הפרטת צורכי ציבור

הסממן המאפיין שימושים ציבוריים הוא כפיפותם לעקרונות ציבוריים. קרי, שוויון, יחס שווה לכולם, תום לב. כך אין דומה בית ספר פרטי לבית ספר ציבורי, ולא דומה מערכת הבריאות הציבורית לזו הפרטית. הדרך להבטיח שמירה של אינטרסים ציבוריים, בשימושים ציבוריים המבוצעים על ידי גורמים פרטיים (למשל רמת הסיעוד בבתי אבות סיעודיים) היא באמצעות רגולציה ופיקוח ואכיפה.

חוק התכנון והבניה קובע בסעיף 188 כי "מותר", לועדה המקומית להפקיע קרקע לצורכי ציבור. אלה, כוללים ערב רב של שימושים, המוגדרים כולם כ"צורכי ציבור".

סעיף 188 הוא שריד לרגולציה פרימיטיבית. כזו שהבטיחה את צורכי הציבור באמצעות נטילת הקרקע מהציבור, הפיכתה לקרקע בבעלות ציבורית, והכפפת השימוש בה, אגב כך, לכללי המשפט הציבורי. בתחילה, צורכי הציבור בקרקעות ציבורית, סופקו על ידי הממשלה וסוכניה או על ידי הרשויות המקומיות. במשך השנים חלה התפתחות, והגורמים הציבוריים החלו לספק את השירותים הציבוריים באמצעות גורמים פרטיים, שהוכפפו ל"סטנדרט הציבורי" באמצעות הסכמים למיניהם. התוצאה, קצת מוזרה, משום שמשמעות הדברים היא שקרקע מופקעת מפלוני על ידי הרשות הציבורית, על מנת לתת לאלמוני לנהל עסק על הקרקע שהופקעה, בכפוף לכללים שהרשות קבעה בהסכם. מדוע אם כן, לא לקצר את התהליך, לקבוע במישרין את הכללים, ואגב כך לאפשר לפלוני להפעיל במישרין את השירותים הציבוריים על הקרקע שלו, תוך שמירה על קנינו, מבלי שבתווך, הקרקע תופקע ותועבר לאלמוני?

בקיצור, השאלה היא האם לא נכון בעידן הנוכחי של רגולציה מודרנית, לצמצם את הפקעות הקרקע, ולהבטיח את קיום המטרות הציבוריות, באמצעות רגולציה נושאית ולא באמצעות הבעלות על הקרקע. במילים אחרות, השאלה מתי מפקיעים קרקע לצורכי ציבור ומתי מאפשרים לציבור לבעל הקרקע ליזום ולספק את צורכי הציבור בעצמו?

החוק כורך בהגדרת צורכי ציבור, שימושים ציבוריים קשים ושימושים ציבוריים רכים. כשאנו  אומרים שימושים ציבוריים קשים, אנו מתכוונים למוצרים ציבוריים, קרי כאלה שהציבור זקוק להם, אך בשל כשל שוק, אין כל הצדקה כלכלית לבצע אותם, אלא באמצעות השקעות ציבוריות ומימון ציבורי. כבישים למשל או מערכת החינוך הציבורית. כשאנו אומרים שימושים ציבוריים רכים אנו מתכוונים לשימושים ציבוריים, המהווים צורכי ציבורי, אך ניתן לספקם באמצעות המגזר הפרטי, דיור סיעודי לדוגמה.

נראה כי ביחס לשימושים ציבוריים קשים, ברירת ההפקעה צריכה עדיין להיות ברירת המחדל. אך, לגבי שימושים ציבוריים רכים, ברירת המחדל צריכה להיות הפוכה. במקרים כאלה, ההפקעה צריכה להתבצע רק אם, ניתנה הודעה מותניית לבעל המקרקעין, לפיה הקרקע תופקע אם לא יחל בביצוע השימוש הציבורי תוך X ימים. התוכנית "המהפכנית" הזו תלויה בתנאי אחד. קיומה של רגולציה מתאימה בכל נושא ונושא בוא נדרש שירות ציבורי, ובהתאמתם והצרתם של סעיפים 188 , 189 לחוק למציאות הרגולטיבית העדכנית, בין בדרך של חקיקה ובין באמצעות פרשנות מצמצמת.