מעורבות היועץ המשפטי לממשלה בהליכי תכנון – חלק שלישי, למה זה קרה? האם זה טוב ? האם זה רע?

זהו הפוסט השלישי, בסדרה העוסקת במעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה בעבודתם של מוסדות התכנון.

בפוסט הראשון ניסינו לענות על איך? כלומר הרכבנו רשימה חלקית של דרכים באמצעותן מתערב היועץ המשפטי בעבודת מוסדות התכנון. בפוסט השני ענינו על השאלה מכח מה? כלומר מהו מקור הסמכות של היועץ המשפטי להתערב.

בפוסט הנוכחי ננסה לבחון מדוע? כלומר למה זה קורה ? מה התרחש בשני העשורים האחרונים שכל כך העצים והגביר את ההתערבות של היועץ המשפטי בהליכי התכנון. לקראת סיום, ננסה לענות על שאלה נוספת, והיא האם זה טוב או האם זה רע?

נהוג לומר שהכל פרסונלי. בהתאם לכך יש הנוטים לייחס את המעורבות הרבה של היועץ המשפטי לממשלה לאישיותה הדומיננטית של המשנה לשעבר ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד שרית דנה. אלה החושבים כך, מסבירים כי עוה"ד דנה, הן בתפקידה האחרון כמשנה ליועץ המשפטי לממשלה והן בתפקידה הקודם כיועצת המשפטית של משרד הפנים, היא לא רק האחראית לתופעה אלא גם הסיבה לה. עם כל הכבוד נראה כי ייחוס המעורבות של היועץ בעבודת הועדות לעוה"ד דנה, הוא פשטני מידי. אומנם עוה"ד דנה הייתה שם, במקומות הרלוונטיים במועדים הרלוונטיים, אך נראה כי היא לא הסיבה למעורבות, וכי זו הייתה מתרחשת גם אם מישהו אחר היה נושא בתפקיד.

הסיבה למעורבות היועץ המשפטי לממשלה ומשרד הפנים איננה פרסונלית אלא מערכתית.

מערכת התכנון היא מערכת ריכוזית מטיבה. צריך לזכור שחוק התכנון והבניה, מבוסס על פקודת בנין ערים המנדטורית, שכל תכליתה הייתה לשמר את סמכויות ההכרעה בענייני התכנון והבניה בידי השלטון המנדטורי. משחוקק ב – 1965 חוק התכנון והבנייה, לא נעשו בו הרבה שינויים בהקשר זה, והתפיסה של שימור הסמכויות בידי השלטון המרכזי, הועתקה אל החוק החדש. התוכניות באותה עת היו רק בסמכות הועדה המחוזית. הקלות ושימושים חורגים היו רק בסמכויות ועדה מחוזית. וגם עררים היו בסמכות ועדה מחוזית. הועדות המקומיות היו "קבלני ההיתרים", ולכל היותר שלב בתהליך הסטטוטורי, לא יותר מכך. ועדות הערר המוכרות לנו והפעילות כל כך היום לא היו אפילו בגדר חלום, ויותר מכך, כל השיפוט בעניני תכנון ובניה נתייחד לבג"ץ בלבד.

התוצאה היא מערכת ריכוזית מאד, בעלת שליטה מוחלטת על ההחלטות, מיעוט החלטות שיפוטיות או מעין שיפוטיות, וכשאלה ניתנות, הרי שאף הן, יוצרות אחידות במערכת מאחר ומקורן הוא אחד ויחיד בבית המשפט העליון.

ואז – לפני כעשרים שנה מהפך.

שני ראשים יש לו למהפך. 
הראשון, ואולי הפחות מוכר, הוא מהפך פרוצדורלי. בית המשפט העליון, העביר בפסיקתו את הסמכות לדון בענייני תכנון ובניה, לבתי המשפט המחוזיים, עוד קודם להקמתם הפורמלית של בתי המשפט לעניינים מנהליים. כתוצאה מכך, ארעו שני דברים. ראשית במקום בית משפט אחד נוצרו למעשה חמישה בתי משפט נוספים שעסקו בסוגיות תכנוניות משפטיות. האחידות והריכוזיות שאפיינה את פסיקת בית המשפט העליון, כערכאה יחידה שדנה בנושא, החלה להיסדק. שנית, המעבר של ענייני התכנון והבניה לבתי המשפט המחוזיים, במסגרת הליך של המרצת פתיחה, הפכה את הביקורת השיפוטית בענייני התכנון ובניה, לנגישה, זמינה וזולה יותר. שוב לא צריך להעלות אל משכנו של בית המשפט העליון בירושלים כדי לדון בחוקיותה של גדר. אפשר לעשות זאת גם במחוזי בנצרת. כתוצאה מכך החלו להתרבות העתירות והחלו להתרבות ההחלטות, הדעות והתפיסות, והרסן החל להישמט מידי השלטון המרכזי.

המהפך השני, בסדר, אך החשוב יותר מבחינת השלכותיו, הוא זה של תיקון 43 לחוק התכנון והבניה. ראשית התיקון השלים את המהפך השיפוטי, בכך שהקים למעשה לראשונה את בתי המשפט לעניינים מנהליים. שנית הוקמו ועדות הערר, כך שנוספו לערכאות השיפוטיות, גם ערכאות מעין שיפוטיות, אשר יושבות כל יום ומייצרות החלטות, לא אחידות בהכרח, בענייני תכנון ובנייה. מעבר לכך הועברו נושאי ההקלות והשימושים החורגים מהשלטון המרכזי, לועדות המקומיות, ועל ראש כל אלה, ניתנה סמכות לועדות המקומיות לאשר סוגים מסוימים של תכניות.

מטרת המחוקק בכל אלה הייתה ברורה – ייעול מערכת התכנון וקיצור ההליכים. אבל, דבר אחד חשוב לא הביא המחוקק בחשבון בשעה שיצר את כל ההסדרים הללו, והוא הדי.אן.אי של המערכת. מערכת התכנון היא ריכוזית בבסיסה ההיסטורי והארגוני. שינוי במערכת מסוג זה, לא יכול להתבצע על בסיס של תיקונים בחוק קיים, מבלי שינוי יסודי מבני ועמוק יותר.
המעורבות שאותה אנו חווים היום של היועץ המשפטי לממשלה, הינה התוצאה של העבודה החלקית של המחוקק. התיקונים בחוק יצרו סוג של "מוטציה" חקיקתית, והמערכת המסורתית, שהמשיכה להתקיים במתכונתה הקיימת מלפני השינוי בחוק, פעלה ופועלת, מכח אותה מסורת של רכוזיות, על מנת לשמר בידיה את "השליטה" על המערכת. כמו גוף שנכנס לתוכו פולש זר, פועלת "המערכת הישנה", על מנת להגן על עצמה, והיא עושה זאת באמצעות כל אותם דרכי התערבות עליהם עמדנו.

נדמה שאת מה שאנו מנסים להגיד כאן, סיכם כבר מזמן שופט בית המשפט העליון, מישאל חשין, בפסה"ד בענין חוף השרון, שעסק בתיקון 43, וכך נכתב על ידו שם כבר לפני כעשור:

"כשבע שנים עברו מאז תחילתו של התיקון, והערפל הסמיך ש"מהפכת 43" הייתה שרויה בו בתחילתה טרם התפוגג. אכן, עד לימינו אלה שוררת אי-ודאות באשר להיקף הסמכויות שנגרעו מן הוועדות המחוזיות ואשר הוספו לוועדות המקומיות, והוויכוח בין גורמי התכנון בשלטון המרכזי – הטוענים לצמצומה של זרימת הסמכויות מן הוועדות המחוזיות לוועדות המקומיות – לבין השלטון המקומי – הטוען להעצמתה של זרימת אותן סמכויות – נמשך והולך במלוא עוזו. שלוש העתירות המונחות לפנינו אינן אלא דוגמה לאותו ויכוח סוער שבין השלטון המרכזי לבין השלטון המקומי.

יתר-על-כן, הסוגיות המשפטיות הנדרשות מאותה הזרמת סמכויות מוועדות מחוזיות לוועדות מקומיות לא זו בלבד שסבוכות וקשות הן לפתרון, אלא שעוד נכונו לנו עלילות לעתיד-לבוא. טעם הדבר הוא שתיקון 43 עושה שימוש לא-מעט בנוסחאות כלליות לעניינה של אותה העברת סמכויות – נוסחאות הניתנות להידרש לכמה וכמה פנים – וממילא מתבקשים אנו להזדמן לפירוש "תכליתו" של החוק. אלא שהתכלית אף היא אינה נהירה לחלוטין – שהרי התכלית מעוצבת, בין השאר, בניסוח החוק – וממילא נאלצים אנו להכריע בדין על-פי מדיניות פרשנות כללית. והדבר אינו קל. זאת ועוד, מדברים אנו בהוראות-חוק שעניינן סמכויות תכנון, ובידוע הוא כי בהגדרת סמכות ראוי – כמעט הכרח הוא – שניסוח הדין יהא חד-כתער. די לנו בקשיי פירושו של הדין המהותי, ומה שנוסיף עליהם קשיי פירוש בנושא סמכות? שאם זו תהא דרכנו, סוף דבר יהא שנדשדש בפרוזדור ואל הטרקלין לא נגיע או שנגיע אליו באיחור."

ובהמשך:

"הפירוש המוצע לסעיף קטן (5) אינו פירוש רחב, וסמכויותיה של הוועדה המחוזית שמורות לה. נהפוך הוא: פירוש בדרכה של המדינה עלול להביא לצמצום בלתי ראוי של "מהפכת 43", ואנו נעמוד ונשאל בתמיהה ובעצב: אם זה הפירוש שלחוק, מה הועילו חכמים בתקנתם?"

ניתן לסכם ולומר כי המעורבות של היועץ המשפטי לממשלה הינה פועל יוצא מאותו נסיון כושל, ולא חד מספיק להעביר סמכויות בחוק לועדות המקומיות, בשיטה של הדבקת טלאי על טלאי, מבלי לשנות באופן שלדי ומבני את מערכת התכנון.

כל אמור עד כאן, בפוסט זה, ואף בקודמים לו, אינו אומר דבר ביחס לשאלה הבאה אליה אנו מבקשים להתייחס עתה, והיא:

האם זה טוב או רע?

האם מעורבות השלטון המרכזי, באמצעות היועץ המשפטי לממשלה, ומשרד הפנים, למרות שאולי נראה שהיא לא נעשיית בדרכים ראויות, מובילה לתוצאה ראויה?

ובכן, כמו שאמרו במקום אחר"ככה היא באמצע". יש במעורבות היועץ המשפטי לממשלה, כמו כנראה בכל דבר, יתרונות וחסרונות.

מצד היתרונות,היא יוצרת אחידות, שוויוניות, ויעילות.
היא מונעת מצב שבו בעל מקרקעין בחדרה יהנה מזכויות שחברו בגדרה אינו נהנה מהן, רק משום שהם מצויים במרחבי תכנון שונים.
היא מאפשרת מענה מהיר ואחיד לשאלות דומות, על בסיס סל של פתרונות מוכן מראש, מבלי צורך לדון מחדש בכל סוגיה. 
היא מונעת הטלת עומס יתר על מוסדות התכנון על ידי הגשת תוכניות חסרות יכולת מימוש.

מצד החסרונות, יש טעם לפגם בכך שמוסדות התכנון פועלים בהקשר בכפיפות להנחיות היועץ בניגוד להלכה שנפסקה בענין דור אנרגיה. זאת ועוד, הפרשנות של היועץ המשפטי לממשלה תהיה לעולם מצרה ביחס לסמכויות השלטון המקומי, ובכך יש כדי לפגוע במוסד היועץ המשפטי לממשלה וכדי לגרוע מהאובייקטיביות והממלכתיות שצריכים לאפיין אותו. דרכי ההתערבות של היועץ המשפטי לממשלה אינן שקופות ומבוקרות מספיק, ולעיתים דומה כי מעורבות היועץ המשפטי לממשלה חוצה את המישור הפרוצדראלי, את מישור הסמכות, ומובילה גם את נושאי המהות. כלומר לעיתים נדמה כי שיקול הדעת האוטונומי של מוסדות התכנון, נפגע כתוצאה ממעורבות של "האח הגדול", בתכני התכנון.

נראה כי המערכות כולם, הן זו התכנונית והן זו המשפטית, מחפשות שביל זהב ללכת בו, ומכיוון שחוק התכנון והבניה, באופן בסיסי ושלדי, ימשיך ללוות אותנו עוד שנים, הרי שהדרך אל שביל זהב כזה תמשיך לעבור באולמות בתי המשפט, ומטבע הדברים, היועץ המשפטי ימשיך להיות מעורב עד צוואר בהליכי התכנון.