מעורבות היועץ המשפטי לממשלה בהליכי תכנון – חלק שני, הסמכות.

לא היה יכול להיות תזמון טוב מזה. ביום ראשון פרסמנו את הראשון מבין שלושה פוסטים העוסקים במעורבות היועץ המשפטי לממשלה בתהליכי התכנון. יומיים אחר כך, דווחו כותרות העיתונים על עימות בין עו"ד שרית דנה,המשנה לשעבר ליועמ"ש, לבין בינת שוורץ, ראש מינהל התכנון במשרד הפנים. לא התכוונו, לעסוק באקטואליה, יצא לנו במקרה. אבל, מי שצריך היה לקבל הוכחה, שהמעורבות בהליכי התכנון נוגעת בעצבים החשופים של מערכת התכנון, קיבל אותה בגדול.

בכל מקרה – למרות הפיתוי לסטות לדרך צדדית ולעסוק בכותרות העיתונים, ובניסיון לנחש מה עומד מאחוריהן, נמשיך במסלול שהתווינו מראש, ונבחן שאלה מעניינת לא פחות. אחרי שבפוסט הקודם, פרטנו חלק מהדרכים להתערבות היועץ המשפטי בהליכי תכנון, נשאל בפוסט הנוכחי, האם יש לו את הסמכות להתערב. כלומר האם מוסמך היועץ המשפטי לממשלה להתערב בהליכי תכנון? האם חיבות הועדות, לדרגותיהן, לציית להנחיות של היועץ המשפטי לממשלה, או להנחיות של היועץ המשפטי של משרד הפנים או אפילו להנחיות מנכ"ל משרד הפנים?

במילים אחרות – האם מי שתפקידו העיקרי לשמור על כך שכולם יפעלו במסגרת סמכותם אינו חורג בעצם מסמכותו שלו ?

 תחילה אזהרה – נאמר לנו שהפוסט הקודם בעניין זה היה "משפטי", מידי. ובכן, הפוסט הנוכחי באמת יהיה משפטי. ראו הוזהרתם. טוב נתחיל.              

על מנת לדיון בשאלת הסמכות של היועמ"ש צריך להעיר שתי הערות מקדימות. האחת, שועדות תכנון, הן גופים קולגיאליים, כלומר גופים המורכבים מנציגים המייצגים אינטרסים שונים. השניה, שועדות תכנון, אמורות להפעיל שיקול דעת עצמאי, המוכרע בהצבעת רוב של חברי הועדה.

מכאן עולות שתי שאלות:

·       האם יכול היועמ"ש או כל גורם חיצוני אחר להכתיב עמדה לגופים שאמורים להפעיל שקול דעת עצמאי ?

·       האם היועמ"ש מוסמך להנחות גופים מעורבים שאינם גופים המורכבים על טהרת השלטון המרכזי. האם למשל, ראש עיר, שהינו חבר בועדה המחוזית, כפוף לחוות דעת של היועמ"ש?

השאלות הללו מצאו מענה חלקי במספר פסקי דין, שבדרך פלא רובם, עסקו בתחנות תדלוק, ואנו ננסה לחלץ מהם את התשובות.

פס"ד פז חברת נפט -  השופט מודריק

בעניין זה בוחן השופט מודריק את חוזר מנכ"ל 1/2001, שהועדה המקומית החליטה את החלטתה בהסתמך על העמדה שהוצגה שם. נטען כי בכך ביטלה הועדה המקומית את שיקול דעתה העצמאי בפני באמור בחוזר.

השופט מקבל את הטענה, וקובע:

אכן הועדה המקומית היא רשות תכנון הפועלת כרשות מוסמכת על פי הדין בתחום סמכויותיה. על כן חלה עליה החובה לפעול תוך קיום שיקול דעת עצמאי, בלא תכתיב של שום גורם, אפילו לא גורם בכיר יותר בהיררכיה השלטונית.

"עקרון שיקול הדעת האוטונומי של הרשות המוסמכת, סובל התייעצות עם גורם חיצוני ואפילו אימוץ דעתו של גורם חיצוני, אם הדבר נעשה לאחר שהרשות המוסמכת נתנה דעתה לסוגיה הניצבת לפניה ולא ביטלה את דעתה, או נמנעה מגיבוש דעתה בשל אותה השקפה של הגורם החיצוני . עמד על כך פרופ' י. זמיר:

"אמנם, אין הרשות המוסמכת מנועה מלהתייעץ עם כל גורם חיצוני הנוגע לעניין, ואף אין היא מנועה מלאמץ את דעתו ואפילו להיענות לבקשתו, אם אין הם בגדר שיקול זר ... אולם, כשמדובר בגורם חיצוני, הרשות המוסמכת אינה פטורה מן החובה להפעיל בעצמה את שיקול הדעת שלה, כפי שנקבע בחוק. משום כך אין היא רשאית בדרך כלל לאצול את סמכותה לגורם חיצוני. משום כך גם אין היא רשאית לכופף את סמכותה להוראות של גורם חיצוני. אם היא מבטלת את רצונה מפני רצונו, או אם היא מתנה הסכמתה בהסכמתו, הרי זה כאילו העבירה לו את הסמכות שהוענקה לה ויש בכך כדי לפסול את החלטתה".

המערכת השלטונית (משרד הפנים) שבמסגרתה פועלת הועדה המקומית, אינה יכולה לעקוף את דרישת שיקול הדעת האוטונומי של הועדה המקומית ולהתערב בו על ידי "הנחיות פנימיות". שכן "הנחייה פנימית" של גורם חיצוני לועדה (בהבדל מ"הנחיות פנימיות" של הועדה את עצמה) מחליפה את שיקול הדעת העצמאי של הועדה בשיקול דעתו של הגורם שהוציא את ההנחיה ושומטת את הבסיס מתחת לפני פעולתה האוטונומית של הועדה כרשות מוסמכת על פי החוק.

אמנם הדברים הללו משולבים באמרות כי הועדה "שקלה באופן עצמאי את בקשת העותרת" וכי ההתייחסות אל להנחיות ראש המנהל הייתה כאל "גורם נוסף במכלול השיקולים" (סיכומים), אולם האמרות הסותרות הללו מקימות חשש כבד לכך שהועדה המקומית ראתה עצמה מחויבת בהשקפתו הפרשנית של היועץ המשפטי של משרד הפנים ולא הרשתה לעצמה הרהור עצמאי בנכונותה של חוות דעת זו.

למרות הדברים האלה לא מבטל בית המשפט את ההחלטה, מאחר שלדבריו, החלטת ועדת הערר שבאה בעקבותיה רפאה את העניין. ובלשונו:

"אילו עמדה לפני החלטת הועדה המקומית בבדידותה, כמדומה לי שהייתי מורה לבטל אותה ולהחזירה אל הועדה על מנת שתקיים שיקול דעת עצמאי כדת. אולם אם נפל פגם פוסל בתהליך קבלת ההחלטה של הועדה המקומית, מצא זה את תרופתו בהחלטה שיצאה מלפני ועדת הערר.

ועדת הערר איננה "רק" גוף השומע עררים. היא גם מוסד תכנון בעלת סמכות מקורית לדון ולהחליט מחדש בסוגיה שהוצבה על מדוכת הדיון בועדה המקומית. מכאן שבחינת שאלת סמכותה של הועדה המקומית, לאשר את התוכנית המבוקשת, באורח עצמאי, בידי ועדת הערר, כמוה כקבלת החלטה, מקורית, העומדת על אדניה שלה, והם נטולי הפגם הדיוני-מהותי שדבק בהחלטת הועדה המקומית.

אין יסוד מספיק לסברת העותרת ולפיה גם ועדת הערר פעלה על פי ה"תכתיב" הנובע מחוזר ראש המנהל וחוזר המנכ"ל (האחרון, כמדומה לי, מאוחר יותר מהחלטת ועדת הערר וממילא לא שימש גורם בשיקוליה). ועדת הערר נימקה את החלטתה ובהנמקה זו אין לראות שמץ של "כניעה" לדעתו של גורם אחר. ועדת הערר השתמשה בנימוקים שלא נזכרו בחוות דעת היועץ המשפטי של משרד הפנים וגם בכך ניתן לראות ראייה מסוימת לשיקול הדעת העצמאי שהופעל על ידה."

פס"ד פז חברת נפט – הערעור.

על ההחלטה הוגש ערעור, ושם הכריעה בו השופטת פרוקצ'יה שקבעה:

"בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את הטענות המקדמיות, ובהן גם את הטענה בדבר פסלות החלטות גופי התכנון בשל הישענותן על חוות דעת היועץ המשפטי למשרד הפנים. על-פי קביעתו, אפילו אם הוועדה המקומית נסמכה בהחלטתה על חוות דעת זו בלא שהפעילה שיקול דעת עצמאי, הדבר, מכל מקום, נרפא בוועדת הערר, שבה הופעל על-ידי חברי הוועדה שיקול דעת מקצועי בלתי-תלוי בחוות הדעת. לפיכך, לא נפל פגם בהחלטה מבחינה זו.

סוגיה זו שוב איננה עומדת בפנינו. "

בקיצור- תם – אך לא נשלם.

פס"ד דור אנרגיה - הערעור בעליון.

כאמור, תחנות התדלוק ממשיכות לספק למערכת המשפטית אתגרים הפעם דור אנרגיה היא מי שמייצרת את העניין המשפטי.

השאלה שעלתה כאן הייתה האם הולקחש"פ מוסמכת לדון בשאלות של סמכות הועדה המקומית.

אנו מתחילים ישר בבית המשפט העליון, בפסק דין של השופט אהרון ברק שקובע:

"המערערות, המיוצגות על-ידי פרקליטות המדינה, טוענות כי הן גופים של המדינה, וככאלה הן כפופות להנחיות היועץ המשפטי לממשלה בכל הנוגע לדין החל עליהן. לטענתן, היועצים המשפטיים של המשרדים והגופים הממשלתיים השונים הם זרועו הארוכה של היועץ המשפטי לממשלה, ועל כן הן כפופות לחוות דעתו של היועץ המשפטי למשרד הפנים.

טענה זו אין בידי לקבל, ככל שהיא נוגעת לוועדה לקרקע חקלאית. הוועדה לקרקע חקלאית היא רשות סטטוטורית תכנונית. יש לה פונקציות מינהליות שיפוטיות ומעין שיפוטיות... מדובר בגוף קולגיאלי המורכב מנציגים המייצגים אינטרסים שונים... הוועדה לקרקע חקלאית היא גורם שאינו "פנימי" למשרד הפנים, ואין היא כפופה להוראותיו ולתכתיביו... אין עליה לקבל את עמדת היועץ המשפטי של משרד הפנים ככתבה וכלשונה הן לעניין שיקול שמירת השטחים הפתוחים, והן לעניין סמכותם של גורמי התכנון שאת שיקול דעתם היא בוחנת".

פס"ד דור אנרגיה - הדיון הנוסף.

עם הקביעות הנחרצות הללו של השופט ברק לא יכלו במשרד הפנים לחיות בשלום, ולפיכך הוגשה בקשה לדיון נוסף.

המשנה לנשיא מצא דחה את הבקשה לדיון נוסף תוך שהוא קובע:

"העותרים מודים בעתירתם, כי "האימרה באשר למעמדה של חוות הדעת שניתנה על ידי היועצת המשפטית של משרד הפנים כזרועו הארוכה של היועץ המשפטי לממשלה לא היתה הנימוק הבלעדי לדחיית הערעור". אכן, משקבע בית-המשפט בפסק-דינו כי הוועדה לקרקע חקלאית וועדת הערר אינן המסגרת המוסדית המתאימה להכרעה בסוגיות מורכבות הנוגעות להיקף סמכויותיה של הוועדה המקומית, הרי שהדיון בשאלה באיזו מידה הן כפופות לחוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ושל נציגיו בהכריען בסוגיות הללו, שוב אינו נדרש.

הגם שהמדובר, לכאורה, בשאלה משפטית בעלת חשיבות, הרי ש"הלכה מיוסדת היטב היא מלפנינו, כי בחשיבותה של הסוגיה ההלכתית אין, ככלל, כדי להצדיק קיום דיון נוסף, מקום שלהכרעה המבוקשת לא תהיה נפקות מעשית ביחס לבעלי הדין" (דנ"א 3444/97 חיימס נ' איילון חברה לבטוח בע"מ, תק-על 97(4) 530(.
למותר לציין, כי ככל שניתן לראות באמרת בית-המשפט בפרשתנו משום פסיקת הלכה, תהא המדינה רשאית להעלות את טענותיה בדבר קשיותה של הלכה זו במקרים עתידיים בהם תתעורר הסוגיה הנדונה. "

פס"ד השתתפויות בנכסים - העתירה.

אכן, לא צריך היה להמתין זמן רב, והשאלה שוב עלתה.

נכון ניחשתם נכון, שוב תחנת תדלוק.

העתירה שהוגשה נדונה בפני השופטת דותן:

"בית המשפט קבע כי הוא סבור שאין להגביל את סמכות הוועדה המקומית לשטח של 40 מ"ר בלבד אך הוא אינו נדרש להכריע בשאלה מאחר שבענייננו הוועדה המחוזית ביססה את החלטתה על הנחיות משרד הפנים מבלי שהפעילה שיקול דעת עצמאי. לכן, ובהתבסס על פסק הדין בעניין דור אנרגיה, קבע בית המשפט כי דין החלטת הוועדה המחוזית בהקשר זה להתבטל."

פס"ד השתתפויות בנכסים - עמדת המדינה בערעור.

כמובן שעל פסק הדין הוגש ערעור.

הועדה המחוזית החליטה שזה המקום לחזור אל הפתח הצר שהותיר לה השופט מצא בעניין דור אנרגיה, ולשוב ולדון בהלכה שהותיר העניין זה השופט ברק.

בפסק הדין שניתן בערעור סיכמה השופטת נאור את עמדת הועדה המחוזית כך:

"לטענתה, אכן נקבע בעבר באמרת אגב בבית משפט זה בעניין דור אנרגיה כי ועדת תכנון צריכה להפעיל שיקול דעת עצמאי ואין היא חייבת לקבל את עמדת היועץ המשפטי של משרד הפנים. ואולם על פסק דין זה הוגשה מטעם המדינה בקשה לדיון נוסף (דנ"ם 1992/04). הבקשה לדיון נוסף נדחתה אמנם אך נקבע שם מפורשות על ידי המשנה לנשיא א' מצא כי המדינה תהא רשאית להעלות טענותיה בדבר קשיות הדברים במקרים עתידיים.

מאחר שבית משפט קמא הסתמך בענייננו על פסק הדין בעניין דור אנרגיה מבקשת המערערת לטעון בדבר קשיות הדברים שנאמרו שם.

המערערת טוענת כי היועץ המשפטי הוא הפרשן המוסמך של הדין עבור הרשות המבצעת על זרועותיה. לכן, על גופים קולגיאליים בכלל, ועל ועדת התכנון בפרט, המהוות חלק מהשלטון המרכזי, לפעול על פי הנחיותיו שאם לא כן יתעוררו קשיים מרחיקי לכת.

המערערת מוסיפה וטוענת כי אכן על ועדת תכנון להפעיל שיקול דעת עצמאי בנושאים המקצועיים אך אין מדובר בשיקול דעת בלתי מוגבל ועל הוועדה לפעול בדלת אמות הדין – כאשר הפרשן המוסמך של הדין עבורה הוא כאמור היועץ המשפטי.

בענייננו, כך טוענת המערערת, חוזר המנכ"ל התבסס על חוות דעת של היועצת המשפטית של משרד הפנים ו-ועדת התכנון המחוזית פעלה על פיו.

פסק דין השתתפויות בנכסים - הערעור

את תרועות החצוצרה של טיעון המדינה ניתן לשמוע עד כאן, ואפילו בית המשפט העליון שמע אותן, והוא קבע את הדיון בפני הרכב של חמישה שופטים.

לקראת קבלת פסק הדין הייתה ציפייה דרוכה – הנה הרכב של חמישה יכריע בשאלת הסמכות של היועמ"ש להתערב בהחלטות של גופים קולגיאליים.

השופטת נאור כתבה את פסק הדין המרכזי – וכך כתבה:

"לדעתי, בעניין שלפנינו אין מקום להכריע בסוגיית הכפיפות אלא יש לדון בשאלה הפרשנית עצמה. שהרי, גם אם נקבל את עמדת המערערת בסוגיית הכפיפות לא יהיה בכך לייתר דיון והכרעה בשאלת פרשנותו של סעיף 62א(א)(10) לחוק. המשיבות שלפנינו הרי טוענות כי ממילא פרשנות המדינה לסעיף 62א(א)(10) אינה נכונה. הכרעה בסוגיית הכפיפות לא תייתר אפוא דיון בשאלה הפרשנית. לעומת זאת, הכרעה בשאלה הפרשנית תייתר בענייננו את הצורך בהכרעה בסוגיית הכפיפות. לכן, כדי להכריע רק במה שיש הכרח להכריע בו יש לדעתי לאחוז את השור בקרניו ולהכריע בשאלת פרשנות הדין.

רפורמת המרפסות.

דומה כי הראשון שצריך להכיר בכך שיש בעייה עם סמכויות היועץ המשפטי לממשלה בהליכי תכנון הוא היועץ המשפטי לממשלה עצמו. לא צריך "מידע פנים", כדי לכתוב זאת בכזה בטחון. מספיק לקרוא את "רפורמת המרפסות", ואת הנוסח הסופי שלה שנוסח על ידי היועץ המשפטי לממשלה, והונח להצבעה בקריאה שנייה ושלישית על שולחן הכנסת, אך נגנז.
החוק החדש, אילו היה מאושר, היה עושה מהפכה רבתי, במעמד היעוץ המשפטי למוסדות התכנון. הוא היה "מתקן" את כל אותם ליקויים בסמכות, עליהם הצביעה הפסיקה אותה הבאנו. בהצעת החוק שנגנזה, היועץ המשפטי של משרד הפנים הוא היועץ המשפטי של המועצה הארצית. היועצים המשפטיים של המשרדים השונים, על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הם לעולם "זרוע ארוכה" של היועץ המשפטי לממשלה, ומכאן משמעות התיקון לחוק בהקשר זה, היא שהיועץ המשפטי לממשלה, הוא היועץ המשפטי של המועצה הארצית וועדות המשנה שלה, לרבות הולקחש"פ.
כאמור, הצעת החוק לא עברה, והתוצאה היא לא רק שהלכת דור אנרגיה "חיה ובועטת", אלא ששינויי החקיקה שביקשו להכניס, מאירים בזרקור ענק, את הבעיתיות הקיימת כיום בסמכות היועץ המשפטי להתערב.
אבל לא רק ביעוץ המשפטי למועצה הארצית ביקשה הרפורמה "לעשות סדר", הרפורמה ביקשה לשנות את מעמדו של היועץ המשפטי של הועדה המחוזית. בעוד היום, על פי החוק הקיים, היועץ המשפטי מתמנה על ידי הועדה המחוזית, כעניין שבשיקול דעת שלה (ולא כל עובדים הדברים בפועל), הרי שעל פי הרפורמה שנגנזה, היה היועץ המשפטי לממשלה,חייב להיות עובד מדינה, ואב כך, שוב כפיף של היועץ המשפטי לממשלה.
הריכוזיות של היעוץ המשפטי לא הסתיימה בכך. על פי רפורמת המרפסות הגנוזה, יועץ משפטי של ועדות מקומיות, כפוף לחוות דעת של היועץ המשפטי של הועדה המחוזית, ובמקרה של מחלוקת תגבר דעתו של האחרון.
כלומר, הרפורמה בחוק התכנון והבניה, יצרה מערך מורכב תלת שכבתי של יעוץ משפטי הכפוף כולו ליועץ המשפטי לממשלה ומסדיר בצורה מערכתית את כלים להתערבות בהליכי התכנון. מערך זה לא אושר בחקיקה, וכתוצאה מכך, הובלטה ביתר שאת הבעיתיות הקיימת כיום באשר להתערבות היועץ המשפטי לממשלה בהליכי תכנון.

אז מה יש לנו לסיכום ?

יש לנו את מודריק בעניין פז במחוזי, שאיננו הלכה, אך הדברים לא נסתרו.

יש לנו את ברק בדור אנרגיה, שכנראה קבע הלכה, השוללת את סמכות ההתערבות בהחלטות של ועדות תכנון.

יש לנו בתי משפט שבכל הזדמנות בורחים מהכרעה.

יש לנו רפורמה שאמורה הייתה להסדיר בחקיקה את בעיית הסמכות שעולה מהפסיקה, אך נגנזה.

ויש לנו את מוסדות תכנון שמסיבות שונות, ולמרות כל האמור, בדרך כלל "מתיישרים", בהתאם לקביעות היועץ המשפטי לממשלה, תוך התעלמות מהפסיקה בעניין דור אנרגיה.

חוקי או לא בסמכות או לא בסמכות, השאלה הכי מעניינת בהקשר זה, היא האם זה טוב או רע, ומדוע כל זה קורה?

על כך בפוסט הבא.