נקודת איזון חדשה

ועדות הערר לתכנון ולבניה, הממלאות תפקיד חשוב במערכת התכנון, רוכשות ברמה הפורמאלית את כוחן בתחום עררי הרישוי, מהוראות סעיף152 (ד) לחוק התכנון והבניה הקובע כי "החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי הענין".

הפסיקה של בית המשפט העליון, שבאופן מסורתי מתייחסת בחשדנות לועדות המקומיות ("שהרוויחו" בצדק יחס זה), הניחה מגבר רב עוצמה על הסעיף האמור, וההלכה הברורה והמושרשת קובעת היום כי "ככל שמדובר בהליך המתקיים בפני ועדת ערר, שהיא בגדר "מוסד תכנון", כהגדרתו בסעיף 11א(א) לחוק התכנון והבניה, הרי שועדת הערר רשאית לשים את שיקול דעתה המקצועי במקום שיקול דעתה של הועדה המקומית. הביקורת שמפעילה ועדת הערר נעשית בדרך של בחינה מחדש (DE NOVO) של ההחלטה, בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים (סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה)." (ראו: עעמ 2131/12 ‏ ‏ רוני טל [טוקוולי] נ' ועדת ערר המחוזית ת''א, פורסם בנבו).

לנו  נדמה שצריך לחשוב מחדש על הלכה  בלתי מסויגת זו, ולהציב לה גדרות וסייגים.

ראשית - לא תמיד ועדת הערר, כמוסד ממלכתי, תהייה מי שתשקול את השיקולים הממלכתיים. הדוגמה של תמ"א 38, והפרשנות המרחיבה של ועדת הערר בתל אביב להוראותיה, עד לעצירת התהליך על ידי היועץ המשפטי לממשלה, והצגת עמדה הפוכה לבית המשפט, ידועה לכל עולם התכנון. זהו מקרה שבו דווקא ועדות מקומיות הפעילו גישה מרוסנת וועדת הערר היא ביקשה לאמץ גישה תכנונית מרחיבה. זהו איננו המקרה היחיד. מקרים אחרים לא זכו לתהודה ציבורית רחבה. במקרים אחרים, בגלל העדר השלכות רוחב לא הייתה התערבות של היועץ המשפטי, אך מקרים אלה התרחשו ומתרחשים. התרופה היחידה במקרים אלה הינה בעתירות מנהליות, אך זו אינה תרופה מועילה, שכן, על רקע ההלכה האמורה בתי משפט מנהליים ממעטים להתערב בהחלטות של ועדות הערר.

שנית -  מאז הוקמו ועדות הערר, ונוצקה סמכותן, חוק התכנון והבנייה עבר שינויים לא מועטים. חלק מהשינויים נגע לסמכויות הועדות המקומיות, והעצמת כוחן בתחום התכנון, יחד עם העמקת הביקורת של ועדות הערר בתחומים אלה. תפיסה זו של המחוקק "הנוטה", מטעמים של יעילות "לסמוך" יותר על הועדות המקומיות בתחום התכנון, לא חלחלה אל תחום הרישוי.

שלישית – בהתערבות ועדות ערר בהחלטות של ועדה מקומית, יש, כשל מובנה, הנובע מטיבן השיפוטי של ועדות אלה. בעוד ועדות מקומיות דנות בכל בקשה להיתר המוגשת בתחום מרחב התכנון המקומי, דנות ועדות ערר רק בנושאים המגיעים אליהם על ידי צד בעל זכות ערר. כתוצאה מכך, ועדות מקומיות המגבשות את החלטותיהן התכנוניות תוך קביעת מדיניות והפעלות שיקול דעת תכנוני ראוי, עשויות למצוא את עצמן, במקרים קונקרטיים, עומדות בפני החלטות חריגות למדיניות הכללית אותן קבעו ואותה הם מיישמים, והכל, כתוצאה מהתערבות של ועדות הערר, במקרה קונקרטי, המתעלם מהתמונה התכנונית כולה. זאת ועוד, שיטת "התקדים המחייב", אינה קיימת בועדות הערר, כפי שהיא קיימת במערכת המשפט, ומסתמכת בעיקר על מבחני הסבירות. לכן החלטה של ועדת הערר, במקרה קונקרטי, לא בהכרח תשליך על מקרה אחר.

על רקע כל אלה, נראה כי ועדות הערר צריכות לקבוע לעצמן, שני מסלולי התערבות בהחלטות בנושאי הרישוי. המסלול הראשון הוא המסלול המשפטי. במסלול זה, בחינה משפטית צריכה להיעשות על ידי ועדות הערר, וככל ונמצא כי יש בהתנהלות ועדת מקומית חוסר חוקיות, או עילות מנהליות אחרות המצדיקות התערבות, חייבת ועדת הערר להתערב. לעומת זאת, במסלול השני, שענינו שיקול דעת תכנוני, מצופה מועדות הערר, אפילו שהן מוסמכות להתערב, לשות זאת באיפוק רב, להבין את מגבלת כוחן כאמור, ולאפשר לועדה המקומית לקיים את המדיניות, שבסופו של דבר היא כגוף נבחר, נבחרה על ידי הציבור על מנת לממשה.

דומה כי ועדות הערר מבינות זאת, ומרביתן ברוב המקרים נוהגות כך. 

הרטוריקה השיפוטית טרם הפנימה זאת, ומצופה ממנה לעשות כן, ולקבוע נקודת איזון חדשה בתחום הרישוי בין ועדות הערר לבין הועדות המקומיות.