לקראת עונת הרחצה.

בעוד ימים אחדים תפתח עונת הרחצה, אך הטיילת שתוכננה על ידי עיריית הרצליה, לא תהייה מוכנה. בית המשפט לענינים מנהליים בתל אביב ביטל את היתר הבניה שניתן להקמת הטיילת ועצר את העבודות לביצועה.  הטיילת היחידה שנראית כרגע באופק היא זו המובילה לבית המשפט העליון, אליו תגיע עיריית הרצליה בערעור על פסק הדין.

עד שבית המשפט העליון יאמר את דברו, ננצל אנחנו את הקביעות של פסק הדין על מנת להאיר ולבחון מספר היבטים ביחס לעבודתה של רשות הרישוי וביחס לפסק הדין. 

רשות הרישוי היא מוסד התכנון הבסיסי והמצומצם ביותר שהקים חוק התכנון והבניה. היא מורכבת משני חברים בלבד, הם יו"ר הועדה המקומית ומהנדס הועדה המקומית (קרי דרג נבחר או ממונה בתוספת גורם מקצועי). סמכויותיה של רשות הרישוי מצומצמות להוצאת היתרי בנייה התואמים לתוכנית החלה על המקרקעין.

סעיף 145 (ב) לחוק התכנון והבנייה הינו הסעיף המרכזי בפרק הרישוי של חוק התכנון והבניה. הסעיף קובע את התנאי הבסיסי להוצאת היתרי בניה לעבודות ולשימושים בקרקע או בבניין, שהוא התאמה לתוכניות ולתקנות החלות על הקרקע והבניין. סעיף 145 (ב) הוא גם הסעיף הקובע כי הגורם המוסמך להוצאת היתרי בנייה היא דוקא רשות הרישוי. לפחות על פי הצעת החוק על פיה הוקמה רשות הרישוי, הסמכות להוצאת היתרי בניה ניתנה לרשות הרישוי בשל הנימוק הבא:

"לאור המגמה לקצר הליכי רישוי בניה, מוצע כי הגוף שיוסמך לתת היתרי בניה יהא מורכב משילוב של הגורם הנבחר יחד עם איש מקצוע  מבלי להזדקק לדיונים בפורום רחב העלול להיות מושפע משיקולים שאינם נוגעים לתכנון בלבד".

במסגרת הדיונים בכנסת בסמכויותיה של רשות הרישוי, התווספה לרשות הרישוי סמכות נוספת. סעיף 145 (ב) הוסיף וקבע כי ביכולתה של רשות הרישוי, להעביר את סמכויות הרישוי שניתנו רק לה, לועדה המקומית, מבלי לקבוע את הנסיבות בהן עליה לעשות כן.

כשקוראים את סעיף 145(ב) צריך לשים לב לכך שהוא אינו מתנה את התאמת ההיתר לתוכנית מפורטת דווקא. הסעיף מדבר באופן כללי על התאמה לתוכניות. לכן, לכאורה, על פי לשון הסעיף, עד לחקיקתו ב 1996 של סעיף 145(ז), יכולה היתה רשות הרישוי להוציא היתרי בנייה, גם אם הם תואמים רק תוכנית מתאר ארצית או מחוזית.  

אין זה אומר שעד אותה עת לא היה צורך בהכנת תוכניות מקומיות או מפורטות על מנת להוציא היתרי בנייה, אלא שמקור החובה להכין תוכניות כאלה, לא היה בחוק, כי אם בתוכניות המתאר עצמן. אלה קבעו, בחלק לא מבוטל של המקרים, כי תנאי להוצאת היתרי בנייה יהיה הכנת תוכנית מקומית או מפורטת, ולכן מבלי שאושרו תוכניות כאלה לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה.

כאמור בשנת 1996 השתנה המצב המשפטי. במסגרת תיקון 43 חוקק סעיף 145 (ז), שהוסיף מגבלות על מוסד התכנון, המוציא היתרים. על פי הסעיף, לא ניתן להוציא היתרי בניה, מכח תוכניות שהופקדו אחרי 1.1.1996, אלא אם בין הוראותיהן, נכללו הוראות בדבר פירוט יעודי קרקע, חלוקה למגרשים, קווי בניין, מספר קומות או גובה הבנינים, ושטחי הבניה המותרים.

שימו לב שגם עתה לא נקבעה חובה להכנת תוכנית מפורטת, אלא נקבע שכל תוכנית, מכוחה מבקשים להוציא היתר בניה, תהא אשר תהא דרגתה, צריכה לכלול פירוט מינמאלי, אותו קבע המחוקק.

באשר לתוכנה של תוכנית מפורטת, הרי גם כאן לא קבע המחוקק כל חובה על מוסד התכנון לכלול בתוכנית מפורטת הוראות כאלה או אחרות. המחוקק קובע רשימה של נושאים בהם יכולה תוכנית מפורטת לעסוק, אך מותיר למוסד התכנון שיקול דעת, ביחס לכל תוכנית נתונה, מהי רמת הפירוט הנדרשת, ובאיזה נושאים לעסוק. עם זאת, נפוצים המקרים בהם תוכניות גבוהות בסולם ההררכי, קובעות באלה נושאים תעסוק התוכנית המפורטת, ובמקרה כזה, מוסד התכנון חייב לכלול בתוכנית המפורטת התיחסות לנושאים שהוכתבו בתוכנית הגבוהה ממנה בדרכה. נוסף על כך, מכח הוראת סעיף 145 (ז), חייב מוסד תכנון מאז 1996 לוודא שיש בתוכנית או בתוכניות הגבוהות ממנה הוראות בכל אותם נושאים הכלולים בסעיף, שאם לא כן לא ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה מכוחן. כמובן שכל תוכנית כפופה לביקורת שפוטית, כולל כללי הסבירות, ואם תוכנית תתעלם במפגיע ובאופן לא סביר מנושאים שלכאורה היא אמורה לעסוק בהם, יתכן ובית המשפט יתערב ויורה למוסד התכנון להכניס בה שינויים.

את כל האמור עד כאן ניתן לסכם בשלושה משפטים:

·    אין שום חובה להכין תוכנית מפורטת, כתנאי להיתר בנייה, אלא אם נקבע בתוכנית כי יש חובה להכין תוכנית מפורטת.

·   משנקבעה חובה להכין תוכנית מפורטת, אי חייבת, בכפוף למבחני הסבירות, לכלול אך ורק את התנאים הקבועים בסעיף 145 (ז) ולא יותר מכך, כתנאי להוצאת היתרי בנייה מכוחה.

·   רשות רישוי מוסמכת להוציא היתרי בנייה, מכח תוכניות שהופקדו אחרי 1.1.1996, יהא כינויין אשר יהא, ובלבד שהן כוללות את הפירוט הנדרש בסעיף 145(ז) לחוק.

כפי שבודאי שמתם לב המבחנים ביחס לשאלה אם ניתן להוציא היתר אם לאו, הם מבחנים טכניים חדים וברורים. מוסד התכנון יודע על פיהם מתי מותר לו ומתי אסור לו להוציא היתר, ומנגד הציבור יודע אם הוא זכאי להוציא היתר אם לאו. החוק קבע למעשה מסלול רישוי ירוק, ואיפשר להוציא היתרי בניה במהירות, בכל מקום בו אין סטייה מהוראות התוכנית.

יתכן שמצב זה עומד בפני שינוי.

פסק הדין איתו פתחנו את הדיון בעניינה של הטיילת בהרצליה, שניתן על ידי השופטת רות רונן, בענין דרור יחזקאל עזרא נ. עיריית הרצליה, מכניס לתוך שאלת הסמכות של רשות הרישוי שיקולים ערכיים, החורגים מהמבחנים הטכניים שקובע המחוקק להפעלת סמכות זו.

פסק הדין עוסק כאמור בהקמתה של טיילת בחוף הים בהרצליה. הוא עוסק בהיתר בנייה שניתן לעיריית הרצליה, על ידי הועדה המקומית בהרצליה, ומכוחו התאפשרה הקמת טיילת על חוף הים בהרצליה, על פי תוכנית שקיבלה תוקף כבר בשנות ה – 60. השילוב בין בנייה על חוף הים עצמו, שהיא רגישה במיוחד ומטופלת היום על ידי חוק החופים והתוספת השניה לחוק התכנון והבניה, יחד עם תוכנית ישנה מכוחה הוצאו היתרי בנייה, יוצר "מקרה קשה", שאינו מניב בהכרח החלטה נכונה.

לשיטתו של בית המשפט:

"קביעת גדר סמכותה של רשות רישוי בהוצאת היתר מכוח תוכנית מתאר, צריכה להביא בחשבון את מידת הפירוט של תוכנית המתאר מחד גיסא, ואת שאלת היקף הבנייה ואופיה – קרי עד כמה מדובר בהיתר המתייחס לבנייה  משמעותית בעלת השלכות ניכרות."

כלל כזה אינו יכול לדעתנו לעמוד. כלל כזה, יוצר אי ודאות שעלולה לפגוע במי שרכש זכויות בהסתמך על תוכנית. קביעת סמכות וזכויות לקבלת היתרים אינה יכולה להיות עניין של שיקול דעת, אלא במקרים נדירים וחריגים בלבד, ולא כאמירה כללית כפי שעולה מפסק הדין.

ההגיון שהניה את בית המשפט, לפיו סמכויותיה של רשות הרישוי צריכות להיות מוגבלות ולא רחבות כסמכויות גורמי התכנון, נסתר על ידי תוצאות פסק הדין. במקום להותיר את הסמכות הטכנית לרשות הרישוי להוציא היתרים מקום בו אלה תואמים תוכנית, פסק דין נותן לרשות הרישוי סמכות ערכית שאים לה, והיא הסמכות לבדוק את רמת הפירוט של התוכנית. על פי פסק הדין, מקום בו רמת הפירוט של התוכנית, אינה רחבה מספיק בהתיחס להשלכות ההיתר, עליה לסרב להוציא את היתר הבנייה. על פי פסק הדין, עקרון הסופיות של התוכנית אובד, ולמעשה ניתנת לרשות הרישוי סמכות להרהר ולערער אחרי קביעותיהם של מוסדות תכנון גבוהים ממנה בסולם ההררכי.

לדעתנו, רוחב שיקול הדעת של רשות הרישוי או של הועדה המקומית, הוא כרוחב שיקול הדעת שניתן לה על ידי התוכנית, ובמגבלות של סעיף 145 (ז) לחוק. רשות הרישוי אינה בוחנת את שיקול הדעת שניתן לה, אלא מפעילה אותו. במקרים קשים במיוחד היא רשאית להעביר את שיקול הדעת לועדה המקומית. ככל ומישהו סבור כי שיקול הדעת שהותר לרשות הרישוי הוא רחב מידי, היה עליו להתנגד לכך בשלב ההתנגדויות לתוכנית עצמה, ואף לעתור על כך, אם התנגדותו נדחתה. אולם, משאושרה תוכנית, העונה על תנאי סעיף 145 (ז), אך כוללת בצד זאת שיקול דעת רחב לרשות הרישוי, זו התוכנית, אין אחרת, ומכוחה צריך להוציא את היתר הבניה.

בפסק הדין מוסיף בית המשפט וקובע:

"באשר למידת הפירוט - יש לקחת בחשבון את השאלה עד כמה מנחה תוכנית המתאר את רשות הרישוי, ועד כמה רחב שיקול הדעת שנותר לרשות הרישוי במסגרת יישום תוכנית המתאר. ככול שתוכנית המתאר היא כללית יותר – יש לחשוש ממתן שיקול דעת בנושאים משמעותיים לרשות הרישוי, שאינה יכולה לסמוך את החלטותיה במקרה כזה על הנחיות ברורות, ולהפך. 

בנוסף, יש לבחון את משמעות החלטתה של רשות הרישוי על אופי התכנון. ככול שמדובר בהחלטה שיש לה השלכה משמעותית יותר על התכנון הכולל, על הציבור ועל הסביבה בה הוא חי; ככל שמדובר בנושא שהוא בעל רגישות גבוהה ושנוי במחלוקת ציבורית - הנטייה תהיה לקבוע כי החלטה כזו צריכה להתקבל על ידי גוף התכנון שהרכבו מבטיח הליך דמוקרטי יותר. ככול שההחלטה היא טכנית ויישומית יותר, החלטה שאין לה השלכה משמעותית על הסביבה ועל הציבור שחי בה, ניתן יהיה לקבוע כי גם רשות הרישוי יכולה לקבל החלטה כזו, מכוח ההנחיה בתוכנית המתאר".

מתוך האמור נראה כי בית המשפט מתמודד עם החלטת רשות הרישוי אך למעשה המוקד של ביקורתו אינו רשות הרישוי אלא התוכנית, מכוחה ניתן ההיתר. בית המשפט למעשה קובע כי רמת הפירוט בתוכנית אינה מספקת, וקובע כי לא ניתן להוציא מכוחה היתרי בנייה. בית המשפט למעשה מתערב בשיקולי הגורם שאישר את התוכנית, וקובע כי בעיניו התוכנית אינה סבירה בשל העדר פירוט מספיק, וזאת למרות שהיא כוללת את כל המאפיינים הנדרשים על פי סעיף 145(ז) לחוק.

האמת ניתנת להיאמר, יש סיכוי רב כי על פי קריטריונים תכנוניים בהם פועלים מוסדות התכנון כיום, התוכנית מכוחה הוצא היתר בנייה לטיילת לא הייתה מקבלת תוקף במתכונתה הנוכחית. אבל – התכנית לא אושרה היום אלא לפני עשרות שנים. בשלב זה, ולמרות שהוגשו הצעות חוק בענין זה , תוכניות ישנות אינו מתבטלות בשל גילן. גם אם רצה בית המשפט להקדים את המחוקק ולקבוע כלל כזה, בדרך של חקיקה שיפוטית, מדוע לא קבע כך, אלא פעל על מנת לשנות את סמכויות רשות הרישוי.

מכל מקום בינתיים בצד המאבק לביטולה של הטיילת הרצליה, זכתה הטיילת בהרצליה גם לפרס בינלאומי על תכנון ירוק,  ואנו נצטרך להמתין ולראות אם בית המשפט העליון יצטרף לבית המשפט המחוזי, ויציב רמזור אדום בפני מסלול הרישוי הירוק.

שר הפנים

נכון למועד כתיבת שורות אלה, טרם הוקמה הממשלה החדשה, אבל הכותרות מספרות לנו כי משרד הפנים ימסר ל"יש עתיד", ולתפקיד שר הפנים תמונה גב' יעל גרמן או מר מאיר כהן.

אם כך יקרה, ניתן כבר עתה להכריז על מהפך.

למשרד הפנים יכנס לראשונה שר היישר מתפקידו כראש עיר. אומנם מאיר שטרית, שהיה ראש עיריית יבנה, כיהן תקופה קצרה גם כשר הפנים, אבל הוא נכנס לתפקידו, אחרי שנות פעילות רבות בפוליטיקה הארצית. לא זה המצב כעת. יעל גרמן ומאיר כהן, כיהנו עד לפני חודשים ספורים, כראשי ערים ומי ביניהם שימונה לתפקיד, יחליף באופן הכי פיזי שניתן לתאר זאת, את לשכת ראש העירייה, בלשכת שר הפנים.

הן מאיר כהן והן יעל גרמן, היו ראשי ערים דומיננטיים, וקולם נשמע גם בעניינים החורגים מתחומי השיפוט של עירם. אין ספק שמי מביניהם שימונה לתפקיד שר הפנים, יקבל הזדמנות בלתי חוזרת להשאיר חותם במשרד הפנים, ובין היתר לתת פתרונות לבעיות השלטון המקומי המוכרות לכל אחד מהם היטב.

נראה כי לאחר הקדנציה של השר האחרון, שלפחות לפי הפרופיל הציבורי שלו, התעסק בעיקר בענייני הגירה ופחות בנושאים מוניציפליים  או נושאי תכנון, יחכו למי מהם לא מעט נושאים בוערים על השולחן.

אותנו, כבלוג העוסק בתכנון, מעניין המיוחד ריב הסמכויות הבלתי פוסק בין השלטון המרכזי למקומי, והאם כהונתו של שר במשרד הפנים, שהיה ראש עיר לשעבר, תשפיע או תשנה בהקשר זה. האם התפיסה של הענקת סמכויות גדולות יותר לרשויות המקומיות, על חשבון הועדות המחוזיות, תקבל רוח גבית, או שהמצב ישאר כפי שהוא כיום.

האם דברים שרואים מכאן, מכורסת ראש העיר, יראו אותו הדבר משם, מכורסת שר הפנים ? ימים יגידו.

שיר שימור.

לחצו כאן, קראו ותהנו.

לכתו בטרם עת של השימוש החורג

אחד המנגנונים המעניינים בחוק התכנון והבנייה, הוא המנגנון של שימוש חורג. הוא מעניין משום שהוא גמיש. הוא מעניין משום שהוא היה בשנים האחרונות במוקד חלק מהמחלוקות המשפטיות  בתחום התכנון והבנייה. הוא מעניין משום שבמהלך השנים, החלטות ופסקי דין הפכו אותו מכלי בעל גמישות כמעט מוחלטת, לכלי קשיח, שאינו משרת עוד את מטרתו המקורית.

הרפורמה בחוק התכנון והבניה הציעה לבטל לחלוטין, על פני ציר זמן של 5 שנים, את המנגנונים של שימושים חורגים והקלות. בפוסט שפרסמנו אז, בשם "סוף עונת ההקלות", ברכנו על כך שהביטול יעשה בהדרגה, על מנת לבחון כיצד יפעל החוק ללא מנגנונים אלה. כעת, כשדי ברור שהרפורמה מאחורינו, והמנגנון של שימוש חורג, לכאורה, עדיין איתנו, רצינו לחזור אליו, על מנת לבחון מה ארע. כיצד כלי תכנוני כל כך חשוב הפך לשק חבטות משפטי, ולמוקצה על ידי מוסדות התכנון.

אין לנו אשליות, אי אפשר בפוסט קצר להכיל את ים ההחלטות והתובנות הקשורות בשימוש החורג. לכן, למי שמעונין להרחיב נמליץ על ספרו המצוין של ד"ר אסף רנצלר, שכל כולו עוסק בשימוש החורג. בפוסט הזה נצטמצם לשאלה אחת בלבד, והיא איך קרה שבשנים האחרונות צומצם השימוש בכלי זה, עד כדי כך שרק בדרך מקרה ניצל מביטולו המוחלט במסגרת הצעת הרפורמה בחוק התכנון והבניה.

לפני שנתחיל צריך להסביר מדוע אנו בכלל חושבים ש"השימוש החורג" כל כך חשוב, ומדוע בעצם לא לבטלו?

חשיבותו של השימוש החורג היא בעיקר בהיותו מכשיר לניצול יעיל של קרקע.
במה דברים אמורים?
בראייה לאחור, שימושי קרקע מתיישנים. קחו לדוגמא מבנה ששימש למפעל תעשייה. המפעל פשט רגל והמבנה עומד ריק. באמצעות "השימוש החורג", ניתן לאפשר את השימוש במבנה גם למטרות נוספות, עד שתכנון הקרקע למטרות אחרות יושלם.
בראייה קדימה, קביעה של יעודי קרקע בתוכנית, אינה תמיד נכונה. לעיתים קרקע מיועדת למטרה מסוימת, אולם תנאי הקרקע, מיקומה וכו' אינם מתאימים ליעוד עליו הוחלט. "השימוש החורג", הוא הכלי התכנוני, שמאפשר לערוך "ניסויי התאמה" בשימושי קרקע, מבלי לחרוץ את גורלה ויעודה לשנים ארוכות קדימה. אגב - הוא גם מאפשר "לתקן טעויות", בהקצאה מוטעית של שימושי קרקע.
קרקע היא משאב מוגבל. הכרחי על כן לנצלה ביעילות, והשימוש החורג, הוא הכלי באמצעותו מאפשר חוק התכנון והבנייה, ניצול יעיל של קרקע. מכאן חשיבותו.

שימוש חורג מוגדר בסעיף ההגדרות של חוק התכנון והבניה כך:

"שימוש חורג", בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על- פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;"

סעיף 146 לחוק קובע ש"הועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג". הזכות לקבל היתר לשימוש חורג מתוכנית מוגבלת במספר מגבלות, רובן טכניות או פרוצדורליות, אך אחת מהן, מהותית. החוק קובע כי אסור שההיתר לשימוש חורג יסטה "סטייה ניכרת מתוכנית". מהי אם כן סטייה ניכרת מתוכנית? סתם המחוקק ולא פירש, אך קבע כי מתקין התקנות הוא שיקבע מהי סטייה ניכרת, והוא אכן קבע. הוא קבע, בהקשר של שימוש חורג, כי שינוי השימוש הקבוע בתוכנית לשימוש אחר, שמשנה את הסביבה הקרובה, הוא סטייה ניכרת. מהו שינוי המשנה את הסביבה הקרובה? לשאלה זו כבר אין תשובה. כאן נעצרו המחוקק ומחוקק המשנה ומכאן החלה מלאכתם של הפרשנים.

כאשר מנסים לבחון כיצד הלך וצומצם מרחב שיקול הדעת של מוסדות התכנון באמצעות מתן היתרים לשימושים חורגים, נדמה כי נכון להתחיל בנקודת השיא. זו מצויה לדעתנו בחוות דעת שהוציא בשנת 1995, מי שהיה אז היועץ המשפטי לממשלה, השופט בדימוס מיכאל בן יאיר. בעקבות המלצות ועדה ממשלתית שפרסמה דו"ח הידוע בשם "דו"ח קדמון", שבחנה את תופעת השימושים הלא חוקיים במגזר החקלאי/ מושבי, ניתנה חוות הדעת, שלפיה ניתן לאשר חלק מהשימושים הלא חוקיים הללו, באמצעות המנגנון של שימוש חורג. כך נפתח פתח לאישור עשרות אלפי מ"ר, ברחבי הארץ, בשטחי מושבים, לשימושי קרקע, שמלכתחילה לא נועדו להתקיים באיזורים אלה. האם שימושים אלה היו בעלי פוטנציאל לשנות את הסביבה הקרובה. לא יכול להיות ספק בכך, ובכל זאת היועץ המשפטי לממשלה סבור היה אז כי ניתן, לעשות שימוש בכלי זה, על מנת לאשר את השימושים הלא חוקיים הללו. בפועל, למרות חוות הדעת, מעט מאד שימושים חורגים אושרו על פיה, אבל נראה כי לאחר שניתנה חוות הדעת הפכו מוסדות התכנון להיות מודעים יותר לקיומו של מנגנון השימוש החורג, להיקפו, ולמגוון אפשרויות השימוש בו.

נקודת הציון הבאה, ארעה שנה לאחר מכן, ב – 1996. או אז אושר תיקון 43 לחוק התכנון והבניה. במסגרת תיקון זה, הועברו הסמכויות לאשר שימושים חורגים מהועדות המחוזיות לועדות המקומיות (למעט לגבי קרקעות חקלאיות מוכרזות). במסגרת התיקון הוקמו גם ועדות הערר, והן הוסמכו, להעביר תחת שבט ביקורתן את החלטות הועדות המקומיות ביחס לשימושים חורגים. לתיקון 43 היו מטרות רבות, אך אף אחת מהן לא הייתה לצמצם ולהגביל את השימוש בכלים של הקלות ושימושים חורגים. יתכן שניתן אף לטעון כי ההיפך הוא הנכון. העברת הסמכויות לועדות המקומיות נועדה להפוך את הכלים הללו לזמינים יותר מהירים וקלים יותר לשימוש. בפועל התרחש תהליך הפוך. העברת הסמכויות לועדות המקומיות במסגרת תיקון 43 הוותה קו פרשת מים, וממנה והלאה, הלכה וצומצמה הסמכות. מה שב- 1995 נחשב לשימוש שאינו מהווה סטייה ניכרת, מהווה היום סטייה רבתי. אין ספק שהיום היועץ המשפטי לממשלה לא היה יכול לתת חוות דעת כמו זו שניתנה על ידו ב – 1995 ביחס לשימושים הלא חוקיים במושבים.

מדוע זה קרה ? מדוע הפסיקה הטילה מגבלות כל כך דרמטיות על השימוש החורג, וצמצמה את השימוש בו עד כדי ביטולו ככלי יעיל כמעט לחלוטין ?

הנה כמה השערות.

כאמור, העברת הסמכויות לאישור שימושים חורגים לועדות המקומיות במחצית שנות ה – 90,היא לטעמנו הסיבה העיקרית והראשונית, לצמצום הסמכות. דומה כי משרד הפנים והועדות המחוזיות, לא השלימו ולא הפנימו עד היום את תיקון 43. מהיום שפורסם התיקון פועל המשרד לצמצום והצרת "מהפכת תיקון 43", כפי שקרא לה השופט חשין באחד מפסקי הדין. הצמצום נעשה באמצעות הנחיות מנהליות שונות, ובאמצעות פרשנות משפטית מצרה, כאשר נושאים אלה הגיעו לבחינה לבתי המשפט. כך, ניתן לשער כי אם הסמכות היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות, לא היו אלה פועלות לצמצומה, אלא מבקשות להותיר את הסמכות בידיהן, ללא כל מגבלות על רוחב שיקול הדעת. אין זה אומר ששיקול הדעת של הועדות המחוזיות לא היה מופעל על פי העקרונות המקובלים כיום בפסיקת בתי המשפט, אך ספק אם אלה היו מקובעים לתוך מסגרת נוקשה של כללים, כפי שגיבשה אותם הפסיקה.

במילים אחרות, נאמר כך – סביר להניח כי אילו הסמכות לאשר שימושים חורגים היתה נותרת בידי הועדות המחוזיות ולא עוברת לועדות המקומיות, המגבלות שהוטלו בשנים האחרונות על ידי הפסיקה, לא היו מוטלות, והיקף השימוש בכלי היה הרבה יותר גדול.

בצד הועדות המחוזיות ניצבות גם הועדות המקומיות, אשר לא קראו נכון את המפה, ומתחו את גבולותיו של השימוש החורג למקומות אליהם לא יכול היה להגיע, באופן שהזמין הטלת מגבלות על סמכויותיהן.

טעם נוסף ליצירת המגבלות על השימוש החורג היה הפיכתו לכלי פופולארי והתרחבות השימוש בו. הליכי התכנון אורכים זמן. הרבה זמן. על רקע זה התפשט השימוש בכלי של "שימוש חורג", כמסלול עוקף תכנון. מדוע לתכנן תוכניות אם אפשר להשתמש בקרקע לאחר תהליך קצר בהרבה של שימוש חורג? כדי להתמודד עם מגיפת השימוש "בשימוש החורג" נאלצו בתי המשפט להשתמש "בנוגדנים" חזקים שאומנם הדבירו את המגיפה, אך יחד עם זאת הדבירו גם את "השימוש החורג" עצמו, ככלי תכנוני יעיל לנסיבות מתאימות.

מעבר לטעמים ולסיבות הללו, נראה כי השימוש בכלים משפטיים לצמצום גבולותיו של השימוש החורג, נעשה גם מטעמים תרבותיים. זוכרים את הקלישאה המפורסמת "אין דבר יותר קבוע מזמני". לקלישאה זו מקום נכבד לטעמנו ברקע ההחלטות של בתי המשפט לצמצום השימוש החורג. לא ציינו זאת קודם, אבל אתם הרי בודאי זוכרים ששימוש חורג מתוכנית הוא לעולם זמני. זוהי אחת מהמגבלות שהחוק קובע ביחס אליו. אם בתי המשפט היו משוכנעים ששימוש חורג שנקצב מלכתחילה לשלוש שנים, או לשנתיים היה בודאות מסתיים בתום התקופה שנקצבה לו, ספק אם היו מוצאים לנכון, להתערב באופן כל כך עמוק בהגדרת גבולותיו של השימוש החורג. העניין, שבית המשפט, כפי שהוא אוהב לומר, בתוך עמו יושב. בית המשפט מבין ויודע כי משניתן אישור לשימוש חורג לשנתיים, הוא יקבל הארכה לארבע שנים נוספות. בתום אותן ארבע שנים, יחלו הליכים משפטיים שיגררו עוד 10 שנים, ובסוף כמאמר הקלישאה הזמני הופך לקבוע. לכן בית המשפט רואה בשימוש החורג כלי עוקף תכנון. לכן בית המשפט הגדיר את עיקרון ההפיכות, כאחד הכלים המדריכים את שיקול הדעת במתן שימוש חורג, ולכן בית המשפט רואה בחלק ניכר מהבקשות לשימושים חורגים ככאלה שנושאים פוטנציאל לשינוי הסביבה הקרובה. הכל בגלל ציר הזמן. אם היינו יודעים לתת שימושים חורגים לתקופות קצובות ולהבטיח באמצעי אכיפה מתאימים ויעילים את העמידה המדויקת בתקופה שנקצבה, היתה היד החותמת על היתרים לשימושים חורגים משוחררת הרבה יותר.

אם כבר בתרבות עסקינן, אז נוסיף השערה נוספת ביחס לסיבות לחוסר הפופולאריות של השימוש החורג בקרב בתי המשפט. אנו מתכוונים לשמו – "שימוש חורג". זה שם לא מוצלח. מי רוצה לאשר חריגים? איך אמר בית המשפט באחד המקרים שהובאו בפניו "שימוש חורג, כשמו כן הוא, מתאים לנסיבות חריגות". יותר מכך, אחת העבירות הפופולריות בפרק העונשין של חוק התכנון והבניה, מכונה (אגב בטעות) שימוש חורג מתוכנית. לכן, ההקשר המידי של בקשות לשימושים חורגים הוא הקשר של עבריינות, ומי רוצה להתעסק עם עבריינים ?

מן הסתם, אף אחד לא יודה בזאת, אך לנו נראה כי אם לשימוש החורג היה שם אחר, למשל "שימוש זמני", המשקף יותר נכון את תוכנו של הכלי, ההתיחסות אליו הייתה שונה.

שימוש חורג הוא כלי תכנוני חשוב. בעשרים השנים האחרונות הפסיקה הלכה והקשיחה את גבולותיו, עד כדי ביטולו למעשה. נראה כי הגיעה העת לפתוח מחדש את השורות ולאפשר למוסדות התכנון שיקול דעת רחב יותר ביחס אליו, תוך נקיטת צעדים שיבטיחו בבטחון מוחלט את זמניותו והפיכותו.

ממחזרים את כחלון

התקשורת רעשה אתמול. 36 שעות לפני פתיחת הקלפיות שלף ראש הממשלה קלף מנצח, והודיע שהשר לשעבר כחלון, ימונה ליו"ר מועצת מקרקעי ישראל. ראש הממשלה מבקש למחזר את "שיטת כחלון", להפחתת מחירי הסלולר, ולישמה על מחירי הדיור.

לפני כמה חודשים הסברנו כאן מדוע לדעתנו זה לא יעבוד ומדוע טוב שכך. הנה גם אנחנו ממחזרים. הכנסו לקישור וקראו שוב את הפוסט על "שיטת כחלון ומדוע היא אינה יכולה להשפיע על מחירי הדיור".

אגב - רק כדי להשלים את התמונה, כדי שהשר כחלון ימונה לתפקיד יו"ר מועצת מקרקעי ישראל, צריך להתקיים אחד מהתרחישים הבאים: או שהשר כחלון ימונה לתפקיד שר הבינוי והשיכון, ואז התפקיד שלו  - מכח החוק הקיים, או שהחוק הקיים ישונה. כך או כך, מעניין מי בסוף יעשן את הנרגילה. 

תועלת עלות.

בשבוע שחלף הוצפו נתיבי אילון. כל המקטרגים על ״קריסת התשתיות״ קיבלו את התשובה, ההגיונית והברורה, האומרת שנתיבי אילון לא תוכננו לאירוע שמתרחש סטטיסטית אחת לעשרים שנה. תשתיות לא מתכננים לשיא. שיקולי התכנון של תשתיות נעשים על בסיס ״עלות תועלת״. כלומר התכנון לא נועד על מנת לתת פתרון מוחלט לבעייה אלא על מנת לתת פתרון יעיל לבעייה.
לא רק תשתיות מתוכננות כך, בכל מערכת מתוקצבת, הצריכה לספק שירותים על בסיס מקורות קיימים, קיימת חובה לקבוע סדרי עדיפויות על בסיס עלות תועלת. כך מערכת החינוך (האם לתת חינוך חינם מגיל 3, או חינוך טוב יותר באמצעות העלאת משכורות המורים), כך מערכת הביטחון (האם לקנות 10 כיפות ברזל או מטוס קרב חדיש אחד), וכך גם אפילו מערכת הבריאות, ששיקולי עלות תועלת שלה חורצים גורלות (האם להכניס אוסטין לסל הבריאות, או מה יהיו תקני הרופאים במחלקות הפנימיות).

את כל ההקדמה הארוכה הזו כתבתי כדי לטעון, שאינני בטוח שבמערכת התכנון, שוקלים שיקולי תועלת עלות.

אני די בטוח שאם תשאלו את מתכנני המחוזות הם יאמרו שאני טועה, וששיקולי עלות תועלת נשקלים בין שיקולי התכנון. הם אפילו יוכלו להצביע על כך שבתוכניות מסוימות (לא בכל תוכנית), נערכו וניתנו חוות דעת כלכליות, אשר נשקלו בין שיקולי התכנון. יש אפילו יאמרו שלכל מחוז יש שמאי ״שבודק״ את התוכניות.
למרות כל התשובות הללו, אני כנראה לא טועה. הסיבה שאינני טועה, היא לא בגלל, שלא נשקלים במקרים מסוימים, שיקולי עלות תועלת, אלא משום שמי ששוקל אותם ומקבל את ההחלטה, אינו מי שבסופו של יום צריך לשלם עליה. במילים אחרות ופשוטות נאמר כך, מוסדות התכנון חופשיים, לקבוע ערכים מוחלטים, משום, שהם אינם משלמים על החלטותיהם. כדי להמחיש נאמר כי למוסדות התכנון, אין קושי עקרוני, לאשר תוכניות שימנעו באופן מוחלט הצפות בנתיבי אילון, יעלה כמה שיעלה. הם יבדקו, כיצד הרחבה כזו משפיעה על הנתיבים עצמם, על מערכת התנועה בעיר, על הפגיעה או התועלת לנחל עצמו, אבל עלות תועלת? זה לא הם.

הדוגמא הקלאסית הממחישה את הטיעון היא זו הקשורה בפגיעות תכנוניות (סעיף 197 לחוק). כאשר ועדה מחוזית או מועצה ארצית מקבלות החלטות תכנוניות פוגעות, קיימת חובת פיצוי של הנפגע. אבל, החובה אינה מוטלת על מי שקיבל את ההחלטה, אלא על הועדות המקומיות. באופן כזה, ״המתכנן לא משלם״. באופן כזה, יכולים גופי התכנון לקבל כל מיני החלטות על ערכים מוחלטים, שכולנו יכולים להתחבר אליהם, והם סוג של ״פוליטקלי קורקט״, בשעה שמישהו אחר משלם את החשבון. דוגמאות לא חסר. קחו את נושא השטחים הציבוריים בתוכניות. ההקמה והתחזוקה שלהם אינם נעשים על ידי הועדות המחוזיות שמחליטות עליהן, אלא על ידי הרשויות המקומיות, שממנות אותם. האם מישהו בדק מהיכן יגיע המימון ? קחו את נושא השימור. כולנו רוצים שימור. כולנו רוצים שמבנים בעלי ערכי שימור ישומרו. אבל, לא כולנו צריכים לשלם על שימור, ולתחזק את המבנים שנועדו לשמור.
העדר האחריות לתוצאות הכלכליות מחלחל גם לנושאים מקרו כלכליים. קחו לדוגמא את עיקרון השמירה על השטחים הפתוחים במחוז המרכז. אין ספק שמדובר בעיקרון חשוב שכולנו יכולים להתחבר אליו. הבעייה, שעיקרון זה גורם או עשוי לגרום למחסור בקרקעות ולעליית מחירי הדיור. מי שמחליט על עיקרון זה, שבעיני חלקינו הוא ערך מוחלט, חייב לשים לנגד עיניו את הערכים האחרים שיפגעו כתוצאה מיישומו.

מה עושים ?
מי מבין קוראי הבלוג שחושב שיש לו פתרונות לבעייה שהצגנו, או שאנו טועים והבעייה כלל אינה קיימת, מוזמן לשלוח אלינו דוא״ל לכתובת: blog.hamirpeset@gmail.com ואת הפניות המעניינות נפרסם, בהסכמת הפונים.

בינתיים נציע הצעה משלנו.
חוק יסוד משק המדינה קובע ( מבלי להכנס למנגנון המדויק שלו ולהוראות המשלימות בחוק יסודות התקציב ובתקנון הכנסת) כי ביחס להצעות חוק פרטיות חובה להראות את המקור התקציבי שלהן. הפסיקה קבעה לא אחת כי מעמדן של תוכניות הוא כמעמדו של חיקוק. מדוע לא לחבר בין שני המקורות המשפטיים ולקבוע שכל תוכנית, למעט תוכנית שניזומה על ידי הממשלה, תפרט בין הוראותיה את המקורות הכספיים לביצועה ? אינני אומר שכל תוכנית צריכה להיות מאוזנת תקציבית, ויהיו מן הסתם תוכניות גירעוניות, שיגשימו מטרות ציבוריות חשובות, אבל התוכנית תצביע על המקור התקציבי, למימון הגרעון שהיא יוצרת.
קביעת הצורך להצביע על מקור תקציבי לתכנון, תשים ללא ספק שיקולי עלות תועלת במרכז הדיון התכנוני, ותמנע החלטות שבעיניים כלכליות נראות לעיתים מוזרות.

ארכאולוגיה 3 - חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בעניין דו"ח קדמון

ב 1996 פרסם השופט בדימוס, מיכאל בן יאיר, היועץ המשפטי לממשלה דאז, חוות דעת, שדנה ביישום המלצות ועדה ממשלתית, הידועות בשם "דו"ח ועדת קדמון". הדו"ח בחן וביקש לתת פתרונות לפעילות הלא חקלאית במושבים.

חוות הדעת, שנכתבה בעקבות בדו"ח, אפשרה להפעיל, בנסיבות מתאימות, את הכלי של שימוש חורג, על מנת לאשר במצטבר עשרות אלפי מ"ר, של שימושי קרקע, החורגים מהיעוד החקלאי הבסיסי לה יועדה הקרקע מלכתחילה. 

ספק אם כיום, הייתה ניתנת חוות דעת דומה. לכן הצצה ועיון בחוות הדעת, מסקרנת, ותשמש מבוא לאחד מהפוסטים הבאים שלנו שיעסוק באבולוציה של השימוש החורג.

לעינכם בלבד.