית שנות ה – 90,היא לטעמנו הסיבה העיקרית והראשונית, לצמצום הסמכות. דומה כי משרד הפנים והועדות המחוזיות, לא השלימו ולא הפנימו עד היום את תיקון 43. מהיום שפורסם התיקון פועל המשרד לצמצום והצרת "מהפכת תיקון 43", כפי שקרא לה השופט חשין באחד מפסקי הדין. הצמצום נעשה באמצעות הנחיות מנהליות שונות, ובאמצעות פרשנות משפטית מצרה, כאשר נושאים אלה הגיעו לבחינה לבתי המשפט. כך, ניתן לשער כי אם הסמכות היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות, לא היו אלה פועלות לצמצומה, אלא מבקשות להותיר את הסמכות בידיהן, ללא כל מגבלות על רוחב שיקול הדעת. אין זה אומר ששיקול הדעת של הועדות המחוזיות לא היה מופעל על פי העקרונות המקובלים כיום בפסיקת בתי המשפט, אך ספק אם אלה היו מקובעים לתוך מסגרת נוקשה של כללים, כפי שגיבשה אותם הפסיקה.

במילים אחרות, נאמר כך – סביר להניח כי אילו הסמכות לאשר שימושים חורגים היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות ולא עוברת לועדות המקומיות, המגבלות שהוטלו בשנים האחרונות על ידי הפסיקה, לא היו מוטלות, והיקף השימוש בכלי היה הרבה יותר גדול.

בצד הועדות המחוזיות ניצבות גם הועדות המקומיות, אשר לא קראו נכון את המפה, ומתחו את גבולותיו של השימוש החורג למקומות אליהם לא יכול היה להגיע, באופן שהזמין הטלת מגבלות על סמכויותיהן.

טעם נוסף ליצירת המגבלות על השימוש החורג היה הפיכתו לכלי פופולארי והתרחבות השימוש בו. הליכי התכנון אורכים זמן. הרבה זמן. על רקע זה התפשט השימוש בכלי של "שימוש חורג", כמסלול עוקף תכנון. מדוע לתכנן תוכניות אם אפשר להשתמש בקרקע לאחר תהליך קצר בהרבה של שימוש חורג? כדי להתמודד עם מגיפת השימוש "בשימוש החורג" נאלצו בתי המשפט להשתמש "בנוגדנים" חזקים שאומנם הדבירו את המגיפה, אך יחד עם זאת הדבירו גם את "השימוש החורג" עצמו, ככלי תכנוני יעיל לנסיבות מתאימות.

מעבר לטעמים ולסיבות הללו, נראה כי השימוש בכלים משפטיים לצמצום גבולותיו של השימוש החורג, נעשה גם מטעמים תרבותיים. זוכרים את הקלישאה המפורסמת "אין דבר יותר קבוע מזמני". לקלישאה זו מקום נכבד לטעמנו ברקע ההחלטות של בתי המשפט לצמצום השימוש החורג. לא ציינו זאת קודם, אבל אתם הרי בודאי זוכרים ששימוש חורג מתוכנית הוא לעולם זמני. זוהי אחת מהמגבלות שהחוק קובע ביחס אליו. אם בתי המשפט היו משוכנעים ששימוש חורג שנקצב מלכתחילה לשלוש שנים, או לשנתיים היה בודאות מסתיים בתום התקופה שנקצבה לו, ספק אם היו מוצאים לנכון, להתערב באופן כל כך עמוק בהגדרת גבולותיו של השימוש החורג. העניין, שבית המשפט, כפי שהוא אוהב לומר, בתוך עמו יושב. בית המשפט מבין ויודע כי משניתן אישור לשימוש חורג לשנתיים, הוא יקבל הארכה לארבע שנים נוספות. בתום אותן ארבע שנים, יחלו הליכים משפטיים שיגררו עוד 10 שנים, ובסוף כמאמר הקלישאה הזמני הופך לקבוע. לכן בית המשפט רואה בשימוש החורג כלי עוקף תכנון. לכן בית המשפט הגדיר את עיקרון ההפיכות, כאחד הכלים המדריכים את שיקול הדעת במתן שימוש חורג, ולכן בית המשפט רואה בחלק ניכר מהבקשות לשימושים חורגים ככאלה שנושאים פוטנציאל לשינוי הסביבה הקרובה. הכל בגלל ציר הזמן. אם היינו יודעים לתת שימושים חורגים לתקופות קצובות ולהבטיח באמצעי אכיפה מתאימים ויעילים את העמידה המדויקת בתקופה שנקצבה, היתה היד החותמת על היתרים לשימושים חורגים משוחררת הרבה יותר.

אם כבר בתרבות עסקינן, אז נוסיף השערה נוספת ביחס לסיבות לחוסר הפופולאריות של השימוש החורג בקרב בתי המשפט. אנו מתכוונים לשמו – "שימוש חורג". זה שם לא מוצלח. מי רוצה לאשר חריגים? איך אמר בית המשפט באחד המקרים שהובאו בפניו "שימוש חורג, כשמו כן הוא, מתאים לנסיבות חריגות". יותר מכך, אחת העבירות הפופולריות בפרק העונשין של חוק התכנון והבניה, מכונה (אגב בטעות) שימוש חורג מתוכנית. לכן, ההקשר המידי של בקשות לשימושים חורגים הוא הקשר של עבריינות, ומי רוצה להתעסק עם עבריינים ?

מן הסתם, אף אחד לא יודה בזאת, אך לנו נראה כי אם לשימוש החורג היה שם אחר, למשל "שימוש זמני", המשקף יותר נכון את תוכנו של הכלי, ההתיחסות אליו הייתה שונה.

שימוש חורג הוא כלי תכנוני חשוב. בעשרים השנים האחרונות הפסיקה הלכה והקשיחה את גבולותיו, עד כדי ביטולו למעשה. נראה כי הגיעה העת לפתוח מחדש את השורות ולאפשר למוסדות התכנון שיקול דעת רחב יותר ביחס אליו, תוך נקיטת צעדים שיבטיחו בבטחון מוחלט את זמניותו והפיכותו.

ממחזרים את כחלון

התקשורת רעשה אתמול. 36 שעות לפני פתיחת הקלפיות שלף ראש הממשלה קלף מנצח, והודיע שהשר לשעבר כחלון, ימונה ליו"ר מועצת מקרקעי ישראל. ראש הממשלה מבקש למחזר את "שיטת כחלון", להפחתת מחירי הסלולר, ולישמה על מחירי הדיור.

לפני כמה חודשים הסברנו כאן מדוע לדעתנו זה לא יעבוד ומדוע טוב שכך. הנה גם אנחנו ממחזרים. הכנסו לקישור וקראו שוב את הפוסט על "שיטת כחלון ומדוע היא אינה יכולה להשפיע על מחירי הדיור".

אגב - רק כדי להשלים את התמונה, כדי שהשר כחלון ימונה לתפקיד יו"ר מועצת מקרקעי ישראל, צריך להתקיים אחד מהתרחישים הבאים: או שהשר כחלון ימונה לתפקיד שר הבינוי והשיכון, ואז התפקיד שלו  - מכח החוק הקיים, או שהחוק הקיים ישונה. כך או כך, מעניין מי בסוף יעשן את הנרגילה. 

תועלת עלות.

בשבוע שחלף הוצפו נתיבי אילון. כל המקטרגים על ״קריסת התשתיות״ קיבלו את התשובה, ההגיונית והברורה, האומרת שנתיבי אילון לא תוכננו לאירוע שמתרחש סטטיסטית אחת לעשרים שנה. תשתיות לא מתכננים לשיא. שיקולי התכנון של תשתיות נעשים על בסיס ״עלות תועלת״. כלומר התכנון לא נועד על מנת לתת פתרון מוחלט לבעייה אלא על מנת לתת פתרון יעיל לבעייה.
לא רק תשתיות מתוכננות כך, בכל מערכת מתוקצבת, הצריכה לספק שירותים על בסיס מקורות קיימים, קיימת חובה לקבוע סדרי עדיפויות על בסיס עלות תועלת. כך מערכת החינוך (האם לתת חינוך חינם מגיל 3, או חינוך טוב יותר באמצעות העלאת משכורות המורים), כך מערכת הביטחון (האם לקנות 10 כיפות ברזל או מטוס קרב חדיש אחד), וכך גם אפילו מערכת הבריאות, ששיקולי עלות תועלת שלה חורצים גורלות (האם להכניס אוסטין לסל הבריאות, או מה יהיו תקני הרופאים במחלקות הפנימיות).

את כל ההקדמה הארוכה הזו כתבתי כדי לטעון, שאינני בטוח שבמערכת התכנון, שוקלים שיקולי תועלת עלות.

אני די בטוח שאם תשאלו את מתכנני המחוזות הם יאמרו שאני טועה, וששיקולי עלות תועלת נשקלים בין שיקולי התכנון. הם אפילו יוכלו להצביע על כך שבתוכניות מסוימות (לא בכל תוכנית), נערכו וניתנו חוות דעת כלכליות, אשר נשקלו בין שיקולי התכנון. יש אפילו יאמרו שלכל מחוז יש שמאי ״שבודק״ את התוכניות.
למרות כל התשובות הללו, אני כנראה לא טועה. הסיבה שאינני טועה, היא לא בגלל, שלא נשקלים במקרים מסוימים, שיקולי עלות תועלת, אלא משום שמי ששוקל אותם ומקבל את ההחלטה, אינו מי שבסופו של יום צריך לשלם עליה. במילים אחרות ופשוטות נאמר כך, מוסדות התכנון חופשיים, לקבוע ערכים מוחלטים, משום, שהם אינם משלמים על החלטותיהם. כדי להמחיש נאמר כי למוסדות התכנון, אין קושי עקרוני, לאשר תוכניות שימנעו באופן מוחלט הצפות בנתיבי אילון, יעלה כמה שיעלה. הם יבדקו, כיצד הרחבה כזו משפיעה על הנתיבים עצמם, על מערכת התנועה בעיר, על הפגיעה או התועלת לנחל עצמו, אבל עלות תועלת? זה לא הם.

הדוגמא הקלאסית הממחישה את הטיעון היא זו הקשורה בפגיעות תכנוניות (סעיף 197 לחוק). כאשר ועדה מחוזית או מועצה ארצית מקבלות החלטות תכנוניות פוגעות, קיימת חובת פיצוי של הנפגע. אבל, החובה אינה מוטלת על מי שקיבל את ההחלטה, אלא על הועדות המקומיות. באופן כזה, ״המתכנן לא משלם״. באופן כזה, יכולים גופי התכנון לקבל כל מיני החלטות על ערכים מוחלטים, שכולנו יכולים להתחבר אליהם, והם סוג של ״פוליטקלי קורקט״, בשעה שמישהו אחר משלם את החשבון. דוגמאות לא חסר. קחו את נושא השטחים הציבוריים בתוכניות. ההקמה והתחזוקה שלהם אינם נעשים על ידי הועדות המחוזיות שמחליטות עליהן, אלא על ידי הרשויות המקומיות, שממנות אותם. האם מישהו בדק מהיכן יגיע המימון ? קחו את נושא השימור. כולנו רוצים שימור. כולנו רוצים שמבנים בעלי ערכי שימור ישומרו. אבל, לא כולנו צריכים לשלם על שימור, ולתחזק את המבנים שנועדו לשמור.
העדר האחריות לתוצאות הכלכליות מחלחל גם לנושאים מקרו כלכליים. קחו לדוגמא את עיקרון השמירה על השטחים הפתוחים במחוז המרכז. אין ספק שמדובר בעיקרון חשוב שכולנו יכולים להתחבר אליו. הבעייה, שעיקרון זה גורם או עשוי לגרום למחסור בקרקעות ולעליית מחירי הדיור. מי שמחליט על עיקרון זה, שבעיני חלקינו הוא ערך מוחלט, חייב לשים לנגד עיניו את הערכים האחרים שיפגעו כתוצאה מיישומו.

מה עושים ?
מי מבין קוראי הבלוג שחושב שיש לו פתרונות לבעייה שהצגנו, או שאנו טועים והבעייה כלל אינה קיימת, מוזמן לשלוח אלינו דוא״ל לכתובת: blog.hamirpeset@gmail.com ואת הפניות המעניינות נפרסם, בהסכמת הפונים.

בינתיים נציע הצעה משלנו.
חוק יסוד משק המדינה קובע ( מבלי להכנס למנגנון המדויק שלו ולהוראות המשלימות בחוק יסודות התקציב ובתקנון הכנסת) כי ביחס להצעות חוק פרטיות חובה להראות את המקור התקציבי שלהן. הפסיקה קבעה לא אחת כי מעמדן של תוכניות הוא כמעמדו של חיקוק. מדוע לא לחבר בין שני המקורות המשפטיים ולקבוע שכל תוכנית, למעט תוכנית שניזומה על ידי הממשלה, תפרט בין הוראותיה את המקורות הכספיים לביצועה ? אינני אומר שכל תוכנית צריכה להיות מאוזנת תקציבית, ויהיו מן הסתם תוכניות גירעוניות, שיגשימו מטרות ציבוריות חשובות, אבל התוכנית תצביע על המקור התקציבי, למימון הגרעון שהיא יוצרת.
קביעת הצורך להצביע על מקור תקציבי לתכנון, תשים ללא ספק שיקולי עלות תועלת במרכז הדיון התכנוני, ותמנע החלטות שבעיניים כלכליות נראות לעיתים מוזרות.

ארכאולוגיה 3 - חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בעניין דו"ח קדמון

ב 1996 פרסם השופט בדימוס, מיכאל בן יאיר, היועץ המשפטי לממשלה דאז, חוות דעת, שדנה ביישום המלצות ועדה ממשלתית, הידועות בשם "דו"ח ועדת קדמון". הדו"ח בחן וביקש לתת פתרונות לפעילות הלא חקלאית במושבים.

חוות הדעת, שנכתבה בעקבות בדו"ח, אפשרה להפעיל, בנסיבות מתאימות, את הכלי של שימוש חורג, על מנת לאשר במצטבר עשרות אלפי מ"ר, של שימושי קרקע, החורגים מהיעוד החקלאי הבסיסי לה יועדה הקרקע מלכתחילה. 

ספק אם כיום, הייתה ניתנת חוות דעת דומה. לכן הצצה ועיון בחוות הדעת, מסקרנת, ותשמש מבוא לאחד מהפוסטים הבאים שלנו שיעסוק באבולוציה של השימוש החורג.

לעינכם בלבד.

ראש ממשלה חזק

עוד חודש תסתיים מערכת הבחירות. חלק מהמתמודדים מבטיחים לנו כי לאחר מערכת הבחירות הם יסתערו על מחירי הדיור ויגרמו להורדתם. כולם מבטיחים לנו "להסיר חסמים", במערכת התכנון.

בראש המבטיחים עומד ראש הממשלה הנוכחי, שלפי הסקרים, ישמש גם כראש הממשלה הבא. בקדנציה המסתיימת נכשל ראש הממשלה החזק במאמציו להעביר את הרפורמה בחוק התכנון והבנייה, וטוב שכך. כדי להסיר חסמים, לא צריך רפורמה, אבל באמת צריך ראש ממשלה חזק. ראש ממשלה שידע להורות לפקידיו, להסיר את החסמים שהם עצמם, ולא אף אחד אחר, יצרו במערכת התכנון.

לטובת ראש הממשלה הבא, המרפסת מציגה רשימה של חסמים שכאלה.

חסם 1 - חוזר מנכ"ל משרד הפנים.

חוזר מנכ"ל משרד הפנים, הוא מסמך הנחיות פנימיות המוצא על ידי מנכ"ל משרד הפנים. לפחות שני חוזרי מנכ"ל "הציעו" פרשנות משפטית המצמצמת את סמכויות הועדות המקומיות, למרות הרחבתן בחקיקה. הפסיקה ביקרה את הפרשנות שהציע החוזר, ואף העלתה שאלות לגבי עצם כפיפותן של ועדות מקומיות לתוכנם של חוזרי המנכ"ל.

חסם 2 - פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים במוסדות התכנון.

על פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים במוסדות התכנון, למדנו מפסק הדין בענין אור הנר. מדובר בפורום הכולל את מרבית הגורמים המשפטיים העוסקים בתכנון. כמו חזור המנכ"ל, גם פורום זה מייצר הנחיות משפטיות אחידות, על פיהן נוהגות הועדות המחוזיות.

חסם 3 - סעיף 109 לחוק התכנון והבניה.

סעיף 109 לחוק התכנון והבניה הוא סעיף המעניק סמכות לשר הפנים לקבוע כי תוכניות מסוימות טעונות אישורו. סעיף זה פורש באופן רחב ביותר, וידע שתי התפתחויות מהותיות. הראשונה הייתה, הרחבתו והפיכתו מכשיר לבחינת הסמכות ושיקול הדעת. כלומר סעיף 109, שהיה אמור לשמש למקרים חריגים, הפך למכשיר שהשימוש בו נעשה מידי יום, בעיקר ביחס להחלטת של הועדות המקומיות. ההתפתחות השנייה ביחס לשימוש בסעיף הייתה, בהאצלת הסמכות מכוחו, לפקידים בועדות המחוזיות. התוצאה היא, שסמכות יחודית וחריגה, שהוענקה לשר, מופעלת כיום כמעשה יום יומי בידי פקידים.

חסם 4  - התייצבות יועץ.

ליועץ המשפטי לממשלה קיימת זכות על פי דין להתייצב בכל הליך משפטי המתנהל בבתי המשפט. כאשר הליך תכנוני מצליח  לחלוף על פני כל החסמים שציינו עד כאן, מתייצב היועמ"ש לדיון, בין כצד ישיר ובין מכח סמכותו להתייצב לכל הליך, ומציג את פרשנות המדינה לגבי הדין.

חסם 5 – גיור תוכניות.

כאשר גם התיצבות היועץ המשפטי לממשלה בהליך משפטי וצפוי כי בית המשפט יפרש את הדין כנגד עמדת המדינה,  מופעל החסם החמישי. "גיור תוכניות". הכוונה להליך שבו מוצע ליזם או לועדה המקומית לוותר על הטיעון או הדיון העקרוני בבית המשפט, תוך התחייבות לקדם ובמקרים מסוימים אף לאשר, את התוכנית נשוא המחלוקת.

מובן מאליו שיזם התוכנית ייעתר במרבית המקרים להצעה. התוצאה היא שלא מתקבלות הכרעות עקרוניות כנגד עמדת המדינה, ואם התקבלו כאלה, הן מבוטלות בהסכמה. התוצאה העקיפה היא כמובן המשך סירבול של ההליכים, שכן המחלוקות לא הוכרעו.

ברמה העקרונית, אין כל פסול במנגנונים שתיארנו, ובמדינת חוק, יש שיאמרו, כי אחידות ובקרה הם ראויים ונכונים, ויוצרים את האיזון הראוי בין שיקולי יעילות לשיקולי תכנון. הקושי טמון בכך, שכלל לא בטוח שהמנגנונים הללו תואמים את "רצון המחוקק". 
המאפיין את רשימת החסמים שציינו, שהם אינם מחויבי המציאות על פי החוק. מדובר על מנגנונים חיצוניים לחוק התכנון והבנייה, ש"הולבשו" על החוק, אך משפיעים במידה רבה על תהליכי התכנון, התמשכותם ותוצאותיהם.

בחוק התכנון והבנייה, הוכנסו בשנות קיומו עשרות תיקונים. אם תעיינו בדברי ההסבר של תיקוני החקיקה השונים, תמצאו שלא מעט מהם הוכנסו במטרה "לקצר ולייעל את הליכי התכנון והבנייה". החסמים הנ"ל מעידים שהחוק או שינויו אינם חזות הכל. תיקון החוק לא יקצר או ייעל את הליכי התכנו והבנייה. אלה יתיעלו, אם תשונה הגישה המימשלית לגבי אופן הפעלת החוק. לשינוי כזה, כבר אמרנו, באמת צריך ראש ממשלה חזק. 

מיהו בעל עניין בקרקע ?

השאלה מיהו בעל עניין בקרקע הפכה לשאלה כמעט קיומית בעניני תכנון ובנייה, שכן מי "שזכה", להיחשב ככזה, קיבל ממוסדות תכנון את הזכות להכין תוכנית. 

גישתו של משרד הפנים ויחד עימו של הועדות המחוזיות, היתה והינה, "הגישה המצמצמת". על פי גישה זו, שבאה לידי ביטוי בהנחיות כתובות: "כאשר מוגשת תוכנית על ידי גורם פרטי... יש לוודא כי יזם התוכנית הוא אכן 'בעל עניין' (כהגדרתו לעיל) ביחס לכל אחת ואחת מהחלקות הכלולות בתוכנית. ובמילים אחרות, נדרש שהיזם יהיה בעל זכות קניינית או חוזית בכל החלקות שבתחום הקו הכחול של התוכנית".

הפסיקה של בתי המשפט השונים התנדנדה, בין הגישות השונות, והנה השבוע, התפרסם פסק דין, של כב' השופטת וילנר בבית המשפט לענינים מנהליים בחיפה, המאמץ, דוקא את "הגישה המרחיבה". בית המשפט קובע כי גם קבוצה המונה 25% מבעלי זכויות בקרקע המהווה חטיבה תכנונית, הנכללת בתוכנית אחת, יכולה ליזום תוכנית לגבי כל הקרקע, אפילו אינה בעלת זכויות ביתרת 75% מהקרקע.

בית המשפט קובע:

"מסקנתי היא כי לעותרת, המאגדת בתוכה רבע מכלל בעלי הזכויות הקנייניות בקרקע נשוא התוכנית, יש "עניין בקרקע" במובן מונח זה בסעיף 61א(ב) לחוק. מסקנה זו נתמכת הן בלשון הסעיף שאינו מצמצם את 'בעלי העניין' לרוב בעלי הזכויות בקרקע, הן בהסטוריה החקיקתית של סעיף זה והמגמה העולה מתיקון 43 להרחבת מעגל ה"שותפים" בהליכי התכנון, והן בהגיונם של הדברים ושורת הצדק."

בנוסף לכך מסביר בית המשפט:

"לסיכום, 'בעל עניין בקרקע' הוא בעל זכות מוכרת בחלק הקרקע, והעניין שלו בחלק הקרקע האחר, נועד להגשים את זכויותיו שלו בקרקע שברשותו. זהו אינטרס לגיטימי, חשוב שיש להכיר בו. זכות הקניין היא זכות יסוד, ויש לעשות מאמץ לאפשר לבעל הזכות להגשים זכות זו."

למרות פסק הדין החשוב הזה, לא הייתי ממליץ ליזמים שונים לרוץ לועדות המחוזיות ולנפנף בו. אני מניח שהם יעצרו בשער, כפי שנעצרו עד היום. יש להניח כי הועדות המחוזיות ומשרד הפנים, לא יאמצו את פסק הדין בנקל. להערכתי הערעור על פסק הדין כבר בכתיבה, והוא יוגש במועד הקצוב לכך. זאת ועוד, כפי שכתבתי כאן בפוסט קודם, בעניין אור הנר, יש להניח כי כל עוד לא תצא הלכה כתובה ברורה ומחייבת מבית המשפט העליון, ימשיכו הועדות המחוזיות לפעול על פי הנחיותיהן, המאמצות את הגישה המצמצמת, והתעלמו גם מפסק דין חשוב זה.

פסק הדין חשוב לטעמנו לא רק, בגלל החשיבות שהוא מעניק לזכות הקניין הפרטית, אלא בעיקר בשל השלכותיו הציבוריות. הרחבת קשת הזכאים להגיש תוכניות, מגדילה את כמות התוכניות, ותביא לגידול, במוצרי התכנון. זהו אינטרס ציבורי חשוב ויסודי, במיוחד בימים אלה ששוק הדיור הוא בעיקר שוק של ביקושים. חבל שמשרד הפנים מצמצם את הזכות לתכנן, ומנסה לשמור בכל כוחו על "מונופול תכנוני".

בלי מעט גאווה מקומית אי אפשר לסיים את הפוסט הנוכחי.

בין יתר האסמכתאות ששימשו את בית המשפט בדרכו אל התוצאה, מסתמך בית המשפט בהרחבה על מאמר של שותפי, עו"ד יובל גלאון, כדלקמן:

"עוד ראו לעניין הגישות השונות את דעתו של עו"ד יובל גלאון, במאמרו "על הרחבת 'זכות העמידה' להגשת תכנית מתאר" (מקרקעין א/2 (מרץ 2002) ע' 317), שם הציע המחבר פרשנות מעניינת לפסק דין עין כרם בעליון ולפיה, בית המשפט קבע מסלול נוסף, מעבר לזיקה החוזית או הקניינית – "מסלול השכנות" או מסלול "הזיקה העקיפה", המחבר מוסיף:

"לפיכך נראה לנו, כי ההלכה החלה היום הינה כי קיים סרגל של בעלי זכות עמידה להגשת תכנית. בצדו אחד של הסרגל ניצב מי שהינו בעל זיקה קניינית בקרקע כולה, אשר ברור לכל כי הינו מי שיש לו עניין בתכנונה. בצדו השני של הסרגל מצוי, אליבא דבית משפט קמא (בהערת אגב), שכן סמוך אשר יש לו זיקה חוזית אל מרבית הקרקע הסמוכה כמו, לדוגמה, מי שקיבל הרשאה לתכנון על מרביתה של שכונה סמוכה, המעוניין לתכנן את תוואי הדרכים במקרקעין הסמוכים, כיוון שתוואי זה אמור להשפיע גם על התכנון העתידי שהוא אמור לבצע. באופן זה, ככל שהבסיס הציבורי או הכלכלי של ההצעה התכנונית הינו רחב יותר, תידרש פחות זיקה קניינית/חוזית לשטח נשוא התוכנית עצמה. ההחלטה של מוסד התכנון, האם מגיש התכנית הינו מי שיש לו "עניין בקרקע", תיבחן איפוא במבחני הסבירות והמידתיות. כזכור: מדובר רק בזכות להגיש תכנית, קרי להניע את גלגלי התכנון, ולא בזכות כי התכנית תקבל תוקף. מבחינה מסוימת, הדבר דומה לזכותו של כל חבר מועצת עיר לעלות נושא על סדר יומה של המועצה. מגמות השקיפות והפתיחות לציבור, המתגברות בפסיקת בית המשפט העליון, הניבו גם הפעם תוצאה, אשר אף אם אינה יוצרת ודאות משפטית, הרי היא עולה בקנה אחד עם המגמה להגן על זכות הקניין של כל פרט המעוניין להשפיע על סביבתו". 

שמו של פסק הדין, אותו סקרנו הוא, עתמ (חי') 53350-06-11 החברה לפיתוח גבעת העיזים בע"מ נ' הועדה המחוזית חיפה, וכל מה שנותר כעת לעשות הוא להמתין ולראות אם בית המשפט העליון יוציא לועדה המחוזית את העז ??

אור הנר

כבר הרבה זמן שאני רוצה לכתוב על אור הנר, אבל איכשהו זה לא יצא. היום, נר ראשון של חנוכה, החלטתי שזהו, אם לכתוב על אור הנר אז היום זה היום.

האמת, שמלבד שמו, אור הנר עליו אני רוצה לכתוב לא קשור לחנוכה. אור הנר שעליו אני רוצה לכתוב הוא פסק דין, הידוע בשם "פס"ד אור הנר". למען האמת, אני אפילו לא כל כך רוצה לכתוב על פסק הדין, אלא יותר להשתמש באור הנר על מנת להאיר תופעה, שהולכת וקונה לה מקום גם במקרים אחרים, והיא התעלמות של המדינה מהחלטות וצווים של בתי משפט מנהליים.

אגב אני מקווה שאני טועה, ומקרה אור הנר הוא מקרה יחיד, ואם כך אני מתנצל מראש. אבל אם אני לא טועה, ומוכרים לכם מקרים דומים, אתם מוזמנים, להדליק נר קטן (like), ויחד ייווצר אור גדול שיאיר את הנושא כולו.

קיבוץ אור הנר, ביקש לחלק את מקרקעי הקיבוץ, למגרשים קטנים, לצורך שיוך דירות לחברי הקיבוץ. על מנת לבצע את החלוקה, הוא הגיש תוכנית לועדה המקומית שמעונים, וביקש את הועדה לאשר את החלוקה, על פי סמכותה, לאשר בתוכנית בסמכות מקומית חלוקת קרקע למגרשים בין בעליהם המשותפים. הועדה המקומית ביקשה לאשר את התוכנית, אך הועדה המחוזית ומשרד הפנים התנגדו לאשרה כתוכנית בסמכות מקומית. לטענתם יש להעביר תוכניות מסוג זה לסמכות המחוז. לקיבוץ לא נותרה ברירה, הוא עתר לבית המשפט לענינים מנהליים בבאר שבע. העתירה נדונה על ידי כבוד השופטת אבידע.

מפסק הדין, אנו למדים כי סירוב הועדה המחוזית ומשרד הפנים לאשר את התוכנית   כתוכנית בסמכות מקומית, מסתמך על מסמך סיכום "ישיבת פורום יועצים משפטיים ונציגי שר המשפטים למוסדות תכנון (ישיבה מיום 1.2.07 (ישיבה מס' 4)". באותו מסמך נאמר כי תוכניות שבמסגרתן לא נקבעות הוראות המשנות את זהות הבעלים, ככלל אינן צריכות להחשב תוכניות איחוד וחלוקה, ולכן "תוכנית בקיבוצים/מושבים שבהם נעשה שינוי של החלוקה למגרשים, אך זכות הבעלות נותרה בידי המנהל, לא אמורה להיעשות בדרך של איחוד וחלוקה על כל הפרוצדורה הרלבנטית שלה".

כבוד השופטת אבידע, קיבלה את העתירה (לדעתי בצדק – אבל זה לא העניין כאן). בפסק הדין נקבע, בצורה שאין מפורשת ממנה, כי תוכניות איחוד וחלוקה, אפילו הן נעשות בין בעלים אחד, יכולות ואף צריכות להיעשות בסמכות ועדה מקומית.

משרד הפנים והועדה המחוזית, לא השלימו עם תוצאת פסק הדין, והגישו ערעור לבית המשפט העליון. אין חולק על זכאותן המלאה לעשות כן, וכולנו מקווים שההליך לא יניב פשרה, אלא יסתיים בהחלטה שתקבע הלכה פסוקה ומחייבת. אבל, וזה העניין, למרות קיומה של החלטה משפטית של כב' השופטת אבידע, שופטת בית המשפט לעניינים מנהליים, המדינה מתעלמת ממנה. כך, אם תוגש היום תוכנית, דומה במתכונתה לתוכנית שהגיש קיבוץ אור הנר, בכל איזור בארץ, ואפילו במחוז הדרום, ימשיך משרד הפנים להתייחס אליה, בהתאם "לסיכום ישיבת פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים למוסדות התכנון", ויתעלם מקיומו של פסק הדין של בית המשפט לענינים מנהליים. זו הבעיה.

חוק בתי המשפט לענינים מנהליים קיבל תוקף בשנת 2000. חקיקתו השלימה תהליך שהחל בפסיקה, המשיך בתיקון לחוק התכנון והבניה, והסתיים בחוק האמור. על פי החוק הועברו מרבית עניני התכנון והבניה מסמכותו השפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק, לסמכות השיפוט של בתי המשפט המחוזיים. סעיף 8 לחוק קובע כי  "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק". סמכות זו כוללת את ההסמכה לתת צווים למדינה ולרשויותיה השונות הכפופות לשיפוטם של בתי המשפט המנהליים.

לכאורה לא צריך להיות הבדל בין ציות המדינה לצווים המוצאים על ידי בג"ץ, לבין ציות המדינה לצווים המוצאים, על ידי בתי המשפט המנהליים, המצוידים בסמכויות שפוט זהות לסמכויות בג"ץ. פסה"ד, בענין אור הנר מדגים לנו שבכל זאת יש הבדל. קשה להניח מצב שבו המדינה תתעלם ולא תפעל על פי פסק דין ו/או החלטה שהוציא בג"ץ, כפי שהיא עושה זאת בעניין אור הנר.

נראה כי מה שעושה את ההבדל בין ציות המדינה לפס"ד אור הנר, לבין ציות המדינה לפסקי דין של בג"ץ, הוא סופיות ההליך. בעוד שפס"ד של בג"ץ, הוא סופי ואין עליו ערעור, הרי שעל החלטות בתיהמ"ש לענינים מנהליים יש זכות ערעור לבית המשפט העליון. מכאן, שכל עוד אין החלטה חלוטה, המדינה רואה עצמה משוחררת מחובת הציות, מקום בו היא מערערת על פסק הדין. על אף שיש הגיון לעמדה זו, הרי שאין לו כל עיגון משפטי. החלטות בתי המשפט לענינים מנהליים מחיבות את המדינה, והן בכל הכבוד, גוברות על סיכומי פגישות של "פורום היועצים המשפטיים ונציגי שר המשפטים במוסדות התכנון". בפני משרד הפנים לעולם עומדת האפשרות לבקש עיכוב ביצוע של כל החלטה, בין היתר בשל השלכותיה הרוחביות, ורק אם הבקשה תתקבל יהיה המשרד פטור מחובת הציות להחלטה.

אנו אפילו יכולים להציע למשרד הפנים ליזום שינוי חקיקה ולאמץ, מנגנון של עיכוב החלטה אוטומטי. על פי מנגנון זה, מקום בו מוגש ערעור על ידי המדינה לבית המשפט העליון על החלטה של בית משפט לעניינים מנהליים, יחשב הדבר כאילו עוכב ביצועה של החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים.

אבל, כל עוד אחד מאלה לא קרה, כל עוד לא עוכב ביצועו של פסק דין של בית משפט לענינים מנהליים, בצורה כזו או בצורה אחרת, מחויב משרד הפנים ומחויבים מוסדות התכנון לציית להחלטות של בתי המשפט המנהליים, ומקום שציות כזה אינו מתקיים יש להאירו לא באור הנר אלא בזרקור ענק.