איבוד בלמים

אחד מרעשי המשנה של רעידת האדמה שחולל פסק הדין בעניין פרחי ביקל, שקבע כזכור כי ועדות מקומיות אינן זכאיות לדרוש כתבי שיפוי מיוזמי תוכניות, הוא זה, הדורש לצמצם או אף לבטל כליל את סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. כך, השבוע פורסמה ב"הארץ" קריאתה של אחת מהכוהנות הגדולות של עולם התכנון הישראלי, פרופ' רחל אלתרמן, לשלול לחלוטין את זכות התביעה של מקרקעין גובלים, זאת, בין היתר בהתבסס על מחקר השוואתי שביצעה.

כאן על המרפסת חושבים אחרת.

כאן מסכימים כי  תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, מייצרות חסם תכנוני, אלא שבעת הזאת מדובר בחסם תכנוני ראוי ואף נדרש.

ההרחבה של זכות התביעה לפי 197, על ידי בתי המשפט, לא נעשתה בחלל ריק. היא נעשתה על רקע התרחבות ההגנה על זכות הקניין, והיא פועל יוצא ממנה. לטעמנו לא מדובר "בתאונה", משפטית אלא בשיקול דעת מובנה, המעוגן במדיניות שיפוטית ראויה. מכאן, כמובן שאין להקל בפגיעה עקרונית בזכות בסיסית זו, מתוך הנמקה שבמקומות אחרים הדברים נעשים אחרת. אבל, גם אם נבטל לחלוטין את נימוקי הקניין, ונשאר רק בעולם התכנון, דווקא עכשיו, בסביבה הסטטוטורית של 2017, צריך להזמין את הקוראים לצמצום הסעיף, לחשוב מחדש על קריאתם.

בעולם התכנוני הנוכחי, בו זכות ההתנגדות, אינה שווה מאומה. ועדות ערר המחוזיות "מתיישרות" בחלקן על פי החלטות מדיניות, ארצית, תוך מתן משקל נמוך יותר למדיניות התכנון המקומית. ועדות הערר של המועצה הארצית הפכו למכבסה לניקוי פגמים בתוכניות. התערבות בתי משפט בהחלטות מוסדות תכנון מועטה. תוכניות מפורטות נעשות ברמה ארצית על בסיס מוסדי על יסוד חקיקה ייחודית, חיצונית לחוק התכנון והבניה. בעולם תכנוני שכזה, האלמנט המאזן היחיד, המונע כאוס תכנוני, הוא "האיום" של סעיף 197. "האיום" הזה מחייב את מוסדות התכנון והיזמים להפעיל שיקול דעת, ולשקול את ההחצנות הסביבתיות והאחרות של החלטותיהם. בלעדי "האיום", יאבד כלי האיזון היעיל הכמעט בלעדי שנותר היום בעולם התכנון הישראלי, ולכן ביטולו אפשרי, רק כנגד יצירת מנגנון מאזן חלופי יעיל אחר.

אגב – הנימוקים שצוינו, הם בדיוק הסיבה לכך שבעידן התכנוני הנוכחי סביר יותר שתחולתו של סעיף 197, תצומצם, ועוד בלם ייעלם, בדרך להפיכת מערכת התכנון למערכת ריכוזית ולא דמוקרטית.  

תובענות ייצוגיות מנהליות

ראו את התרחיש הבא.

בתוכנית חדשה שיזמה רשות מקרקעי ישראל, על חטיבת קרקע במרכז הארץ ביעוד חקלאי, ש 80% ממנה בבעלות מדינת ישראל, והיתר בבעלות פרטית, אושרו 1000יחידות דיור. הועדה המחוזית שאישרה את התכנית, יחד עם הוראות איחוד וחלוקה, הקצתה את הזכויות בהתאם ליחס הנ"ל, כלומר - 80% למדינה ו- 20% ל"פרטיים". הפרטיים, עצמם מחולקים לעשרות רבות של בעלים, ביניהם מתקיימת חלוקה לא שוויונית. אחדים נכנסו עם כמה עשרות דונמים לתכנית, ואילו לרוב יש "דונם פה דונם שם", ואף פחות מזה. כך גם ליעל, גיבורת הסיפור שלנו, שירשה שלושה דונם, אותם עיבדו אבותיה, ושבזכותם הוקצתה לה קרקע במושע בתכנית החדשה, ל-  6.74 יחידות דיור. יעל הגישה התנגדות לתכנית, משום שחשה שההקצאה מקפחת אותה, מסיבות רבות, אשר אינן חשובות לסיפור הנוכחי. התנגדותה, כדרכן של התנגדויות בכלל, וכדרכן של התנגדויות לתכניות של המדינה בפרט – נדחתה. יעל כדרכם של מתנגדים, ביקשה לעבור לשלב הבא, אבל אז, לאחר ששבה ובדקה את החלוקה עם שמאי מקרקעין, מצאה כי התוספת של 0.24% ליחידות הדיור שתקבל, אם יתקבלו טענותיה, אינה מצדיקה את עלות ההליך, שכ"ט השמאי ועורך הדין, עלויות ניהול המשפט, והזמן. יעל ויתרה. כמוה ויתרו גם כל היתר. התוצאה היא שבסיכום הכולל זכתה המדינה בתוספת של כמה יחידות דיור על חשבון הפרטיים, רק משום שאלה, אינם מאורגנים, ומשום שלכל יחיד בקבוצה הנפגעת אין תמריץ מספיק גדול לנהל את ההליך.

התרחיש הדמיוני הזה, הוא דוגמה להרבה מאד תרחישים אמיתיים, שאף ילכו ויתרבו עוד יותר, ככל שיתרבו התוכניות הגדולות שיוזמת כעת המדינה, על קרקעות חקלאיות. 
אגב – הבעיה אינה רק בעיה של פרטיים, אלא גם של חוכרים חקלאיים, הזכאים להסכמי השבה עם רמ"י.

לטעמנו התרחשות כזו אינה הוגנת ואינה סבירה.

בעידן בו מאפשרים ליחידים להתארגן ולייצג קבוצות על מנת לתבוע את הנזק המשותף לקבוצה כולה בגלל פגיעה של כמה שקלים בחיוב הריבית על ידי הבנקים, בשל פגיעה סביבתית, או בשל מצג שווא צרכני, יש מקום לטעמנו, לתת כח ליחידים לייצג קבוצות גם בנושא זה בו הפגיעה המצרפית בקניין עשויה להיות עצומה.

כאשר קוראים את סעיפי המטרה של חוק התובענות הייצוגיות, מפליא עד כמה מטרות החוק תואמות את הסיטואציה אותה תיארנו, אבל כאשר עוברים לבחון את תחולת החוק, מתברר מיד שהוא אינו יכול לחול על תביעות מסוג זה. מאידך, כל מי שמכיר בזכות הקניין, ובכוחו המוגבל של הפרט להתמודד מול הרשות, חייב להתחבר לרעיון כי לפחות בתחום הזה, של חלוקת קניין מחדש על ידי המדינה בתכנית, יש לאפשר לפרט הנפגע לפעול בשם הקבוצה הנפגעת, ולתת לו כח לסחוב את כל הקבוצה על גבו.

לכן, אנו מציעים לקבוע בחוק, בשלב זה אך ורק בהקשר של איחוד וחלוקה מחדש, מכשיר של תובענות מנהליות ייצוגיות.

בנסיבות העניין, זהו מכשיר צודק ומוצדק, אבל מאד נופתע אם בעידן הנוכחי מישהו יעצור ויחשוב על לעשות צדק עם יעל, מהסיפור שלמעלה, שכבר יש לה קרקע לכמה יחידות דיור, בעוד שלרוב הבוחרים, אין יחידות דיור בכלל.  

מחסלים את 2016

את שנת 2016 בתחום המשפט, ניתן לסכם כשנת החיסולים.

הראשונה להתחסל הייתה הלכת קנית. במשך שנים רבות התנהל עולם התכנון על בסיס הקביעה השיפוטית לפיה בר רשות על פי הסכם פיתוח מרשות מקרקעי ישראל, אינו חייב בתשלום היטל השבחה לוועדות המקומיות, ואלה זכאיות לגבות רק חלף היטל השבחה מכח סעיף 21 לתוספת השלישית. והנה בשנת 2016 התבשרנו, במסגרת פסק הדין בעניין בר יהודה, כי הגיעה העת לשנות את ההלכה. מעתה והלאה מושווה מעמדם של ברי רשות בהסכם פיתוח למעמד של חוכרים, והם יהיו חייבים בתשלום היטל השבחה, במישרין לוועדות המקומיות.

עוד בטרם הצליחו הועדות המקומיות להבין אם חיסול הלכת קנית, מעשיר את קופתן או מדלל אותה, נחת עליהן החיסול השיפוטי השני של שנת 2016, היא הלכת פרחי ביקל בע"מ. בית המשפט מחסל את הפרקטיקה הנוהגת מזה שנים רבות במוסדות התכנון לדרוש כתבי שיפוי מיזמים, והועדות המקומיות בתגובה, מצהירות על "חישוב מסלול מחדש", ביחס לתוכניות רבות המצויות על שולחנן. אומנם בענין פרחי ביקל טרם נאמרה המילה האחרונה, אבל אין ספק כי המגמה של המחוקק להמריץ את הליכי התכנון באמצעות תמריצים חקיקתיים כאלה ואחרים, ספגה מכה קשה בעקבות פסק הדין.

אבל, דומה כי החיסול המרכזי של בתי המשפט בשנת 2016, לא נעשה בפסק דין, אלא אך ורק ברמזים על מה צפוי להיות פסק הדין, בעניין עתירה שהגישו אדם טבע ודין כנגד הארכת כהונתה של ראש מינהל התכנון בינת שוורץ. לאחר שבית המשפט "רמז", כי עשוי לקבל את העתירה, הודיעה ראש מינהל התכנון לבית המשפט, אגב ניסיונות לגבש פשרה כלשהיא, כי היא מניחה את המפתחות והולכת מהיום למחר, הביתה. ההליך בבית המשפט, והתבטאות השופטים, הובילו להתפטרות הרמטכ"ל באמצע המלחמה, על מחירי הדיור.
ואחרי כל אלה חשוב לזכור. בתי המשפט אוהבים להצהיר כי הם אינם מתערבים בשיקולים תכנוניים.......

בית המשפט העליון קובע : ״הועדות המקומיות אינן מוסמכות לדרוש כתבי שיפוי״

בפסק דין שפורסם ביום חמישי האחרון, בענין פרחי ביקל בע״מ נ. ועדה מקומית ראשון לציון, (ניתן לעיין בפסק הדין המלא על ידי לחיצה כאן) קובע פה אחד הרכב שופטים, בראשות כב׳ השופט יורם דנציגר, כי הועדות המקומיות, בהעדר הסמכה מפורשת בדין, ומכח עיקרון חוקיות המינהל, אינן מוסמכות לדרוש כתבי שיפוי מיזמים.

בית המשפט סוקר את מרבית פסקי הדין שנפסקו בהקשר של כתבי שיפוי, ואת העובדה שעל אף שסוגיות הסובבות את נושא השיפוי נבחנו בפסיקה אף פעם לא נדרש בית המשפט לסוגיית הסמכות. בית המשפט מוסיף וסוקר את השיקולים בעד ונגד הכרה או אי הכרה בחוקית הדרישה למתן כתבי שיפוי, ולבסוף מכריע וקובע כי הנוהג הכה מושרש לדרוש כתבי שיפוי, איננו חוקי.

אחת לתקופה, מוטלת לעולם המוניציפלי פצצה על ידי בית המשפט העליון, שגורמת לטלטלה, ושינוי פרקטיקות בסיסיות בהתנהלות של הועדות המקומיות. אין ספק שפסק דין בענין פרחי ביקל מצטרף לפסק הדין בענין דירות יוקרה לפניו, ולפסק הדין בענין קנית בתקופתו, ויש לו ויהיו לו השלכות רבות שלא את כולן ניתן להעריך כבר עתה.

בהיבט המשפטי הצר בפני הצדדים להליך עומדת האפשרות לבקש דיון נוסף, אליו מן הסתם יבקש להצטרף גם היועץ המשפטי לממשלה, שחסרונו בהליך הנוכחי אכן הורגש. בהקשר זה יש להתפלא על כך שהועדה המקומית לא דרשה את הצטרפותו בשל השלכות הרוחב של העניין, ויש להתפלא עוד יותר על הרכב השופטים, שלא ביקש את עמדת היועץ המשפטי בסוגיה , טרם החלטה מסוג כזה. מן הצד השני יש להתפלא על היועץ המשפטי שקיבל בפס"ד אברמוביץ "הערת אזהרה", והתרעה מהשופטים פוגלמן ורובינשטיין, לפיה לא נאמרה המילה האחרונה בענין זה, אך לא טיפל בענין מבעוד מועד.

מכל מקום, אין ספק כי העובדה שההחלטה בענין פרחי ביקל ניתנה פה אחד, לאחר מתן ההתרעה בענין אברמוביץ, ומאחר ואין בה חידוש הלכתי, תקשה על קיומו של דיון נוסף. מאידך, עצם העובדה שלא הונחה עמדת היועץ בפני ההרכב, כמו גם, העדר הוראות מעבר, וביטול פרקטיקה, שהתגבשה ממש לידי נוהג, והוכרה בעקיפין על ידי בית המשפט העליון והכל בהרכב של שלושה שופטים, יאפשרו להענות לבקשה. הנושא פתוח על כן מבחינת תוצאותיו, אך דבר אחד ברור - בקשה לדיון נוסף תוגש.

אם תדחה הבקשה לדיון נוסף או פסק הדין יאושר בדיון הנוסף יגיע זמנו של המחוקק. האינטרסים כאן ענקיים. ללא כתבי שפוי הועדות המקומיות משותקות. לפחות בטווח הקצר והבינוני. הן לא תעזנה לאשר תוכניות החושפות אותן לחור תקציבי ענק. משרד האוצר צריך להימצא בהקשר זה בצידן של הרשויות. ראשית הוא בודאי לא רוצה לממן את החור בקופת הרשויות  המקומיות, ושנית, העדר כתבי שיפוי יגרום לעצירה של קידום תוכניות למגורים על ידי יזמים פרטיים, בדיוק  הפוך מהמגמה אותה מנסה משרד האוצר לעודד. באופן מפתיע, גם היזמים יתמכו במהלך מאחר ועל אף שהם אלה שנושאים בנטל השיפוי, הם למדו לגלם את מחירו במחירי הדירות, והם מבינים שללא כתבי שיפוי קידום תוכניות חדשות יעצר. הבעיה במהלך חקיקתי, מעבר לזמן שנדרש לו, היא שלעולם אין לדעת איך הדברים מתפתחים, כשלמשחק נכנסת הפוליטיקה. אפשר בהחלט לחשוב שמישהו באוצר יחשוב שהתוצאה דווקא טובה והמהלך יביא להורדת מחירי הדיור (ראה הדיון על מיסוי על דירה  שלישית) שכן,ממחירים אלה יוכלו היזמים להפחית עת עלויות השיפוי, כשהנטל בהקשר זה על קופת הועדה המקומית.

כל זה מביא אותנו לשאלה - מה עכשיו?

בטווח הקצר יש להניח שתכניות המצויות בתהליכי אישור יעצרו, עד להתבהרות התמונה. ועדות מקומיות ישבו על הגדר ויחכו. 

באשר לתכניות שכבר אושרו, וכוללות כתבי שיפוי, יזמים שנתנו כתבי שיפוי יבקשו להתנער מהם, ומהצד השני ועדות שומרות חוק לא תגבינה כספים מכח כתבי שיפוי לא חוקיים. זאת ועוד, יזמים שנתנו כתבי שיפוי, מכוחם נדרשו לשלם פיצויים, עתידים לתבוע את הועדות המקומיות בדרישה להחזר תשלומי השיפוי.

לאחר שתתבהר התמונה, ולמרות הדברים האלה, ימצא מן הסתם, הסדר חלופי, או שנחזור למושכלות יסוד לפיו ועדות גובות היטל השבחה וממנות באמצעותו ממנו את תביעות הפיצויים, ממש כפי שקבע ההרכב של בית המשפט העליון, שהעניק לועדות המקומיות, בערב השבת, זר של פרחי ביקל......

הפרטת צורכי ציבור

הסממן המאפיין שימושים ציבוריים הוא כפיפותם לעקרונות ציבוריים. קרי, שוויון, יחס שווה לכולם, תום לב. כך אין דומה בית ספר פרטי לבית ספר ציבורי, ולא דומה מערכת הבריאות הציבורית לזו הפרטית. הדרך להבטיח שמירה של אינטרסים ציבוריים, בשימושים ציבוריים המבוצעים על ידי גורמים פרטיים (למשל רמת הסיעוד בבתי אבות סיעודיים) היא באמצעות רגולציה ופיקוח ואכיפה.

חוק התכנון והבניה קובע בסעיף 188 כי "מותר", לועדה המקומית להפקיע קרקע לצורכי ציבור. אלה, כוללים ערב רב של שימושים, המוגדרים כולם כ"צורכי ציבור".

סעיף 188 הוא שריד לרגולציה פרימיטיבית. כזו שהבטיחה את צורכי הציבור באמצעות נטילת הקרקע מהציבור, הפיכתה לקרקע בבעלות ציבורית, והכפפת השימוש בה, אגב כך, לכללי המשפט הציבורי. בתחילה, צורכי הציבור בקרקעות ציבורית, סופקו על ידי הממשלה וסוכניה או על ידי הרשויות המקומיות. במשך השנים חלה התפתחות, והגורמים הציבוריים החלו לספק את השירותים הציבוריים באמצעות גורמים פרטיים, שהוכפפו ל"סטנדרט הציבורי" באמצעות הסכמים למיניהם. התוצאה, קצת מוזרה, משום שמשמעות הדברים היא שקרקע מופקעת מפלוני על ידי הרשות הציבורית, על מנת לתת לאלמוני לנהל עסק על הקרקע שהופקעה, בכפוף לכללים שהרשות קבעה בהסכם. מדוע אם כן, לא לקצר את התהליך, לקבוע במישרין את הכללים, ואגב כך לאפשר לפלוני להפעיל במישרין את השירותים הציבוריים על הקרקע שלו, תוך שמירה על קנינו, מבלי שבתווך, הקרקע תופקע ותועבר לאלמוני?

בקיצור, השאלה היא האם לא נכון בעידן הנוכחי של רגולציה מודרנית, לצמצם את הפקעות הקרקע, ולהבטיח את קיום המטרות הציבוריות, באמצעות רגולציה נושאית ולא באמצעות הבעלות על הקרקע. במילים אחרות, השאלה מתי מפקיעים קרקע לצורכי ציבור ומתי מאפשרים לציבור לבעל הקרקע ליזום ולספק את צורכי הציבור בעצמו?

החוק כורך בהגדרת צורכי ציבור, שימושים ציבוריים קשים ושימושים ציבוריים רכים. כשאנו  אומרים שימושים ציבוריים קשים, אנו מתכוונים למוצרים ציבוריים, קרי כאלה שהציבור זקוק להם, אך בשל כשל שוק, אין כל הצדקה כלכלית לבצע אותם, אלא באמצעות השקעות ציבוריות ומימון ציבורי. כבישים למשל או מערכת החינוך הציבורית. כשאנו אומרים שימושים ציבוריים רכים אנו מתכוונים לשימושים ציבוריים, המהווים צורכי ציבורי, אך ניתן לספקם באמצעות המגזר הפרטי, דיור סיעודי לדוגמה.

נראה כי ביחס לשימושים ציבוריים קשים, ברירת ההפקעה צריכה עדיין להיות ברירת המחדל. אך, לגבי שימושים ציבוריים רכים, ברירת המחדל צריכה להיות הפוכה. במקרים כאלה, ההפקעה צריכה להתבצע רק אם, ניתנה הודעה מותניית לבעל המקרקעין, לפיה הקרקע תופקע אם לא יחל בביצוע השימוש הציבורי תוך X ימים. התוכנית "המהפכנית" הזו תלויה בתנאי אחד. קיומה של רגולציה מתאימה בכל נושא ונושא בוא נדרש שירות ציבורי, ובהתאמתם והצרתם של סעיפים 188 , 189 לחוק למציאות הרגולטיבית העדכנית, בין בדרך של חקיקה ובין באמצעות פרשנות מצמצמת.

לגור בנייר עיתון

זה לא סוד. אנחנו כאן במרפסת, לא חסידים גדולים של הותמ"ל. ככאלה, החלטנו לבדוק, לאחר שחלפו למעלה משנתיים ממועד כניסתו לתוקף של החוק למתחמים מועדפים לדיור, מה קרה מאז?

על פי האתר של מינהל התכנון במשרד האוצר, אושרו עד היום עשר תמ"לים, הכוללים בסך הכל, 42,336 יחידות דיור. נוסף על כך, מצויות  בהפקדה עשר תמל"ים נוספים, ובהן 31,252 יח"ד. סה"כ 73,588 יח"ד. נוסיף לכך הנחה שהאתר של מינהל התכנון אינו מעודכן, ולכן ניתן לדבר על כ- 80,000 יח"ד, שאושרו בתקופה קצרה יחסית. אין ספק כי מדובר בהספק ראוי לציון.

עם זאת, מספר יחידות הדיור המאושרות, אינו רלוונטי. את הותמ"ל לא צריך לבחון על פי השאלה כמה יחידות דיור אושרו באמצעותה? אלא על פי השאלה העומדת בבסיס מטרת החוק שהקים את הותמ"ל, קרי, האם עבודת הותמ"ל הביאה ל"הגדלה מהירה של היצע יחידות הדיור".  אמנם, המספרים שהבאנו לעייל מעידים על כך, ש"על הנייר" הוגדל ההצע של יחידות הדיור. אבל זאת לא מטרת החוק. מטרתו של החוק אינה להגדיל את ההצע המתוכנן, ההצע על הניר, אלא את ההצע בפועל. מטרתו לאשר תוכניות בניה שמכוחן ניתן להוציא היתרי בניה.

האם כך אכן קורה?

בדקנו, אקראית, שתי תוכניות שהותמ"ל אישרה.

הראשונה היא תמ"ל 1001 תוספת של כ- 10,000 , למעשה תוספת יחידות הדיור המרכזית שאישר הותמ"ל במרכז הארץ, על פי הנתונים המפורסמים. אלא, שבסעיף 7.2 שכותרתו מימוש התוכנית כתוב כי מימושה צפוי: "בתוך 25 שנים ממועד אישור התוכנית."

עכשיו תסבירו לי, למרות כל הנסיבות המקלות שיש ביחס לפינוי בסיסי הצבא מתל השומר, איך התוכנית הזו תורמת להגדלה מהירה של היצע יחידות הדיור? האם מתקיימת כאן ההצדקה לוויתור על תהליך תכנוני מסודר, לצורך פתרון מצוקת הדיור? לטעמנו התשובה שלילית. לטעמנו, התוכנית לא רק שאינה תואמת את מטרת החוק, אלא בכלל שיש ספק באשר לחוקיותה, על רקע החריגה הכל כך מהותית ממטרות החוק.

התוכנית השניה שבדקנו היא תוכנית שאושרה בתחום התכנון של מלכת הותמ"ל, היא קריית גת. תמ"ל 1011. זו אינה תוכנית מועדפת למגורים. זו תוכנית לכריית חרסית, שרק לאחר השלמתה ופינוי חומר הגלם יפותח השטח למגורים. האם הותמ"ל מוסמכת לאשר תוכניות לכרייה. התשובה היא לא. האם היא מוסמכת לאשר תוכניות למגורים, כשבמסגרת עבודות הפיתוח שלהן, מתבצעת תוכנית שלמה לכרייה. כנראה שכן. תמ"ל 1011, היא ההוכחה, שהראש היהודי לא מפסיק להמציא פטנטים. בכל מקרה מגורים בתמ"ל 1011, יתוכננו רק לאחר ביצוע הכרייה. לא מחר בבוקר.

כאן תכננו לסיים את הבדיקה, אבל לאור התוצאות שהתקבלו מבחירה אקראית של שתי תוכניות, החלטנו להציץ בתוכנית שלישית, שמא בטעות נפלנו על שתי תוכניות שבהן יש בעיתיות מיוחדת. הצצנו בתוכנית שלישית היא תמ"ל 1006, אשקלון במסגרתה אושרו למעלה מ 11,000 יח"ד, קרי כ 25% מכלל היחידות שאושרו עד כה. חשכו עיננו. ראינו את התנאים להיתרי בנייה, והבנו את העניין כולו. רשימת התנאים להיתר בנייה הכלולה בתוכנית, לקוחה מהגיהנום. עכשיו נפל האסימון. תוכנית בותמ"ל, אינה מקצרת את זמן התכנון, היא פשוט מעבירה אותו לשלב הרישוי. בבחינת קודם נאשר ואחר כך נתכנן. צואר הבקבוק פשוט עבר מאחריות מוסדות התכנון הארציים והמחוזיים, לאחריות הרשויות המקומיות. זוכרים מה כבר נאמר על הראש היהודי?

למעלה משנתיים לאחר אישור חוק הותמ"ל, נראה שהותמ"ל תכשל במטרתה הבסיסית. היא אינה מסוגלת להגדיל את היצע יחידות הדיור באופן מהיר, אלא רק את אישורן של יחידות דיור כאלה – אישור שמוביל לכותרות ביתון, אך אינו מועיל להורדת מחירי הדיור. התוצאות של פרסומי השבוע האחרון, בדבר המשך המגמה של עליות מחירים בשוק הדיור, אכן משקפים זאת, ועמישראל ימשיך לגור על הנייר.

נקודת איזון חדשה

ועדות הערר לתכנון ולבניה, הממלאות תפקיד חשוב במערכת התכנון, רוכשות ברמה הפורמאלית את כוחן בתחום עררי הרישוי, מהוראות סעיף152 (ד) לחוק התכנון והבניה הקובע כי "החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי הענין".

הפסיקה של בית המשפט העליון, שבאופן מסורתי מתייחסת בחשדנות לועדות המקומיות ("שהרוויחו" בצדק יחס זה), הניחה מגבר רב עוצמה על הסעיף האמור, וההלכה הברורה והמושרשת קובעת היום כי "ככל שמדובר בהליך המתקיים בפני ועדת ערר, שהיא בגדר "מוסד תכנון", כהגדרתו בסעיף 11א(א) לחוק התכנון והבניה, הרי שועדת הערר רשאית לשים את שיקול דעתה המקצועי במקום שיקול דעתה של הועדה המקומית. הביקורת שמפעילה ועדת הערר נעשית בדרך של בחינה מחדש (DE NOVO) של ההחלטה, בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים (סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה)." (ראו: עעמ 2131/12 ‏ ‏ רוני טל [טוקוולי] נ' ועדת ערר המחוזית ת''א, פורסם בנבו).

לנו  נדמה שצריך לחשוב מחדש על הלכה  בלתי מסויגת זו, ולהציב לה גדרות וסייגים.

ראשית - לא תמיד ועדת הערר, כמוסד ממלכתי, תהייה מי שתשקול את השיקולים הממלכתיים. הדוגמה של תמ"א 38, והפרשנות המרחיבה של ועדת הערר בתל אביב להוראותיה, עד לעצירת התהליך על ידי היועץ המשפטי לממשלה, והצגת עמדה הפוכה לבית המשפט, ידועה לכל עולם התכנון. זהו מקרה שבו דווקא ועדות מקומיות הפעילו גישה מרוסנת וועדת הערר היא ביקשה לאמץ גישה תכנונית מרחיבה. זהו איננו המקרה היחיד. מקרים אחרים לא זכו לתהודה ציבורית רחבה. במקרים אחרים, בגלל העדר השלכות רוחב לא הייתה התערבות של היועץ המשפטי, אך מקרים אלה התרחשו ומתרחשים. התרופה היחידה במקרים אלה הינה בעתירות מנהליות, אך זו אינה תרופה מועילה, שכן, על רקע ההלכה האמורה בתי משפט מנהליים ממעטים להתערב בהחלטות של ועדות הערר.

שנית -  מאז הוקמו ועדות הערר, ונוצקה סמכותן, חוק התכנון והבנייה עבר שינויים לא מועטים. חלק מהשינויים נגע לסמכויות הועדות המקומיות, והעצמת כוחן בתחום התכנון, יחד עם העמקת הביקורת של ועדות הערר בתחומים אלה. תפיסה זו של המחוקק "הנוטה", מטעמים של יעילות "לסמוך" יותר על הועדות המקומיות בתחום התכנון, לא חלחלה אל תחום הרישוי.

שלישית – בהתערבות ועדות ערר בהחלטות של ועדה מקומית, יש, כשל מובנה, הנובע מטיבן השיפוטי של ועדות אלה. בעוד ועדות מקומיות דנות בכל בקשה להיתר המוגשת בתחום מרחב התכנון המקומי, דנות ועדות ערר רק בנושאים המגיעים אליהם על ידי צד בעל זכות ערר. כתוצאה מכך, ועדות מקומיות המגבשות את החלטותיהן התכנוניות תוך קביעת מדיניות והפעלות שיקול דעת תכנוני ראוי, עשויות למצוא את עצמן, במקרים קונקרטיים, עומדות בפני החלטות חריגות למדיניות הכללית אותן קבעו ואותה הם מיישמים, והכל, כתוצאה מהתערבות של ועדות הערר, במקרה קונקרטי, המתעלם מהתמונה התכנונית כולה. זאת ועוד, שיטת "התקדים המחייב", אינה קיימת בועדות הערר, כפי שהיא קיימת במערכת המשפט, ומסתמכת בעיקר על מבחני הסבירות. לכן החלטה של ועדת הערר, במקרה קונקרטי, לא בהכרח תשליך על מקרה אחר.

על רקע כל אלה, נראה כי ועדות הערר צריכות לקבוע לעצמן, שני מסלולי התערבות בהחלטות בנושאי הרישוי. המסלול הראשון הוא המסלול המשפטי. במסלול זה, בחינה משפטית צריכה להיעשות על ידי ועדות הערר, וככל ונמצא כי יש בהתנהלות ועדת מקומית חוסר חוקיות, או עילות מנהליות אחרות המצדיקות התערבות, חייבת ועדת הערר להתערב. לעומת זאת, במסלול השני, שענינו שיקול דעת תכנוני, מצופה מועדות הערר, אפילו שהן מוסמכות להתערב, לשות זאת באיפוק רב, להבין את מגבלת כוחן כאמור, ולאפשר לועדה המקומית לקיים את המדיניות, שבסופו של דבר היא כגוף נבחר, נבחרה על ידי הציבור על מנת לממשה.

דומה כי ועדות הערר מבינות זאת, ומרביתן ברוב המקרים נוהגות כך. 

הרטוריקה השיפוטית טרם הפנימה זאת, ומצופה ממנה לעשות כן, ולקבוע נקודת איזון חדשה בתחום הרישוי בין ועדות הערר לבין הועדות המקומיות.